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【摘要】

〔內(nèi)容摘要〕在中國，商業(yè)賄賂作為一種“潛規(guī)則”，長期游離于執(zhí)法部門的視野之外，因而長期大行其道。它嚴(yán)重危害國家的政治肌體、經(jīng)濟(jì)肌體，如何有效治理商業(yè)賄賂受到社會各方廣泛關(guān)注。本文通過分析商業(yè)賄賂及其危害，并結(jié)合國外經(jīng)驗提出治理對策。

一、商業(yè)賄賂的特征和表現(xiàn)形式

商業(yè)賄賂是經(jīng)營者在經(jīng)營活動中采取秘密手段，向交易相對人的負(fù)責(zé)人、人、采購人員以及對交易業(yè)務(wù)具有決定權(quán)的人提供個人收入或其他報酬，以引誘他們在交易過程中作出有利于行賄者的決定，達(dá)到促成交易或取得經(jīng)營上的便利，以擠掉同業(yè)競爭者或使行賄人處于經(jīng)營優(yōu)勢的行為。

商業(yè)賄賂具有以下特征：

（1）商業(yè)賄賂的主體是經(jīng)營者，包括從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和者個人。既可以表現(xiàn)為經(jīng)營者為了銷售商品而向有關(guān)人員行賄，這里的有關(guān)人員包括國家機(jī)關(guān)工作人員，也包括其他經(jīng)營者或個人；也可以表現(xiàn)為經(jīng)營者或個人為了銷售或購買商品而介紹賄賂。

（2）在主觀上必須是故意，其目的是獲得交易機(jī)會或更多利益，并排除誠實的同行競爭者。如果賄賂的目的不是銷售或購買商品，如為了解決戶口、私放罪犯而行賄受賄等就不是商業(yè)賄賂。

（3）在客觀上表現(xiàn)為違反國家有關(guān)財務(wù)、會計及廉政等方面的法律法規(guī)規(guī)定，秘密給付財物或其他報酬，具有很大的隱蔽性。

（4）商業(yè)賄賂的對象常為經(jīng)營者的交易相對人和對商品成交具有決定作用和重大影響的人。

商業(yè)賄賂的形式

在實踐中，商業(yè)賄賂的主要形式是“回扣”。回扣通常出現(xiàn)在商品的流通領(lǐng)域，如商品購銷、土地的轉(zhuǎn)讓與開發(fā)、藥品采購等過程中，有時也存在于建筑工程的承包，銀行貸款以及為取得政府對某種經(jīng)營業(yè)務(wù)的行政許可等領(lǐng)域。在上述領(lǐng)域進(jìn)行回扣的目的有以下幾種：

（1）為向供方購得市場上緊俏的商品而向?qū)Ψ絺€人支付回扣。

（2）為取得銀行貸款而向信貸人員、銀行經(jīng)理支付定額回扣。

（3）為取得土地轉(zhuǎn)讓權(quán)、建筑工程承包權(quán)，而向土地出讓方及項目發(fā)包方的負(fù)責(zé)人支付回扣。

（4）為獲得某項商品經(jīng)營的特許權(quán)，或取得項目的專項審批及經(jīng)營許可證而向政府官員支付回扣。

（5）為推銷滯銷商品、劣質(zhì)商品或由于競爭激勵造成積壓的商品，而向購買方的采購人員及有權(quán)決定購買的主管人員支付回扣。

支付回扣的名目繁多，往往借以各種“勞務(wù)費”、“酬勞費”、“介紹費”、“好處費”的名義支付給個人。其方式主要有現(xiàn)金回扣、實物回扣、提供高級招待及提供其他報酬或服務(wù)（如出國旅游或裝潢）

二、商業(yè)賄賂的原因和危害

（一）對商業(yè)賄賂的原因分析

1、社會資源的有限性形成了供遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于求的現(xiàn)實，很多行商的人缺乏雄厚的資本和政府的扶持，如果失去一個項目往往會讓一個企業(yè)垮掉，而得到一個項目就讓它能夠風(fēng)光無限長期繁榮，這種生死之間的抉擇，最能迫使追逐利潤的企業(yè)想方設(shè)法甚至不惜觸雷來搶奪發(fā)展的空間。

2、從事經(jīng)營活動要追求利潤最大化，利大風(fēng)險小，精于算計的商人自然就要向商業(yè)賄賂這條“黑色潛規(guī)則”靠攏。以求以小博大。行賄取得優(yōu)惠的交易條件，就工程承包來說，利潤就極大，行賄幾十萬攬下了幾十億的工程，這是幾十倍幾百倍的利。

3、過去若干年我們一直把打擊政府官員、黨政領(lǐng)導(dǎo)干部腐敗作為重點，而對于行賄方的商業(yè)企業(yè)這一方我們打擊得不夠，力度也不強(qiáng)，雖然相比來說，打擊官員腐敗要比打擊商業(yè)行賄要難，阻力更多更大，但往往在官商勾結(jié)、權(quán)錢交易中雙方是一對孿生體。

4、高收益與低風(fēng)險造成了一些黑心商家敢于“出手”，但帶來的更嚴(yán)重的后果是讓一些本不愿參與這種黑色交易的商家擔(dān)心正當(dāng)?shù)慕灰讜粍e的商家進(jìn)行商業(yè)賄賂而被剝奪，從而也紛紛“拉關(guān)系搞交情”，從而將整個行業(yè)都拉進(jìn)了夜幕籠罩中的“較勁”中。

（二）對商業(yè)賄賂的危害分析

有人認(rèn)為商業(yè)賄賂是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潤滑劑，筆者對此極不贊同，筆者認(rèn)為商業(yè)賄賂對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展百害而無一利。

首先、對政治肌體的危害

1、商業(yè)賄賂滋生腐敗，官商勾結(jié)侵蝕吏治。工程建設(shè)、土地出讓、政府采購、資源開發(fā)、醫(yī)藥購銷、產(chǎn)權(quán)交易等領(lǐng)域成了職務(wù)犯罪的高發(fā)地帶，“工程上馬，干部落馬”，中紀(jì)委就"領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)干預(yù)插手工程招標(biāo)投標(biāo)"進(jìn)行調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，近年來全國已有十幾個省區(qū)的交通廳廳長在公路建設(shè)工程中因貪污受賄而被判刑。

2、商業(yè)賄賂盛行所導(dǎo)致的官商勾結(jié)和結(jié)黨營私，以賄賂為紐帶，受賄的官員和行賄的商人結(jié)成立以共同體，誘發(fā)地方和部門保護(hù)主義，加劇社會矛盾。

3、公共支出中的很多項目使得政府官員取得“廉價投票權(quán)”，即國家機(jī)關(guān)工作人員在選擇公共項目的合作伙伴時，選擇哪一家企業(yè)對其自身利益并不會造成實際損害和收益，這樣他就會選擇那些通過違法途徑給自己帶來較多好處的企業(yè)，也就是能夠提供更多、更好形式商業(yè)賄賂的合作伙伴。這種利益的驅(qū)動使得政府投資額增加，而政府投資額的增加又為腐敗提供了更多的可乘之機(jī)。

4、商業(yè)賄賂降低了政府投資項目和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的生產(chǎn)效率。政府投資項目選擇合作伙伴，可能有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一個是哪個單位能最高效率、高質(zhì)量地完成項目，另一個是哪個單位能提供更多、更好的商業(yè)賄賂。政府官員依照后一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行選擇的同時，就失去了依照前一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行選擇的機(jī)會。商業(yè)賄賂是秘密進(jìn)行的，隨意性很大，行賄者與受賄者之間的不可告人的契約無法依法進(jìn)行調(diào)節(jié)和控制。在政府官員接受商業(yè)賄賂之后，如果施工單位在建設(shè)過程中拖延進(jìn)度、偷工減料或者以次充好，政府官員都無法有效地對其行為進(jìn)行監(jiān)督，不會提出因施工單位違反雙方合同約定而終止合同或更改合作伙伴。

6、商業(yè)賄賂使得大量的商品交易通過賬外暗中的方式轉(zhuǎn)為地下，單位的因收受商業(yè)賄賂而得到的收入進(jìn)入了單位的小金庫或者是單位工作人員手中，而未體現(xiàn)在單位的會計賬簿中，通過這種方式逃避國家對單位和個人征收所得稅。單位進(jìn)行商業(yè)賄賂的支出通常是通過做假帳的方式或以其他名義從單位支出，很少會由單位的小金庫或單位工作人員個人支出，所以單位進(jìn)行商業(yè)賄賂的支出不能夠抵沖接受商業(yè)賄賂而得到的收入。國家稅收減少的直接后果是公共產(chǎn)品供給情況惡化。

7、商業(yè)賄賂滋生洗錢和有組織犯罪，其引起的社會不滿情緒又會加劇社會沖突，造成一系列的社會動蕩和犯罪率上升。商業(yè)賄賂泛濫將使國家陷于犯罪率不斷攀升的惡性循環(huán)。

其次、對經(jīng)濟(jì)肌體的危害

1、商業(yè)賄賂作為賄賂的一種表現(xiàn)形態(tài)，根本上扭曲了公平競爭的規(guī)則，使價值規(guī)律和競爭規(guī)律無法正常發(fā)揮作用，使市場競爭變成賄賂、人情及關(guān)系網(wǎng)的惡性博弈，既阻礙市場機(jī)制的正常運轉(zhuǎn)，破壞市場交易秩序，也使誠信經(jīng)營的企業(yè)淪為受害者，阻礙市場機(jī)能的正常發(fā)揮，并成為經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的瓶頸。

2、造成物價虛高，特別是一些醫(yī)藥企業(yè)實行高定價、高回扣，“作為商業(yè)賄賂的藥品回扣，每年高達(dá)7.72億元……醫(yī)院藥價之所以居高不下，70％都消耗在流通領(lǐng)域，從藥品離開廠家開始，要經(jīng)過醫(yī)藥代表、醫(yī)院院長、藥劑師、有處方權(quán)的醫(yī)生等數(shù)道關(guān)口，每過一道關(guān)，價格就被抬高一些，最后落到老百姓手中的就成了高價藥，而這些抬高的價格實際上讓老百姓背上了?！?/p>

3、助推假冒偽劣盛行。當(dāng)交易的天平向行賄者一方傾斜，不法商家生產(chǎn)的假冒偽劣商品就有了進(jìn)入市場的機(jī)會，而行賄的成本也必然打入商品價格，受害的都是消費者。

4、阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。當(dāng)行賄、拉關(guān)系成為最管用的“外功”，企業(yè)就不會重視提高技術(shù)水平、提升產(chǎn)品質(zhì)量等“內(nèi)功”修煉，國家的生產(chǎn)力水平還能上得去？經(jīng)濟(jì)還能得到迅速發(fā)展？

5、損害國家聲譽(yù)，影響投資環(huán)境。英國《觀察家報》則撰文批評我國的商務(wù)環(huán)境，認(rèn)為中國公司與國際經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)，西方公司遵循國際公認(rèn)的經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)，而中國公司卻大多講究長期以來形成的拉關(guān)系、給回扣的做法。在我國許多行業(yè)，商業(yè)賄賂已成為“行規(guī)”和企業(yè)運行的潛規(guī)則，從業(yè)者已陷入惡性競爭的環(huán)境。如果不及時治理，商業(yè)賄賂導(dǎo)致的市場腐敗將成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸，直接影響中國的投資環(huán)境，給中國經(jīng)濟(jì)帶來嚴(yán)重“內(nèi)傷”。

再次、沖擊社會道德心理底線

商業(yè)賄賂雖然見不得光，卻能大行其道且呈蔓延之勢，越來越多的人不得不屈從于“潛規(guī)則”?！耙郧罢f起行賄，那是人人喊打?，F(xiàn)在再談賄賂，大家的態(tài)度似乎動搖了。”現(xiàn)在很多商人并不以行賄為恥，而是以能找到‘關(guān)系''''、辦成事、賺到錢為榮。商業(yè)賄賂的流行在一些地方甚至演化為“笑廉不笑貪”。認(rèn)同腐敗，還是與之斗爭？民間心理和公共語言出現(xiàn)分裂，社會心理對腐敗問題的認(rèn)識從“一邊倒”逐步發(fā)展為“二元結(jié)構(gòu)”，這是泛化的商業(yè)賄賂帶給社會的重大創(chuàng)傷。

總之，商業(yè)賄賂使市場經(jīng)濟(jì)陷入毀滅，使社會道德腐化墮落，使社會發(fā)展落入迷途，敗壞了我國的國際形象，引起各方面廣泛關(guān)注。主席在中紀(jì)委第六次全體會議上指出：“要認(rèn)真開展致理商業(yè)賄賂專項工作，堅決糾正不正當(dāng)交易行為，依法查處商業(yè)賄賂案件”。國務(wù)院總理在第四次廉政工作會議上強(qiáng)調(diào):“重點抓好治理商業(yè)賄賂專項工作”.

三、國外治理商業(yè)賄賂的成功經(jīng)驗

美國

成熟的市場經(jīng)濟(jì)和良好的社會環(huán)境使商業(yè)賄賂在美國難以興風(fēng)作浪，就美國的市場運作和社會監(jiān)管方面來看，對商業(yè)賄賂的規(guī)制主要有四種機(jī)制：反壟斷機(jī)制、公平競爭機(jī)制、輿論監(jiān)督機(jī)制和法律機(jī)制。近幾年幾起典型的商業(yè)賄賂案反映了美國打擊商業(yè)賄賂的力度。

“朗訊案”，2004年4月6日，朗訊向美國證券交易委員會遞交匯報文件，指出朗訊將解除其中國區(qū)總裁戚道協(xié)、首席運營官關(guān)赫德及財務(wù)主管和市場部經(jīng)理的職務(wù)，理由是他們?yōu)楹献鞣教峁┓欠ɑ乜邸?/p>

“戴姆勒-克萊斯勒案”，2004年10月，戴姆勒-克萊斯勒公司前會計師向美國聯(lián)邦法院舉報，該公司存在違反《海外反腐敗法》的行為，曾利用40個銀行賬號向外國政府官員行賄。

“孟山都案”，2005年1月，孟山都公司向美國證券交易委員會繳納了50萬美元罰金，作為向印尼官員行賄的代價。

“巨人案”，2005年3月，國防工程承包商和軍火商巨人公司受美國證券交易委員會指控，向貝寧共和國總統(tǒng)的商業(yè)咨詢顧問支付了超過350萬美元的賄金。

“德普案”，美國司法部于2005年5月20日提供的報告稱，全球最大的診斷設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)DPC在天津的子公司天津德普診斷產(chǎn)品有限公司從1991年到2002年期間，向中國國有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬美元的現(xiàn)金，用來換取這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買DPC公司的產(chǎn)品。德普公司從中賺取200萬美元利潤。

日本

日本刑法將商業(yè)賄賂統(tǒng)一為行賄罪和受賄罪，無論在商業(yè)方面還是其他方面，具有行賄或者受賄行為必須承擔(dān)相同的法律責(zé)任。并且，日本界定的賄賂范圍相當(dāng)廣，凡是能夠滿足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作賄賂，包括提供性服務(wù)以及高規(guī)格的宴請和接待等。利用手中掌握的權(quán)限，在經(jīng)濟(jì)活動中要求他人給予金錢、物品或者提供其他好處的，以及接受或者約定接受利益和好處的屬于受賄行為，必須承擔(dān)刑事責(zé)任。

日本還制定了《公益舉報人保護(hù)法》，努力保護(hù)揭發(fā)和透露公司主管或分管人員違法舞弊行為的舉報人。規(guī)定要為舉報人嚴(yán)格保密，不得以任何形式泄露舉報人的真實身份。其次，公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打擊報復(fù)舉報人。如果發(fā)生這種情況，將按有關(guān)法律嚴(yán)肅處理。

日本大企業(yè)基本上都建立了一套嚴(yán)密的防止和制約商業(yè)賄賂的機(jī)制。其中最主要的是實施嚴(yán)格的招投標(biāo)制度。只要超過一定數(shù)量的建設(shè)工程或者采購項目均采用真實的招投標(biāo)制度，企業(yè)的最高領(lǐng)導(dǎo)人不直接參與招標(biāo)工作，具體的招標(biāo)工作由具體部門組成的招標(biāo)小組進(jìn)行。還有人對招標(biāo)小組有無違反招標(biāo)程序進(jìn)行檢查監(jiān)督，防止個別人在招標(biāo)中營私舞弊，接受賄賂。

德國

目前，德國治理商業(yè)賄賂的法律主要有《反不正當(dāng)競爭法》、《德國刑法典》和1997年8月份修訂的《反腐敗法》。這些法律對各種形式的賄賂做了界定，并規(guī)定了相應(yīng)的懲治措施。在德國，制止賄賂行為主要是通過司法手段而不是行政手段，以排除行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)干預(yù)。

德國的市場競爭環(huán)境已經(jīng)相當(dāng)成熟，輿論監(jiān)督也很嚴(yán)格。如果一家公司做出了違法行為，它不但會受到法律制裁，而且還會遭受輿論批評以及競爭對手的排擠，公司形象將大大受損，甚至?xí)飘a(chǎn)。在這樣的背景下，德國公司，尤其是大公司的犯罪動機(jī)很小。

德國實行全民醫(yī)療保險制度，病人的醫(yī)療費和藥費最終都由保險公司支付。如果醫(yī)藥公司向醫(yī)院藥房和市場藥店行賄，勢必會增加藥品的成本，也就是說會增加保險公司的支付金額，因此保險公司也對醫(yī)生和藥房具有強(qiáng)大的監(jiān)督作用

四、當(dāng)前中國治理商業(yè)賄賂的對策

（一）加強(qiáng)輿論宣傳和監(jiān)督。輿論監(jiān)督是最具影響力的社會監(jiān)督，要充分利用報刊、電視、廣播等新聞媒體，大力宣傳商業(yè)賄賂對社會的危害及國家有關(guān)制止商業(yè)賄賂的法律、法規(guī)和政策。對查出的典型商業(yè)賄賂案件通過媒體予以曝光。

（二）將反商業(yè)賄賂納入到反腐敗的框架中，把治理商業(yè)賄賂專項工作作為反腐倡廉的重點。要著力解決公益性強(qiáng)、與人民群眾切身利益密切相關(guān)、破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的問題；重點治理工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購以及資源開發(fā)和經(jīng)銷等領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為。一方面要堅決糾正企業(yè)事業(yè)單位及中介機(jī)構(gòu)在經(jīng)營活動中，違反商業(yè)道德和市場規(guī)則的不正當(dāng)交易行為；一方面要依法查處商業(yè)賄賂案件，突出查辦大案要案。通過專項治理，堅決遏制商業(yè)賄賂蔓延的勢頭，進(jìn)一步規(guī)范市場秩序、企業(yè)行為和行政權(quán)力，加快建立防治商業(yè)賄賂的有效機(jī)制。

（三）完善反商業(yè)賄賂的法律。當(dāng)前國內(nèi)懲治商業(yè)賄賂的法規(guī)散見于《反不正當(dāng)競爭法》第8條、第22條，《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第9條，《刑法》第163條。這些法律在現(xiàn)實反商業(yè)賄賂方面運行并不理想。

1、我國受賄罪主體范圍的狹窄，導(dǎo)致無法對現(xiàn)實中形形色色的商業(yè)賄賂行為予以全面有效的管制。作為公有制為主體的國家，除了國有企業(yè)和控股公司以外，各種事業(yè)單位中的工作人員，雖然既非國家工作人員，也非公司、企業(yè)人員，但同樣掌握一定的公共資源支配權(quán)，并可能利用這些權(quán)力尋租。比如大量醫(yī)療回扣案中牽扯的醫(yī)生收賄，以及教材回扣案中牽涉的學(xué)校管理人員和教師。但他們卻難以受到現(xiàn)行法律的制裁。建議擴(kuò)大受賄罪的主體；同時由于商業(yè)賄賂是一種關(guān)聯(lián)行為，行賄和受賄互為條件，可以將兩者視為一種行為，即商業(yè)賄賂行為，一并查處。

2、對回扣、附贈等行為做出明確的規(guī)定；對折扣比例做出具體規(guī)定，明確折扣不能以排擠競爭對手為目的，對贈品數(shù)額限制在合理范圍內(nèi)。

3、在管轄權(quán)上，檢察、公安、工商、稅務(wù)和審計等部門都有調(diào)查權(quán)。如果是涉及到國家工作人員受賄由檢察機(jī)關(guān)查處，涉及公司企業(yè)人員則由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，如果情節(jié)輕微不構(gòu)成犯罪的則由工商部門處罰，多頭管理往往導(dǎo)致管理疏漏。建議統(tǒng)一反商業(yè)賄賂執(zhí)法機(jī)構(gòu)，授予其廣泛的權(quán)力，課以其重大的責(zé)任，以解決當(dāng)前執(zhí)法過于寬松，取證困難，對于賄賂罪的調(diào)查力度明顯偏弱等缺陷。

4、經(jīng)濟(jì)處罰力度輕，清華大學(xué)廉政研究室主任任建明則對我國與美國的“商業(yè)賄賂”做了一個比較：在美國，如果通過賄賂所得的利潤為10分，那么在處罰商業(yè)賄賂時，經(jīng)濟(jì)處罰可能高達(dá)100分；在中國，如果商業(yè)賄賂所得的利潤為10分,接受的經(jīng)濟(jì)處罰可能只有1分。目前中國的經(jīng)濟(jì)處罰與美國相差100倍。如果采用美國的超過利潤10倍或者更高的經(jīng)濟(jì)處罰措施，將對中國的行賄者產(chǎn)生巨大的震懾力。

5、更主要的是，中國現(xiàn)有專門打擊商業(yè)賄賂的規(guī)范性文件明顯不足，立法層次太低且規(guī)定滯后，無法滿足打擊和懲治商業(yè)賄賂的需要。從法律層面看，懲治商業(yè)賄賂并不僅限于刑法修改。還應(yīng)當(dāng)將分散在各法律法規(guī)中的有關(guān)條例加以整合，將實體性法律規(guī)范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律規(guī)范統(tǒng)一在一部法律之中，制定統(tǒng)一《反商業(yè)賄賂法》，以維護(hù)我國公平競爭的市場環(huán)境和投資環(huán)境。從目前情況看，制定《反商業(yè)賄賂法》的條件已成熟，盡快出臺《反商業(yè)賄賂法》勢在必行，以填補(bǔ)法律體系的重大缺陷，才能應(yīng)對日益嚴(yán)峻的商業(yè)賄賂形勢。

五、結(jié)語

商業(yè)賄賂是市場經(jīng)濟(jì)的一種復(fù)雜社會現(xiàn)象，屬于不正當(dāng)競爭中隱密性和危害性較大的一種。其存在有著深刻的社會歷史根源和個體根源。我們在進(jìn)一步健全對商業(yè)賄賂行為法律規(guī)制的同時，必須從健全市場制度和制裁個人兩方面入手。標(biāo)本兼治，采取帶有根本性的措施進(jìn)行綜合治理，只有這樣才能有效的預(yù)防和打擊商業(yè)賄賂行為，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境，最大限度地保護(hù)消費者合法權(quán)益，使民族經(jīng)濟(jì)在國際交往中充滿生機(jī)，穩(wěn)步增長。

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