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摘要為健全我國海外投資保險制度，應(yīng)采用以雙邊與單邊并存的混合投資保險模式；投資保險審批機構(gòu)與業(yè)務(wù)經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)分別設(shè)立；自然人、法人和其他組織應(yīng)為合格主體；對于暫時未與我國簽訂雙邊投資條約的國家，應(yīng)視具體情況也認為是合格東道國；政府違約險應(yīng)納入承保范圍。

近年來，我國海外投資事業(yè)發(fā)展迅猛，加入WTO后，中國企業(yè)跨出國門從事海外投資將愈加頻繁，但由于未建立系統(tǒng)的海外投資保險制度，我國的海外投資企業(yè)在國外面臨巨大的政治風(fēng)險。為了保護我國海外投資者在東道國的利益，減少海外投資的政治風(fēng)險，鼓勵我國企業(yè)擴大海外投資，需要在正確認識海外投資保險制度性質(zhì)的基礎(chǔ)上，選擇適合國情的海外投資保險模式，并借鑒國外立法與實踐經(jīng)驗，建立我國的海外投資保險制度。

一、中國海外投資及海外投資保護現(xiàn)狀

1979年，中日合資的“京和股份有限公司”在日本開辦，建立起中國對外開放以來第一家境外投資的合資企業(yè)。到2005年8月底，我國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略已擴展至近200個國家和地區(qū)，中國累計非金融類對外直接投資達477.1億美元。由此可見，我國已經(jīng)成為發(fā)展中國家的重要投資國之一。同時，我國已成為WTO的成員方，這將為更多的外國公司進入中國提供可能，也必將為我國企業(yè)到國外投資創(chuàng)造更多機會。然而，我國在海外投資保護方面卻顯得有些力不從心?，F(xiàn)階段調(diào)整海外投資關(guān)系的法律淵源主要有國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范兩大類。在國內(nèi)法規(guī)范方面，雖然早在1985年我國就制定了目前國內(nèi)惟一的一部投資保險法—《外國投資保險(政治風(fēng)險)條例》，但它只是規(guī)定可以對外商在華投資的政治風(fēng)險承保，卻沒有規(guī)定可以為國內(nèi)投資者海外投資的政治風(fēng)險保證；在國際法規(guī)方面，我國參加的調(diào)整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日我國經(jīng)批準加入的《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》，根據(jù)公約設(shè)立的多邊投資機構(gòu)（MultilateralInvestmentGuarantyAgency）是一個以承保海外投資政治風(fēng)險為主要業(yè)務(wù)的多邊機構(gòu)。我國對本國投資者的海外投資可能遇到的政治風(fēng)險可以由MIGA承保，但僅僅依靠MIGA對海外投資提供保險是不充分的。

二、建立中國海外投資保險制度的必要性

（一）進一步擴大海外投資規(guī)模的需要截止2005年8月底，中國從事跨國投資與經(jīng)營的各類企業(yè)已發(fā)展到3萬多家，已形成一批有實力的跨國公司。這些企業(yè)的投資由主要集中于歐美發(fā)達國家的市場逐漸轉(zhuǎn)向發(fā)展中國家未經(jīng)開發(fā)的廣闊市場。由于發(fā)展中國家出現(xiàn)政治風(fēng)險的可能性較大，海外投資保險制度的缺乏成為我國向發(fā)展中國家投資的嚴重障礙，因此，為進一步發(fā)展我國海外投資，急需建立有關(guān)的海外投資保險制度。

（二）使我國在雙邊投資保護協(xié)定中權(quán)利義務(wù)對等的需要自1992年至2005年初我國已經(jīng)簽訂了106個雙邊投資保護協(xié)定。這些協(xié)定大多規(guī)定了代位權(quán)條款。根據(jù)代位權(quán)條款，資本輸出國的海外投資保險機構(gòu)在對本國投資者因東道國的政治風(fēng)險而遭受的損失負責(zé)賠償后，便可以取得代位求償權(quán)要求東道國政府進行賠償。在雙邊投資保證協(xié)定與海外投資保險制度相互配合的機制下，東道國所承擔(dān)的對外國投資進行保護的義務(wù)很難回避。但是，由于我國尚未建立論文格式海外投資保險制度，無法以代位求償人的身份就我國投資者在外國遭受同樣風(fēng)險的損失行使代位權(quán)，在雙邊投資保護協(xié)定中，我國投資者并未享有與外國投資者同樣的權(quán)利，為了彌補這一缺陷，我國應(yīng)盡快建立海外投資保險制度。

（三）與已設(shè)立的相應(yīng)法規(guī)相互配合的需要如前所述，中國作為MIGA的成員國可以向其投保政治風(fēng)險。但是，我國投資者利用MIGA分擔(dān)政治風(fēng)險的作用卻是非常有限的。正是從這個角度，我國應(yīng)盡快建立海外投資保險制度，與MIGA相互配合，兩者相互補充、相互促進。

三、中國海外投資保險制度的構(gòu)想

（一）我國海外投資保險制度的立法模式對于我國海外投資保險制度法律模式的選擇，筆者認為：我國應(yīng)采用混合投資保險模式。第一，主要采取雙邊投資保險制度。首先，我國已具備建立雙邊海外投資保險制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)。中國目前已經(jīng)簽訂了100多個投資保證協(xié)定，并且可以預(yù)期今后還將簽訂更多的類似協(xié)定。這些雙邊投資保證協(xié)定絕大多數(shù)都訂有代位權(quán)條款，為我國海外投資保險機構(gòu)行使代位權(quán)提供了法定依據(jù)。其次，以訂有雙邊投資保證協(xié)定為承保前提，更有利于盡可能防范投資風(fēng)險于未然。由于雙邊投資保證協(xié)定實質(zhì)上是雙方政府的承諾，投資東道國在采取非商業(yè)風(fēng)險措施時，必然會考慮其行為所產(chǎn)生的不利后果，從而不會貿(mào)然行事，降低或避免了海外投資的政治風(fēng)險。再次，雙邊投資保險制度對代位求償權(quán)以雙邊投資保證條約加以確定。這樣，一旦我國海外投資者在投資東道國受到不法侵害時，我國承保機構(gòu)即可合法取得代位求償權(quán)，將我國國民與東道國的投資爭議從國內(nèi)法的水平提高到國際法的保護水平，加強了對我國海外投資者利益的保護并確保代位求償權(quán)的順利實現(xiàn)。第二，也不應(yīng)以雙邊投資保證協(xié)定為法定條件。如果代位權(quán)的行使只以雙邊投資保證協(xié)定為前提，勢必不能充分保護我國海外投資及投資利益。筆者認為，我國可以規(guī)定一個過渡期，此期間內(nèi)在國內(nèi)法上留有一定的余地，采取單邊與雙邊并存的投資保險制度，以擴大投資保證的范圍，最大限度地保護我國海外投資者。

（二）具體內(nèi)容

1.保險人根據(jù)我國的情況，筆者認為，我國宜借鑒政府和國營公司共同實施保險業(yè)務(wù)的德國模式，采取海外投資保險審批機構(gòu)和業(yè)務(wù)經(jīng)營機構(gòu)分離制的形式。這種分離制有助于審批機構(gòu)和經(jīng)營機構(gòu)各司其職，各盡所能，避免或減少審批決策與業(yè)務(wù)經(jīng)營集中于某一機構(gòu)所產(chǎn)生的弊端。在具體的機構(gòu)設(shè)置上，可設(shè)立一個統(tǒng)一的直屬于國務(wù)院的專門性機構(gòu)—海外投資承保委員會作為海外投資保險審批機構(gòu)，由商務(wù)部、外交部和財政部代表組成，具體負責(zé)審批投保申請。經(jīng)營保險的業(yè)務(wù)則可由出口信用保險公司負責(zé)。2001年10月成立的我國出口信用保險公司在成立一年后開設(shè)了海外投資保險業(yè)務(wù)，雖然信保的宗旨中沒有明確提出保護海外投資，但是在開辦的投資保險業(yè)務(wù)中列明了海外投資保險，經(jīng)過幾年的發(fā)展已經(jīng)具備一定的基礎(chǔ)和經(jīng)驗，完全可以勝任海外投資保險業(yè)務(wù)的經(jīng)營。

2.合格投資者對于合格投資者，各國海外投資保險法的立法規(guī)定各有不同，但都要求投保的投資者和承保機構(gòu)的所在國有相當密切的關(guān)系。綜合美、日、德三個國家的法律規(guī)定，筆者認為：具有中國國籍的自然人應(yīng)當然成為我國海外投資保險制度的合格投資者；對于法人和其他經(jīng)濟組織的資格可借鑒美國相關(guān)的立法制度，即采用“資本控制論”來確定。之所以不采用“成立地說”理論，是因為依據(jù)“成立地說”無法將雖然是依據(jù)中國法律設(shè)立的公司、合伙或其他社團，但其主要資產(chǎn)卻為外國公民、公司、合伙或社團所有的情況排除在合格投資者之外。根據(jù)“資本控制論”：對于依本國法律設(shè)立的法人、合伙企業(yè)或其他社團，本國公司、合伙及其他組織須持有多數(shù)股權(quán)（資產(chǎn)的51%以上）才能獲得投保資格。對依外國法律設(shè)立的本國公司、合伙企業(yè)及其他社團，本國公司、合伙及社會團體須持有絕對多數(shù)股權(quán)（資產(chǎn)的95%以上）才能獲得投保資格。這樣既切實保護了代表我國利益的投資者，又有效避免了魚目混珠的情況。超級秘書網(wǎng)

3.合格投資合格投資的條件和標準在各國不盡相同，但概括起來，合格的投資應(yīng)符合投資者本國和東道國的利益。美、日、德三國均明文規(guī)定：凡是前來申請投保的海外投資，都以東道國已經(jīng)明確表示同意接納作為可以承保的先決條件。這種規(guī)定一方面是對東道國經(jīng)濟主權(quán)的應(yīng)有尊重；另一方面也是希望通過獲得東道國政府的事先同意和許諾，增強對東道國政府的約束力，以提高當?shù)睾Ｍ馔顿Y的“安全系數(shù)”，盡量避免可能產(chǎn)生的糾紛。[6]（P326）關(guān)于投資項目，各國一般只限于新的海外投資。所謂“新”的投資，一般指新建企業(yè)的投資，但對舊企業(yè)的擴大、現(xiàn)代化及發(fā)展的新投資，各國一般也將其視同投入新項目的投資，準予投保。為了與國際上一般立法保持一致，又充分考慮到我國海外事業(yè)的特殊要求，我國海外投資保險合格投資的條件主要應(yīng)包括以下兩點：（1）必須符合我國的經(jīng)濟發(fā)展利益；（2）要有利于東道國的經(jīng)濟發(fā)展并且得到東道國批準。投資形式不應(yīng)加以限制，允許并鼓勵其靈活多樣化。

4.合格東道國對于合格東道國的要求，各國規(guī)定不盡一致。鑒于采用混合投資保證模式，對于合格投資的東道國，我國應(yīng)鼓勵到與我國訂有雙邊投資保護協(xié)定或共同參加的國際公約的東道國投資。但對于有些國家雖然目前暫時沒有與我國簽訂雙邊投資條約，但是如果該國有較為穩(wěn)定和開明的法制，有較為優(yōu)惠的吸引外資的政策，足以令外國投資者有利可圖，或者與我國有著較好的外論文格式交關(guān)系，對于以上國家一旦保險事故發(fā)生，我國即可依條約、協(xié)定或外交關(guān)系進行代位索賠，也應(yīng)認為是合格的東道國。

5.保險范圍各資本輸出國的投資保險機構(gòu)通常承保三種主要的政治風(fēng)險，分別是外匯禁兌險、財產(chǎn)征用險和戰(zhàn)爭內(nèi)亂險。目前，對第四種政治風(fēng)險即政府違約險，提供擔(dān)保的國家還不多。政府違約險，是指東道國政府毀約或違約，使外國投資者得不到救濟或很難行使救濟措施或行使救濟而無效果的風(fēng)險?！禡IGA公約》已將該險別列入機構(gòu)的承保范圍，但機構(gòu)畢竟不是全球強制性公約，并不涉及各締約國的海外投資保險制度等問題，不要求各國立法與公約規(guī)定保持一致。筆者認為，我國的海外投資保險制度除承保上述三種主要政治風(fēng)險外，也應(yīng)承保政府違約險。違約險的“約”是指東道國政府與投資者簽訂的“國家契約”。國家契約爭議的訴訟管轄權(quán)時常受“卡爾沃條款”的限制—當東道國政府違約，爭端發(fā)生時，東道國要求投資者向當?shù)卣蛳嚓P(guān)機關(guān)尋求救濟，或把“用盡”規(guī)則作為將爭議提交國際解決的前提，這不僅費時費力，而且有可能得不到公平的裁決。單獨規(guī)定違約險，可以增強投資契約的穩(wěn)定性，以解除投資者的后顧之憂，從而達到保險的目的。

參考文獻：

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[2]藍藍.我國亟需建立海外投資保險制度.當代法學(xué).1999（4）.

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