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一、服務行政的源起

公共行政的發(fā)展經歷了一個漫長的過程。在獨裁國家時期，公共行政被視為君主之私器，一切行政職能都屬于君主的私人事務，所謂“普天之下、難道王土，率土之濱，難道王臣”。到了“***國家”時期，{①}國家在維護社會秩序與穩(wěn)定之外，還增加了謀求人民福利和社會進步的任務，出現(xiàn)了所謂“福利國家”（wohlfahrtsstaat）的傾向。但此時的公共行政仍然只是作為主權者的君主的私人事務，國家所提供的福利更是君主對其子民的恩賜。{②}

18世紀以后，西方主要國家進進了所謂形式法治國時期，意識形態(tài)上奉行自由主義，經濟上奉行自由競爭的資本主義，政治上三權分立制度得以確立，同時法治理念也日趨成熟。出于對國家權力的警惕，人們在賦予國家一定職能的同時，又對國家職能進行嚴格限定，防止國家權力的過分擴張造成對個人權利的侵害。這一時期，行政權的行使主要體現(xiàn)為“秩序行政”，即國家運用公權力來限制人民的自由權利，以達到維持社會秩序、***和排除對人民及社會危害之目的。

隨著第二次產業(yè)革命的推進，資本主義世界進進了所謂壟斷資本主義時期，社會經濟發(fā)展取得了巨大成就，人們的物質生活水平有了極大的進步，而人們間的社會生產關系也隨之日趨復雜化，各種以前所不曾出現(xiàn)的社會矛盾開始涌現(xiàn)。在這種情況下，自由資本主義時期的公共行政理念受到了前所未有的挑戰(zhàn)。狄驥這樣論述道：“今天，作為某種復雜變革的一個結果，一方面回因于知識進步，另一方面回因于經濟與產業(yè)的發(fā)展，政府的事務已經超出提供司法、***和戰(zhàn)爭防御的范圍，人們要求它履行各種各樣的職能”。并且，“隨著文明的發(fā)展，與公共需要相關的政府活動呈數(shù)目上升趨勢，而這樣所帶來的一個后果是公共服務的數(shù)目也在不斷增加”。也就是說，公共行政已經不能再局限于秩序的維護領域，而必須將比此前更多的精力與關注投進到公共服務的提供方面。

政府所承擔的這種為公民提供公共服務的行政方式，就是服務行政。詳言之，服務行政是政府以維持人們生活、增進人民福利和促進社會運轉與發(fā)展為目的，直接或間接向公民提供公民個人與市場機制所不能自行提供的公共服務，保障公民基本生活的一種行政方式。

二、服務行政的性質

（一）作為恩賜的服務行政

在中國歷史上，政府從事賑濟災民、興修水利等事務是素有的傳統(tǒng)，各個朝代莫不如此。但對于老百姓來說，國家的公共服務是來自君主的額外恩賜，體現(xiàn)的是皇恩之浩蕩、圣上之仁慈，而并非國民份內所應得的，更說不上什么權利。

在德國，謀求人民福利和社會進步早在***國時期即成了國家理念之一，但當時所謂的“福利國家”亦非人們的固有權利，而僅僅是作為主權者的君主的恩賜。

在英國，政府的公共服務以歷史悠久的濟貧活動為典型。1601年，伊麗莎白女王頒布了《濟貧法》，規(guī)定全國普遍設立濟貧院。1834年，維多利亞女王頒布了新《濟貧法》，加強了對貧民的控制。從英國濟貧制度的歷史發(fā)展看，濟貧在性質上并非是政府的法律義務，接受救濟更不是貧困者的法律權利，相反，濟貧從一開始就帶有對貧困者的羞辱與懲戒性質，即使政府在客觀上提供的幫助，也僅僅是政府對貧困者的恩賜。

總而言之，在二十世紀之前的大部分時間里，服務行政都是以政府（君主）的恩賜面目出現(xiàn)的事物，提供服務不是政府的法定義務，獲取服務也不是公民的法定權利。

（二）服務行政從恩賜到權利的發(fā)展

十九世紀后期，歐洲各國的經濟急劇發(fā)展，由政府提供更多的公共服務勢在必行。正是在這一時期以后，服務行政的性質發(fā)生了根本的改變，從政府的恩賜而成為公民的權利──提供公共服務成了政府必須履行的法定義務。

1871年通過的德意志帝國憲法序言明確將“促進德國人民的福利”作為國家的目的。此后，德意志帝國議會在1883—1889年間相繼通過了《健康保險計劃》、《工傷事故保險計劃》和《退休金保險計劃》三項社會保險立法，首開現(xiàn)代社會保障服務之先河。1919年《魏瑪憲法》規(guī)定，經濟生活之組織，應與公平之原則及人類生存維持之目的相適應。{③}這一時期服務行政的發(fā)展，最大特點也在于國家承擔的服務職責加大，性質發(fā)生了根本性變化。福斯多夫以為，“生存照顧應該視為一個獨立的概念，而與所謂的’濟助’并不相同，所謂的濟助，系指對陷于困境的人施予救濟。值得吾人留意的是生存照顧誠然可包括濟助，但生存照顧概念卻非導源于濟助”。也就是說，“生存照顧”在性質上已迥然不同于過往的作為國家恩賜性質的“濟助”，而成為公民的權利。

在英國，Rowntree教授于1899年在調查約克城貧民狀況后，提出“貧窮文化”的理論，以為貧窮的原因不在于其個人或家庭，而在于社會，濟貧并非是一種施舍、慈善或恩惠，而是國家的責任，應當由政府來辦理濟貧工作。1908年，英國國會通過了《養(yǎng)老金法》，對70歲以上的老人實施免費養(yǎng)老金制；1911年頒布的《國民保險法》，規(guī)定工人患病、失業(yè)時可以獲得安全保障；1925年頒布的《地方政府法》，把社會救助和福利事業(yè)視為地方行政，由地方政府負責主持。這樣，作為服務行政重要內容的社會保障也從過往的政府恩賜性質而轉向公民的法定權利性質。

服務行政由政府恩賜而向公民權利的轉變至今尚在進行之中。在美國，基于權利（right）與特權（privilege）的區(qū)分，當事人在社會保障領域的利益是否享有“權利”的待遇還是一個在變動中的題目，有時是作為權利而受正當法律程序保護，有時是作為特權而不能受到正當法律程序保護。如1966年法院以福利受領者沒有“權利”而駁回相關案件。到1970年代以后，法院的態(tài)度有了改變，開始放棄“權利─特權”的區(qū)分，將某些原來屬于“特權”的利益承以為權利，例如工作和就業(yè)，社會福利等。在1970年的Goldbergv.Kelly一案中，最高法院第一次提出政府通過制定法而賦予公民的社會福利是一種“財產”，應當受到正當法律程序的保護。{④}

三、服務行政的類型

（一）金錢、實物給付型服務與設施、組織提供型服務

根據(jù)服務的內容與方式，服務行政可分為以下兩種類型：第一類是金錢或實物給付型服務。這一類型的服務行政首先體現(xiàn)為服務主體向相對人提供一定的金錢與實物，如政府向符合最低生活保障條件的居民給付的生活保障金。此外，還可體現(xiàn)為免除相對人的一定義務，從而使相對人的財產得到消極增加，如根據(jù)《殘疾人保障法》的規(guī)定，國家對接受義務教育的殘疾學生免收學費。第二類是通過一定的設施、組織提供的服務。在這一類服務行政中，政府不是將一定數(shù)額的金錢或實物給付于相

*。對人，而是先設立一定的組織或設施，進而通過該組織，或答應相對人使用、利用設施而提供服務。如政府通過建立學校、醫(yī)院、圖書館等設施，以及煤氣、自來水、公共交通系統(tǒng)等設施，為公民提供服務。

（二）維持型服務與發(fā)展型服務

這是根據(jù)服務行政的層次標準進行的分類。維持型服務指該類服務的目的在于維持人們的基本生活，或者說，若離開這些服務，人們的生活將難以為繼。如電力、煤氣與自來水的提供，最低生活保障的給付，災區(qū)民眾的食品、衣物、住所救濟等都基于維持人們的基本生活，因而屬于維持型服務。發(fā)展型服務則是指人們基本生活得以維持的基礎上，為進一步進步民眾福利與生活水平而提供的服務，如提供圖書館、博物館以滿足人們的精神文化需要，提供體育館、休息設施以促進人們的身體健康與休閑娛樂等。

（三）收費服務與免費服務

這是根據(jù)服務行政是否直接向接受服務者收取用度進行的分類。收費服務指接受該服務的每一位公民，都須向服務提供者交納一定的用度，否則即不能得到這些服務。典型的收費服務如城市公共交通服務、供水、供電服務等等。免費服務則指公民在接受服務時并不需交納用度的服務，如城市道路的使用、接受政府的救濟、領取最低生活保障金、使用免費圖書館與博物館等等。服務行政的收費與否，并沒有一個依服務的性質而截然分開的界限，很多時候它取決于經濟發(fā)展水平與政府的政策，如博物館收費與否、城市公共交通收費與否、高速公路收費與否等等。當然，任何服務總是要耗費一定的財力，所謂的免費服務僅僅指其經費全部來自于公共資金，而不象收費服務那樣至少部分經費來自于使用者。

四、服務行政的范圍

漢斯·j·沃爾夫等人以為，行政的范圍受到人民的生活條件、國家權力和行政權力、被統(tǒng)治者的愿看、共同體和國家目的、科技的發(fā)展程度、行政的效率等因素的影響。具體到服務行政的范圍，從該理論的首倡者福斯多夫開始，一直不曾有人作出過明確詳盡的論述。

誠然，生活于現(xiàn)代社會的人不可能僅依靠自己的氣力有尊嚴地生存，而同時需要依靠他人、社會以及國家（政府）。但當市場經濟決定了個人、市場與政府都對個人的生存與發(fā)展承擔義務的時候，同樣作為外在的氣力，政府應該在哪些范圍內向已經融進市場的個人提供服務？政府與市場各自的職能范圍如何確定？對此，法學本身是無能為力的，而經濟學中的公***品理論則在一定意義上為我們提供了分析工具。

所謂公***品，是指那些能夠同時提供給很多人享用，并且供給它的本錢與享用它的效果，并不隨著享用人數(shù)規(guī)模的變化而變化的產品。與私人產品相比較，公***品具有不可分割性、非競爭性和非排他性三大特征。通常，公***品一旦被生產出來，任何人都可以自由地進行消費，而不需要他人許可，從而出現(xiàn)了“搭便車”現(xiàn)象。與此同時，經濟學理論還證實，由作為公共機構而組織起來的政府提供私人產品，是缺乏效率的。這樣，行政的范圍似乎可從經濟的角度推出：政府應該并且只應該向公眾提供公***品，而不需要也不應該涉足私人物品的生產。{⑤}

然而，公***品理論只能一定程度上用以指導確定行政作用的范圍，而不能明確界定服務行政的范圍。首先，須由政府提供的公***品并不都是服務性的，一些傳統(tǒng)的公***品如國防的安全、治安的維護等等須運用行政權力通過秩序行政來完成，并不在服務行政范圍之內。其次，某些公***品的提供，可能在結果上屬于服務行政，但在手段上卻屬于秩序行政。如建設一處水利設施屬于提供服務，但在手段上可能需要強制搬遷一些居民，又屬于秩序行政。再次，公***品理論是與市場的提供能力緊密聯(lián)系在一起的，但一些政府必須提供的服務可能很難與市場聯(lián)系起來，卻又不得不由政府來提供?？梢?，盡管在一般意義上我們可以說，服務行政的范圍是政府提供的公***品中除秩序行政以外的、滿足公民的生存與發(fā)展需要，尤其是物質方面需要的公***品。但欲明確界定服務行政具體包括哪些內容，還需進一步的論證。

作為一種新型的行政方式，服務行政經歷了從無到有、從少到多、從不受重視到受到高度重視、從政府的額外職責到政府的重要職責甚至主要職責的歷程，目前尚處于發(fā)展過程之中。因此，考察服務行政的范圍，須考慮到以下因素：1、服務行政的范圍是不斷發(fā)展變化的；2、必須考慮到一定的時代背景中一項服務對公民的重要性；3、必須考慮市場的可滿足性；4、必須考慮對工貿易自由的保護；{⑥}5、必須考慮人們生活水平的進步和國家的經濟發(fā)展程度，即服務行政的范圍應隨著人們生活水平的進步和市場環(huán)境的變化而擴展。

在上述考慮之下，可以以為，服務行政的范圍不是一成不變的，由于其內容繁多，分類繁雜，欲對其逐一列舉，實際上也難以做到。目前來看，至少以下事項可納進服務行政的范圍：交通方面：市內公共交通、鐵路系統(tǒng)、公路系統(tǒng)等；基本生活設施方面：供水、供電、供氣系統(tǒng)等；衛(wèi)生方面：基本醫(yī)療系統(tǒng)、疾病預防體系等；教育方面：各類大中小學校，幼兒教育、特殊教育、職業(yè)教育等；社會保障方面：最低生活保障、基本住房保障、養(yǎng)老院、福利院、救災賑災體系等；文化設施方面：公共圖書館、文化館、博物館等；生活環(huán)境方面：環(huán)衛(wèi)設施、清掃隊等。但須留意的是，為推行經濟政策而從事競爭性行業(yè)的國有企業(yè)，不應屬于服務行政范圍。

五、服務行政的方式與途徑

（一）行政機關直接提供

由行政機關直接提供是指國家通過行政機關和職員，直接向公民提供相關服務。它以行政機關為服務的具體承擔者，人們接受服務時需要與行政機關打交道，感受到的是某一服務直接來自某一具體的行政機關。行政機關直接提供的公共服務往往是單方性的服務，主要是金錢或實物給付型服務。這是由這一類型的公共服務適宜由行政機關直接提供的特性所決定的，由于實物與金錢給付型服務形式較為簡單，由行政機關直接提供也不涉及相對于其它機構的效率題目，因而沒必要再經過其它環(huán)節(jié)。

（二）通過公共設施提供

通過公共設施提供服務指政府投資建造公共設施，公民則自由免費使用該公共設施。這一提供方式的特征是：首先，公共設施由政府直接投資建造，至于建造過程中如何發(fā)包、如何建造等等則在所不問。其次，公民對該公共設施的使用是免費的。再次，公民直接任意使用政府建造的公共設施，使用之時不須與任何主體打交道，既不須與行政機關打交道，也不須與治理該設施的組織打交道。公民在接受這一形式的服務時，由于其不經過任何環(huán)節(jié)，因而所感受到的僅僅是在直接利用國家已經提供的服務，而不會感覺得在接受某一具體機關或組織提供的服務。因此，這種形式的服務不同于行政機關直接提供的服務，也不同于政府通過其他主體間接提供的服務。

（三）通過公務法人提供

公務法人原是法國行政法上的概念，是國家或地方團體以為某種公務的治理需要一定程度的獨立性和靈活性，由行政機關直接治理不妥當時，為增加治理機構的自主能力而創(chuàng)設的一種法人。公務法人是公法上的機構，其設立和運行規(guī)則不受規(guī)范私法人的法律如公司法的規(guī)范，而有其獨特的規(guī)則。

在中國，公務法人還不是一個法律上的概念，而僅僅是學理上的概念，學者們將履行公共治理職能的事業(yè)單位、社會團體定位為公務法

*。人，以為公務法人與其使用者之間的關系不僅僅存在民事法律關系，也存在行政法律關系。公務法人與利用者、使用者發(fā)生行政性糾紛后，應通過行政訴訟途徑來解決。

通過公務法人提供公共服務是服務行政的重要方式，如醫(yī)療服務、教育服務等都是通過公務法人提供的。在公務法人的意義上考慮服務行政的提供題目，就不能不考察我國的事業(yè)單位現(xiàn)象。1984年《關于國務院各部分直屬事業(yè)單位編制治理的試行方法（討論稿）》規(guī)定，“凡是為國家創(chuàng)造或改善生產條件，從事為國民經濟、人民文化生活、增進社會福利等服務活動，不是以為國家積累資金為直接目的的單位，可定為事業(yè)單位”。隨著改革的深進與經濟的發(fā)展，事業(yè)單位性質與表現(xiàn)形態(tài)已經變得復雜，一些名義上的事業(yè)單位實際從事的是經營性事務，在性質和功能上已經向企業(yè)轉變，從名稱著眼，我們已經難以將事業(yè)單位和服務行政直接聯(lián)系起來。但若從“為國家創(chuàng)造或改善生產條件，從事為國民經濟、人民文化生活、增進社會福利等服務活動”這一要求著眼，事業(yè)單位與公務法人仍有著密切聯(lián)系。在這個意義上，我國公共服務中的很大一部分都是通過作為公務法人的事業(yè)單位提供的。

（四）通過公共企業(yè)提供

公共企業(yè)是以提供公共服務為目的的企業(yè)。它以服務公共利益為存立基礎，在設立、運營等方面遵循一定的公法規(guī)則，但總體而言，其在運行上卻按作為私法主體的企業(yè)的邏輯與規(guī)則進行運作，是企業(yè)與公共服務目標的結合。公共企業(yè)都由政府投資設立，有時由某一行政機關具體負責，但每一家公共企業(yè)在法律上都是獨立主體，而不從屬于特定的行政機關。通過公共企業(yè)提供公共服務是服務行政的重要方式之一，人們日常生活所必須的一些基本服務通常由公共企業(yè)提供的，如煤氣、電力、自來水都來自公共企業(yè)。

與一般的企業(yè)相比，公共企業(yè)往往在某一區(qū)域內實行壟斷，但同時也受到更為嚴格的管制，如價格上可能完全由政府定價，產品提供方式和標準上也受到嚴格控制。而與同為國家作為投資主體的競爭性國有企業(yè)相比，公共企業(yè)最大的特點在于以提供公共服務為直接目的，而后者則以營利為直接目的。與事業(yè)單位相比，公共企業(yè)的特點在于運行規(guī)則的不同，它在提供服務時，需要按企業(yè)的模式，出售產品并收取用度，而事業(yè)單位盡管也可能實行收費服務，但所收用度的標準卻不是象公共企業(yè)那樣直接取決于所提供的產品。

（五）通過特許由私法主體提供

服務行政是政府的職責，一般情況下，公共服務都由政府組織直接提供或通過公共性質的組織提供。但隨著社會經濟的發(fā)展，服務行政有時不再由國家或公共組織提供，而是通過國家特許的方式，由以營利為目的的私法主體在政府的規(guī)制下提供。比如政府通過BOT方式，由私人企業(yè)建立并在一定期間內經營高速公路。在通過私法主體提供公共服務的情況下，私法主體是完全以貿易企業(yè)的身份，在法律規(guī)定和特許合同約定范圍內，按貿易邏輯提供某一服務。事實上，從服務行政的過程來看，大部分公共服務都曾經在某一個或幾個階段是由私法主體負責的，如免費提供的公共設施在建造之時由某一私營企業(yè)承包等等。

【注釋】

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