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引言

國有股權是國家股和國有法人股的統(tǒng)稱。所謂“國家股”，是指有權代表國家投資的政府部門或機構，向股份制企業(yè)出資形成或依法定程序取得的股份。所謂“國有法人股”，是國家直接投資設立的國有企業(yè)以其依法占用的法人資產向獨立于自己的股份制企業(yè)出資形成或依法定程序取得的股份，因該股份屬法人股性質且持股單位系國有性質，故稱國有法人股。這種以持股人的所有制性質確定股權性質的做法，給中國證券市場帶來了許多“特色”和后遺癥，引起了各種爭論。本文并不對這些爭論進行評價，而是基于國有股權大量存在于我國證券市場的現實，來研究國有股權管理的相關法律問題。

在中國的經濟成份中，雖然民有（民營）經濟正逐步發(fā)展壯大，但國有成份占有相當比例。迄今為止，國有經濟仍然是影響中國經濟生活的最重要因素[1].在這個意義上，民有（民營）公司是無法與國有企業(yè)（公司）抗衡的。而在現代企業(yè)制度下，國有企業(yè)多以有限責任公司或股份有限公司形式存在[2].具體到國有企業(yè)（公司）的運營方面，則體現為國有股權的管理。[3]所以，研究國有股權的管理問題，是有非常重要的意義的。但是，我國國有股權的研究多表現為經濟學的研究，比如國有股減持的價格問題、國有股流通問題等等。法律上如何研究國有股權管理問題？這也涉及若干問題，從宏觀的國有股權管理體制到微觀的國有股權權利義務構成，從國有股權取得到國有股權轉讓等等均需研究。本文僅從基礎性的國有股權管理機構及其職能問題和國有股權取得問題做了法律上的探討，并就實務中出現的若干問題提出了粗淺的認識。

一、國有股權管理機構及其職能

（一）國有股權管理機構的確定

國有股權管理問題，首先涉及的是其管理機構。根據現行的法律規(guī)范，國有股權管理機構為國有資產監(jiān)督管理機構?！镀髽I(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務院第378號令）第六條規(guī)定，國務院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設區(qū)的市、自治州級人民政府，分別設立國有資產監(jiān)督管理機構。國有資產監(jiān)督管理機構根據授權，依法履行出資人職責，依法對企業(yè)國有資產進行監(jiān)督管理。企業(yè)國有資產較少的設區(qū)的市、自治州，經省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以不單獨設立國有資產監(jiān)督管理機構。[4]

設立國有資產監(jiān)督管理機構，與我國目前的政治經濟體制是相適應的。黨的十六大所提出的深化國有資產管理體制改革，在法律層面要求，國家要制定法律法規(guī)，以建立中央政府和省、市（地）兩級地方政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益，權利、義務和責任相統(tǒng)一，管資產和管人、管事相結合的國有資產管理體制。在機構改革層面要求，設立國有資產監(jiān)督管理機構，保證國務院國有資產監(jiān)督管理機構及省、市（地）兩級國有資產監(jiān)督管理機構的設立和運行能夠自上而下依法有序進行，以推動機構改革的順利進行。[5]

從歷史的角度看，我國國有股權管理機構的確定，是隨著我國經濟體制改革的進程而不斷變遷的。國有股權管理機構變遷的歷程，可以折射出我國國有資產管理體制的變革?！镀髽I(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》將國有資產監(jiān)督管理機構確定為國有股權管理機構之前，財政部曾經作為國有股權管理機構。財政部《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）按照國家所有、分級管理的原則，將地方股東單位的國有股權管理職能賦予省級（含計劃單列市）財政部門，而中央單位（國務院有關部門或中央管理企業(yè)）的國有股權管理、發(fā)行外資股（B股、H股等）、國有股變現籌資，以及地方股東單位的國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生轉讓、劃轉、質押擔保等變動（或者或有變動）等有關國有股權管理職能，則由財政部行使。[6]而在財政部之前，國有資產管理部門是國有股權的管理機構。國家國有資產管理局《關于規(guī)范股份有限公司國有股權管理有關問題的通知》（國資企發(fā)〔1996〕58號）將國有股權管理的職能分別賦予國家國有資產管理局和地方國有資產管理部門。[7]而早在1994年3月11日國家國有資產管理局《股份制試點企業(yè)國有股權管理的實施意見》（國資企發(fā)〔1994〕9號）中即確認，國有股權管理的專職機構是各級國有資產管理部門。[8]

由此可以看出，國有股權管理機構的變遷是及其頻繁的，且機構相互之間不具有繼承性。這十分不利于國有股權管理工作的開展。但應當注意的是，這并不意味著有關國有股權管理的法律規(guī)范的非繼承性。相反，雖然國有股權管理機構在不斷的變遷，但有關國有股權管理的法律規(guī)范卻并不因為管理的機構的變遷而失去其效力，原國有股權管理機構頒發(fā)的有關國有股權管理的法律規(guī)范，在其不是國有股權管理機構的時候依然有效。如財政部《關于國有股持股單位產權變動涉及上市公司國有股性質變化有關問題的通知》（財企[2002]395號）、財政部《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）等法律規(guī)范在未被廢止前，依然有效，有關國有股權管理行為必須遵循。

（二）國有股權管理機構的職能

從一般意義上講，國有資產監(jiān)督管理機構的職能體現為政府的社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開，國有資產監(jiān)督管理機構不行使政府的社會共同職能，政府其他機構、部門不履行企業(yè)國有資產出資人職責，“堅持政企分開，實行所有權與經營權分離”[9].在具體表述上，根據《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務院第378號令）的規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構的職能是及其廣泛的[10].它可以被概括為以下三項職能：

1.對所出資企業(yè)負責人實施管理。國有資產監(jiān)督管理機構任免國有獨資企業(yè)的總經理、副總經理、總會計師及其他企業(yè)負責人；任免國有獨資公司的董事長、副董事長、董事，并向其提出總經理、副總經理、總會計師等的任免建議；依照公司章程，提出向國有控股的公司派出的董事、監(jiān)事人選，推薦國有控股的公司的董事長、副董事長和監(jiān)事會主席人選，并向其提出總經理、副總經理、總會計師人選的建議。國務院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設區(qū)的市、自治州級人民政府，對所出資企業(yè)的企業(yè)負責人的任免另有規(guī)定的，按照有關規(guī)定執(zhí)行。

2.對所出資企業(yè)重大事項實施管理。國有資產監(jiān)督管理機構依照法定程序，決定所出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的分立、合并、破產、解散、增減資本、發(fā)行公司債券等重大事項；作為出資人，決定國有股權轉讓；對所出資企業(yè)的重要子企業(yè)需要進行監(jiān)管的，由國務院國有資產監(jiān)督管理機構另行制定辦法，報國務院批準；國有資產監(jiān)督管理機構可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產授權經營。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產依法進行經營、管理和監(jiān)督。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司應當建立和完善規(guī)范的現代企業(yè)制度，并承擔企業(yè)國有資產的保值增值責任。

3.對企業(yè)國有資產實施管理。國有資產監(jiān)督管理機構負責企業(yè)國有資產的產權界定、產權登記等基礎管理工作；協(xié)調其所出資企業(yè)之間的企業(yè)國有資產產權糾紛；對所出資企業(yè)的企業(yè)國有資產收益依法履行出資人職責，對所出資企業(yè)的重大投融資規(guī)劃、發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃，依照國家發(fā)展規(guī)劃和產業(yè)政策履行出資人職責。為防止企業(yè)國有資產流失，要求國有資產監(jiān)督管理機構建立企業(yè)國有資產產權交易監(jiān)督管理制度，加強對企業(yè)國有資產產權交易的監(jiān)督管理；所出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的重大資產處置，需由國有資產監(jiān)督管理機構批準的，依照有關規(guī)定執(zhí)行。

需要指出的是，上述國有資產監(jiān)督管理機構的職能，囊括了其作為企業(yè)國有資產監(jiān)督管理機構的全部職能范圍。作為國有股權管理機構，其職能應當從另一個角度進行考察，即純粹的國有股權管理角度進行考察。這可以從財政部《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）開始。該通知按照國家所有、分級管理的原則，將國有股權管理職能歸結為有關事項的審批：地方股東單位的國有股權管理事宜一般由省級（含計劃單列市）財政（國有資產管理）部門審核批準；國務院有關部門或中央管理企業(yè)（以下簡稱“中央單位”）的國有股權管理事宜，發(fā)行外資股（B股、H股等），國有股變現籌資，以及地方股東單位的國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生轉讓、劃轉、質押擔保等變動（或者或有變動）的有關國有股權管理事宜，由財政部審核批準。在該通知中，國有股權管理機構的具體職能劃分如下[11]：（一）省級財政（國資）部門國有股權管理職能包括：地方國有資產占用單位設立公司和發(fā)行A股股票；地方股東單位未全額認購或以非現金方式全額認購應配股份；地方股東單位持有上市公司非發(fā)起人國有法人股及非上市公司國有股權發(fā)生直接或間接轉讓、劃轉以及因司法凍結、擔保等引起的股權變動及或有變動。（二）財政部國有股權管理職能包括：中央股東單位的國有股權管理事宜；地方股東單位涉及以下行為的，由省級財政（國資）部門審核后報財政部批準：設立公司并發(fā)行外資股（B、H股等）；上市公司國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生直接或間接轉讓、劃轉以及因司法凍結、擔保等引起的股權變動及或有變動；國家組織進行的國有股變現籌資、股票期權激勵機制試點等工作。（三）國有資產占用單位設立公司和發(fā)行A股股票涉及地方和中央單位共同持股的，按第一大股東歸屬確定管理權限。正如前述，財政部雖然已經不是國有股權管理機構，但其頒發(fā)的法律規(guī)范在被廢止之前，依然具有法律效力。

（三）國有資產監(jiān)督管理機構的角色沖突：是出資人還是管理人？

在研究國有資產監(jiān)督管理機構及其職能問題過程中，我們發(fā)現，在目前的關于資產管理規(guī)范體系下，國有資產監(jiān)督管理機構面臨著角色沖突：它到底是國有股權的出資人還是管理人？根據《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務院第378號令）的規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構既是國有資產出資人，也是國有資產的監(jiān)督管理人。[12]換言之，國有資產監(jiān)督管理機構既是國有股權的股東，也是國有股權的管理機構，二種身份集于一身。這違背通常的公司法原理。

公司法關于同股同權的原理告訴我們，國有股權的股東和非國有股權的股東的法律地位是相同的，不存在任何差別待遇。股東的權利也限于公司法所規(guī)定的“作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利”[13]和公司法所賦予的其他權利如訴訟權等。這顯然與股權管理者的地位是不相容的，股東和股權管理者的身份不可集于一身。

國有資產管理監(jiān)督管理機構集出資人身份和管理人身份于一身，具有很大的危害性。這將使國有資產管理體制改革的初衷無法實現，即無法真正的實現政府社會公共職能與國有資產出資人職能的分離?？梢灶A見，在出資人和管理人身份合一的體制下，《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務院第378號令）所昭示的“國有資產監(jiān)督管理機構除履行出資人職責以外，不得干預企業(yè)的生產經營活動”[14]將無法實現。

二、國有股權取得

在民事法理論上，財產所有權的取得有原始取得和繼受取得之分。所謂原始取得，是指根據法律規(guī)定，最初取得財產的所有權或不依賴于原所有人的意志而取得財產的所有權；所謂繼受取得，是指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項財產的所有權，即以原所有人對該項財產的所有權作為取得的前提條件。[15]經研究發(fā)現，國有股權取得，也存在原始取得和繼受取得之分。[16]從目前證券市場上國有股權取得來源來看，它主要源于下列七種方式：公司設立時（IPO）取得、公司配股時取得、公司增發(fā)新股時取得、經受讓取得、經劃撥取得、經拍賣取得、經司法強制執(zhí)行取得等。按照原始取得和繼受取得的劃分標準，公司設立時（IPO）取得、公司配股時取得和公司增發(fā)新股時取得國有股權，是最初取得且不依賴于原所有人的意志，屬原始取得；而經受讓取得、經劃撥取得、經拍賣取得和經司法強制執(zhí)行取得，系以原有股權已經取得為前提條件的，故屬繼受取得。

（一）國有股權的原始取得

依前所述，國有股權的原始取得方式包括：公司設立時取得、公司配股時取得和公司增發(fā)時取得。

1.公司設立與國有股權取得

由于國有企業(yè)在國民經濟中占主導地位，更由于我國證券市場設立的初衷在很大程度上是為了解決國有企業(yè)的資金匱乏問題。所以，上市公司大都通過國有企業(yè)改制設立。按照有關法律政策，國有企業(yè)進行股份制改組須先進行產權界定[17].產權界定的基本原則是“誰投資，誰所有”。凡國家直接投資形成的產權，不論企業(yè)工商登記時注冊為何種所有制或享受何種政策，均應界定為國有。[18]而在具體的操作過程中，還需要經過資產評估程序，以此形成國有股權。

需要指出的是，國有股權取得在程序上必須經過國有股權管理部門的審批或認可。[19]這體現為國有股權管理部門對有關材料的審批。根據財政部《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）的規(guī)定，設立公司時需報送下列材料以供審批：中央單位或地方財政（國資）部門及國有股東關于國有股權管理問題的申請報告；中央單位或地方政府有關部門同意組建股份有限公司的文件；設立公司的可行性研究報告、資產重組方案、國有股權管理方案；各發(fā)起人國有資產產權登記證、營業(yè)執(zhí)照及主發(fā)起人前三年財務報表；發(fā)起人協(xié)議、資產重組協(xié)議；資產評估合規(guī)性審核文件；關于資產重組、國有股權管理的法律意見書；公司章程等[20].而國有股權管理部門出具的關于國有股權管理的批復文件是有關部門批準成立股份公司、發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進行股權登記的依據。[21]所以，國有股權管理部門出具的關于股權管理的批復文件，是國有股權取得的標志之一。

2.公司配股、增發(fā)新股與國有股權取得

以配股和增發(fā)新股方式進行再融資是證券市場的重要功能之一，上市公司在其業(yè)務發(fā)展過程中，在符合配股和增發(fā)新股條件的情況下，通常采用配股或增發(fā)新股方式在證券市場獲得其資本擴張。此時國有股權持有單位參與配股，也是取得國有股權的方式之一。

（1）配股。所謂配股，是指上市公司向社會公開發(fā)行新股時，向原股東配售股票。[22]雖然獲得該配售股份需要“原所有人”本身具有股份的身份特征，但此時沒有發(fā)生任何股份轉讓情形，因此配股獲得股份依然屬于原始取得。

從經濟學的觀點看，為避免股權被稀釋，影響股東在公司中的權益，通常老股東均應參與配股。所以，國有管理管理部門要求“各級國有資產管理部門要在切實保障國有股權益的前提下，按照有利于上市公司經營業(yè)績成長的原則，對上市公司的配股資金和優(yōu)質資產進行規(guī)劃，逐步打破部門、地區(qū)封鎖，鼓勵和幫助國有股股東通過多種形式認購上市公司配股”[23]

由此導致的問題是，國有股權單位以什么對價來支付配股價格？由于國有股權單位現金量缺乏資金，但擁有大量的實物資產。所以以實物資產作為對價支付配股價格曾經是國有股權配股的主導方式，并且國有股權管理部門為此出臺了相應的規(guī)范性文件：“利用實體資產（生產線、廠房、土地使用權等）或整體國有企業(yè)的凈資產及其擁有的某一企業(yè)的股權認購配股，促進上市公司發(fā)展，帶動所在地經濟”：“國有股股東以資產認購配股時，應對這部分資產進行分析，要將有發(fā)展前景、能盡快創(chuàng)造效益、高質量的資產注入上市公司，保證上市公司進一步增強盈利能力”：“國有股股東以實體資產認購配股時，應盡可能地用整體資產如整條生產線、整臺設備等認購”：“用實體資產認購配股時，應依法對這部分資產進行評估?！庇捎谠u估方式、評估方法自身的缺陷，評估結果可能與實物的實際現金價值差別極大。而在上市公司股權結構中，除國有股權外，還有人數眾多的社會公眾股，社會公眾股只能以現金作為支付配股價格的對價。如此，經常發(fā)生國有股權單位利用實物配股損害社會公眾股東利益的情況。這種現象在2001年3月28日后得到了遏制。同日頒布并實施的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》明確規(guī)定，上市公司發(fā)行新股，應當以現金認購方式進行，同股同價。

應當注意的是，通過配股方式取得國有股權，也需要經過國有股權管理部門的審批。其審批過程即是審核材料的過程。國有股權配股時需報送的材料包括：中央單位或省級財政（國資）部門及國有股股東的申請報告；上市公司基本概況和董事會提出的配股預案及董事會決議；公司近期財務報告（年度報告或中期報告）和目前公司前10名股東名稱、持股數及其持股比例；公司前次募集資金使用審核報告和本次募集資金運用的可行性研究報告及政府對有關投資面的批準文件；以實物資產認購股份的，需提供該資產的概況、資產評估報告書及合規(guī)性審核文件等；[24]而國有股權管理部門對此出具的關于國有股權管理的批復文件是有關部門批準新股（配股）發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進行股權登記的依據。[25]所以，國有股權管理部門出具的關于配股股權管理的批復文件，是國有股權取得的標志之一。

（2）增發(fā)新股。所謂增發(fā)新股，是指上市公司向社會公開發(fā)行新股時向全體社會公眾發(fā)售股票。[26]它與配股方式一樣，是公司再融資途徑之一，也是原始取得國有股權的方式之一。由于增發(fā)新股需要以現金方式支付對價，在國有股權單位現金匱乏的現實狀況下，參與增發(fā)新股的情形較少發(fā)生。

（二）繼受取得

如前文所述，國有股權的繼受取得，通常發(fā)生在股權受讓、劃撥和司法強制執(zhí)行取得等情形。

1.國有股權經受讓、劃撥取得。

雖然從目前的潮流來看，國有股權退出是大趨勢。但無論是理論上還是實務中，均存在國有股權單位受讓他人股權的情形。我們知道，受讓股權是交易行為，應適用交易法來調整。國有股權單位在支付受讓股權的對價后即取得股權。

國有股權的劃撥，是與我國國有股權管理體制所決定的?；趪泄蓹鄦挝痪鶎賴行再|的出發(fā)點，國有股權管理部門根據國有經濟戰(zhàn)略發(fā)展的需要，可能做出國有股權在國有股權單位之間的劃撥決定。接受劃撥方即因此取得股權。

國有股權的劃撥，需要國有股權管理部門進行審批。此類審批主要是對有關材料的審核。根據財政部《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）的規(guī)定，國有股權劃撥與轉讓均需要審核下列材料：中央單位或省級財政（國資）部門關于轉讓或劃轉國有股權的申請報告；中央單位或省級人民政府關于股權轉讓或劃轉的批準文件；國有股權轉讓可行性研究報告、轉讓收入的收取及使用管理的報告；轉讓方、受讓方草簽的股權轉讓協(xié)議；公司上年度及近期財務審計報告和公司前10名股東名稱、持股情況及以前年度國有股權發(fā)生變化情況；受讓方或劃入方基本情況、營業(yè)執(zhí)照及近2年財務審計報告；受讓方與公司、轉讓方的債權債務情況；受讓方在報財政部審批受讓國有股權前9個月內與轉讓方及公司發(fā)生的股權轉讓、資產置換、投資等重大中項的資料；受讓方對公司的考察報告及未來12個月內對公司進行重組的計劃（適用于控股權發(fā)生變更的轉讓情形）；關于股權轉讓的法律意見書。而國有股權管理部門對劃撥出具的關于國有股權管理的批復文件是證券交易所進行股權登記的依據。[27]所以，國有股權管理部門出具的關于劃撥股權管理的批復文件，也是國有股權取得的標志之一。

2.經拍賣取得。拍賣取得股權，實際上也是交易行為，受交易法即拍賣法的調整。在證券實務中，只有非流通股才有因拍賣取得股權的可能。[28]依照拍賣來源的不同，拍賣分為司法裁定拍賣和當事人委托拍賣。無論通過何種拍賣方式取得的國有股權，均有效力。

3.國有股權經司法強制執(zhí)行取得

通過司法強制執(zhí)行取得國有股權，通常發(fā)生在當事人是國有單位的訴訟中且國有單位勝訴的情形。在目前的司法實務中，通過司法強制執(zhí)行取得的方式有：法院裁定股權過戶、法院裁定拍賣成功后的股權過戶。

（1）法院裁定股權過戶的依據。

在法院執(zhí)行過程中，是否可以以被執(zhí)行人的股權直接清償債務？最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔1998〕15號）對此持肯定態(tài)度。其第五十二條規(guī)定，“對被執(zhí)行人在其他股份有限公司中持有的股份憑證（股票），人民法院可以扣押，并強制被執(zhí)行人按照公司法的有關規(guī)定轉讓，也可以直接采取拍賣、變賣的方式進行處分，或直接將股票抵償給債權人，用于清償被執(zhí)行人的債務?！边@也是法院裁定股權直接過戶的主要法律規(guī)范依據。

（2）法院裁定拍賣成功后股權過戶的依據

最高人民法院《關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕28號）提供了系統(tǒng)的法院裁定拍賣股權的程序。

首先，必須準確的界定被執(zhí)行人。人民法院對股權采取拍賣措施時，被執(zhí)行人應當是股權的持有人或者所有權人。被拍賣股權的上市公司非依據法定程序確定為案件當事人或者被執(zhí)行人，人民法院不得對其采取保全或執(zhí)行措施。

其次，股權強制執(zhí)行的后位序原則[29].人民法院采取強制執(zhí)行措施時，如果股權持有人或者所有權人在限期內提供了方便執(zhí)行的其他財產（如存款、現金、成品和半成品、原材料、交通工具等），應當首先執(zhí)行其他財產。其他財產不足以清償債務的，方可執(zhí)行股權。

第三，股權評估為司法裁定拍賣的必經程序且評估值為股權拍賣的保留價[30].拍賣股權之前，人民法院應當委托具有證券從業(yè)資格的資產評估機構對股權價值進行評估。資產評估機構由債權人和債務人協(xié)商選定。不能達成一致意見的，由人民法院召集債權人和債務人提出候選評估機構，以抽簽方式決定。人民法院委托資產評估機構評估時，應當要求資產評估機構嚴格依照國家規(guī)定的標準、程序和方法對股權價值進行評估，并說明其應當對所作出的評估報告依法承擔相應責任。人民法院還應當要求上市公司向接受人民法院委托的資產評估機構如實提供有關情況和資料；要求資產評估機構對上市公司提供的情況和資料保守秘密。

第四，股權過戶[31].拍賣成交后，人民法院應當向證券交易市場和證券登記結算公司出具協(xié)助執(zhí)行通知書，由買受人持拍賣機構出具的成交證明和財政主管部門對股權性質的界定等有關文件，向證券交易市場和證券登記結算公司辦理股權變更登記。

（3）問題與爭論：拍賣是否司法強制執(zhí)行的唯一途徑？

最高人民法院《關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》第八條第二款規(guī)定，“人民法院執(zhí)行股權，必須進行拍賣”，第三款規(guī)定：“股權的持有人或者所有權人以股權向債權人質押的，人民法院執(zhí)行時也應當通過拍賣方式進行，不得直接將股權執(zhí)行給債權人。”由于該項規(guī)定，推演出的邏輯結果是：凡通過司法強制執(zhí)行的股權過戶，拍賣是唯一途徑。[32]從法律解釋學角度看，最高人民法院《關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋頒發(fā)和實施的時間比《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（晚，按照“后法優(yōu)于前法”的原理，似乎應當承認，拍賣是司法強制執(zhí)行的唯一途徑。

但我們認為，拍賣不是司法強制執(zhí)行的唯一途徑。首先，如何看待上述司法解釋中“人民法院執(zhí)行股權必須進行拍賣”的規(guī)定？正確的認識是，該項規(guī)定是在《關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》的體系下做出的，因此，只有案件在適用該規(guī)定時，才進行凍結、評估、拍賣等程序。若根據案件具體情況，直接裁定過戶更經濟、效率時，不需要適用該規(guī)定，則拍賣程序不得適用。其次，若所有司法強制執(zhí)行過戶都進行拍賣程序，不符合經濟、效率原則。因為在拍賣程序中，評估和拍賣都需要時間成本和費用成本，若在能夠減省這些成本的情形下教條主義的適用拍賣程序，則是制度的失敗[33].

注釋：

[1]《全民建設小康社會開創(chuàng)中國特色社會主意事業(yè)新局面――在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告》（2002年11月8日）認為，國有企業(yè)是我國國民經濟的支柱，在深化國有資產管理體制改革方面，應堅持公有制為主體，促進非公有制經濟發(fā)展。

[2]國務院《關于原有有限責任公司和股份有限公司依照<中華人民共和國公司法>進行規(guī)范的通知》（國發(fā)〔1995〕17號）

[3]《全民建設小康社會開創(chuàng)中國特色社會主意事業(yè)新局面――在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告》（2002年11月8日）極其清楚的表明，國有資產管理體制在法律方面應體現為中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益，權利、義務和責任相統(tǒng)一，管資產和管人、管事相結合。

[4]根據該條例第三條規(guī)定，企業(yè)國有資產，是指國家對企業(yè)各種形式的投資和投資所形成的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。這表明，國有股權屬于國有資產之部分。顯然，從邏輯上講，國有資產是國有股權的上位概念，國有股權涵蓋在國有資產的范圍之內。但也說明國有企業(yè)國有資產的監(jiān)督管理機構也是國有股權的監(jiān)督管理機構。

[5]國務院法制辦就《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》答記者問（2003年6月4日）

[6]財政部《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第一條“國有股權管理工作的職能劃分”。

[7]國家國有資產管理局《關于規(guī)范股份有限公司國有股權管理有關問題的通知》（國資企發(fā)〔1996〕58號）第一條“國有股權管理審批程序”。

[8]國家國有資產管理局《股份制試點企業(yè)國有股權管理的實施意見》（國資企發(fā)〔1994〕9號）第一（三）條“主管機關和審批權限”。

[9]《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務院第378號令）第七條。

[10]《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務院第378號令）第十三條。

[11]財政部《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知（財管字〔2000〕200號）》第一條。

[12]《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務院第378號令）第五條、第六條。

[13]《中華人民共和國公司法》第四條。

[14]《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（2003年5月27日國務院第378號令）第十條。

[15]王利明主編21世紀法系系列教材《民法》第160－161頁，中國人民大學出版社2002年版。

[16]原始取得和繼受取得的劃分方法，主要體現為民事法上所有權（物權）理論。雖然從權利性質上看，股權并不等同于所有權（物權），但這并不意味著它們在權利取得方式上有本質區(qū)別。從后文分析可以看出，股權（國有股權）取得依然存在原始取得和繼受取得之分。

[17]產權關系復雜，一時難以界定的，不能進行股份制改組。

[18]國家國有資產管理局關于印發(fā)《股份制試點企業(yè)國有股權管理的實施意見》的通知（國資企發(fā)〔1994〕9號）

[19]由于國有資產監(jiān)督管理機構尚未出臺其審批國有股權的規(guī)范性文件，但此前財政部（國有資產管理部門）規(guī)定的國有股權取得審批程序無疑具有借鑒意義。本文中有關國有股權取得的審批程序均為財政部（國有資產管理部門）規(guī)定的程序。

[20]《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第三（一）條。

[21]《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第五條

[22]《上市公司新股發(fā)行管理辦法》（2001年3月28日中國證監(jiān)會頒布并實施）第二條。

[23]國家國有資產管理局《關于國有股股東認購上市公司配股有關問題的通知（1998年12月23日國資企發(fā)〔1998〕24號）第二條。

[24]《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第三（二）條。

[25]《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第五條

[26]《上市公司新股發(fā)行管理辦法》（2001年3月28日中國證監(jiān)會頒布并實施）第二條。

[27]《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》（財管字〔2000〕200號）第五條

[28]根據證券法，流通股轉讓不能通過拍賣進行，只能通過證券交易所集中競價交易獲得。

[29]最高人民法院《關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕28號）第八條。但實務中，該項規(guī)定經常被挑戰(zhàn)。實際情況是，人民法院或當事人只要發(fā)現被執(zhí)行人有股權的，就把股權執(zhí)行作為第一順位。

[30]最高人民法院《關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕28號）第九至第十三條。

[31]最高人民法院《關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（法釋〔2001〕28號）第十七條。

[32]上海證券交易所法律部和中國證券登記結算有限公司上海分公司是該種觀點的堅定支持者。凡到上海證券交易所法律部要求辦理股權司法強制過戶的人民法院，都會被該部門在送達回執(zhí)上注明，司法強制過戶應當經過拍賣程序，若未進行拍賣程序過戶，由此導致的法律責任由人民法院承擔。但我們認為，股權的司法強制過戶，從訴訟法理論來看，屬于人民法院的主管范圍，如果人民法院根據案件情況認為股權過戶可以不經過拍賣程序，則作為協(xié)助執(zhí)行機關的證券登記機構，應當無條件協(xié)助執(zhí)行。當然，從法律風險提示角度在送達回執(zhí)上進行揭示是允許的。

[33]顯然，法院直接裁定股權過戶或者執(zhí)行具有強制執(zhí)行效力的公證文書的股權過戶，都可以不必經過拍賣程序，以減少雙方當事人的時間成本和費用成本。所以在實務中，許多司法強制過戶都沒有通過拍賣程序。如2002年9月16日北京首都國際投資管理有限責任公司通過強制執(zhí)行公證文書獲得華銀投資控股有限公司持有的上海望春花（集團）股份有限公司法人股6819萬股，取得第一大股東的地位。類似案例非常多見。