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據(jù)我國(guó)官方報(bào)道，自2001年以來(lái)，我國(guó)每年死于交通事故的人數(shù)均在10萬(wàn)人以上，平均每天為300人以上。這個(gè)數(shù)目是觸目驚心的。為了維護(hù)道路交通秩序，預(yù)防和減少交通事故，全國(guó)人大常委會(huì)制定頒布了《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》（以下簡(jiǎn)稱《交通安全法》）。該法已于今年5月1日起施行。在此之前，為依法懲處交通肇事犯罪活動(dòng)，2000年11月21日最高人民法院通過(guò)了《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。關(guān)于交通肇事罪的立法完善和司法適用問(wèn)題，理論界的探討從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)。在上述《解釋》出臺(tái)后，針對(duì)《解釋》的或褒或貶的評(píng)論，一時(shí)間更是熱鬧非凡。筆者撰寫(xiě)此文的目的不在于加入此種討論，而在于思考圍繞著交通肇事罪的適用展開(kāi)的一些深層次的理論問(wèn)題。因?yàn)楣P者發(fā)現(xiàn)，不解決這些深層次的理論問(wèn)題，圍繞著交通肇事罪的適用的討論不會(huì)有令人滿意的結(jié)果。

一、國(guó)外圍繞交通事故處理展開(kāi)的過(guò)失理論的演變以及我國(guó)關(guān)于過(guò)失的主張

什么是過(guò)失？這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題。關(guān)于過(guò)失的理論，先后出現(xiàn)了舊過(guò)失論、新過(guò)失論及超新過(guò)失論。

舊過(guò)失論，也叫傳統(tǒng)過(guò)失論，認(rèn)為過(guò)失的實(shí)體內(nèi)容是，如果注意的話，就能預(yù)見(jiàn)犯罪結(jié)果，而且能夠回避該結(jié)果的發(fā)生。[1](P148)舊過(guò)失論的特點(diǎn)是重視結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)，認(rèn)為由于不注意而沒(méi)能預(yù)見(jiàn)結(jié)果是過(guò)失的本質(zhì)。[2](P232)但是，以結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性為中心的舊過(guò)失論可能過(guò)于擴(kuò)大過(guò)失犯的處罰范圍。特別是在交通犯罪場(chǎng)合，根據(jù)舊過(guò)失論，只要存在結(jié)果與因果關(guān)系，認(rèn)定行為人有預(yù)見(jiàn)可能性，就要受處罰。但是，由于交通工具本身的危險(xiǎn)性，任何人只要駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，應(yīng)該說(shuō)就存在著預(yù)見(jiàn)發(fā)生某種事故的可能性。這樣，舊過(guò)失論就接近于結(jié)果責(zé)任。但是，高速交通工具對(duì)于現(xiàn)代文明社會(huì)來(lái)說(shuō)，起著越來(lái)越重要的作用。如果以舊過(guò)失論追究駕駛者的交通事故的刑事責(zé)任，無(wú)異于只得取消高速運(yùn)輸工具，這顯然會(huì)阻礙社會(huì)的發(fā)展。因此，在舊過(guò)失論的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了新過(guò)失論。

即使對(duì)結(jié)果有預(yù)見(jiàn)可能性，但如果履行了結(jié)果回避義務(wù)，就不成立過(guò)失犯。這樣，注意義務(wù)的中心，就由結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)移向結(jié)果回避義務(wù)；而且，將結(jié)果回避義務(wù)作為客觀的行為基準(zhǔn)而設(shè)定成客觀的注意義務(wù)，使之成為違法要素。這種以結(jié)果回避義務(wù)為中心的過(guò)失論，就是新過(guò)失論。[3](P233)根據(jù)新過(guò)失論，過(guò)失行為是指沒(méi)有采取應(yīng)當(dāng)采取的某種回避措施。與新過(guò)失論緊密聯(lián)系的是被允許的危險(xiǎn)理論、信賴原則以及危險(xiǎn)分配原則，下面作一簡(jiǎn)單介紹。

隨著高速交通工具的發(fā)展，礦山、工廠、土木建筑以及科學(xué)實(shí)驗(yàn)等社會(huì)生活的復(fù)雜化，危險(xiǎn)行為明顯增多。但這些具有侵害法益危險(xiǎn)的行為，對(duì)社會(huì)的發(fā)展又是具有有用性和必要性的。實(shí)施這種危險(xiǎn)行為的人，如果遵守了其行為所必需的規(guī)則，以慎重的態(tài)度實(shí)施其行為，即使造成了法益侵害結(jié)果，也應(yīng)認(rèn)為是合法的。這就是被允許的危險(xiǎn)的理論。既然日常生活中存在必要的危險(xiǎn)行為，在許多情況下就不能否認(rèn)有預(yù)見(jiàn)法益侵害的可能性，對(duì)此都以過(guò)失犯論處是不妥當(dāng)?shù)?。這就給批判以結(jié)果預(yù)見(jiàn)為中心的舊過(guò)失論奠定了基礎(chǔ)。新過(guò)失論旨在重視對(duì)社會(huì)有用的行為，限定處罰過(guò)失的范圍。從防止危險(xiǎn)的角度來(lái)看，并不要求履行100分的結(jié)果回避義務(wù)，只要求采取60分的回避措施。因?yàn)?，如果要求駕駛者過(guò)度地采取回避危害結(jié)果的措施，就會(huì)造成交通堵塞，反而不利于整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。

信賴原則自1935年以來(lái)通過(guò)德國(guó)的判例所形成和發(fā)展，具體內(nèi)容是，參與交通的人根據(jù)交通規(guī)則而行動(dòng)時(shí)，只要沒(méi)有特別情況，就可以信賴其他參與交通的人也會(huì)遵守規(guī)則而行動(dòng)，如果由其他參與交通的人實(shí)施的無(wú)規(guī)則的行動(dòng)致事故發(fā)生，遵守了規(guī)則的行為人就不能被追究對(duì)事故的責(zé)任。[4](P201)駕駛汽車(chē)本來(lái)就是具有致人死傷危險(xiǎn)的行為，現(xiàn)實(shí)中，人們?cè)隈{駛汽車(chē)的時(shí)候，常常會(huì)有引起死傷結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性。無(wú)論駕駛?cè)藛T自己怎么注意，總會(huì)有魯莽的駕駛?cè)藛T突然在運(yùn)輸中會(huì)進(jìn)行不法駕駛，引起事故，這是誰(shuí)都知道的事實(shí)。但是，汽車(chē)駕駛?cè)藛T是不是時(shí)刻要提防這類魯莽的駕駛?cè)藛T呢？如此的話，汽車(chē)作為高度發(fā)達(dá)的交通手段就會(huì)失去其功能。因此，在有足夠的理由相信隨著交通環(huán)境的改善，其他駕駛?cè)藛T會(huì)采取合適行動(dòng)的場(chǎng)合，即便行為人事實(shí)上能預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果，也不應(yīng)該追究其過(guò)失責(zé)任的見(jiàn)解就出現(xiàn)了。因此，信賴原則，是緩和過(guò)失原則的法理。之后，信賴原則在交通事故中被廣泛應(yīng)用，而且在醫(yī)療以及施工現(xiàn)場(chǎng)等有數(shù)個(gè)人參與的活動(dòng)中也被應(yīng)用。信賴原則，以信賴他人，發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)就會(huì)減少的實(shí)態(tài)為背景，因此，（1）在行為人自身違反交通規(guī)則，并成為事故的直接原因的場(chǎng)合，（2）在能夠預(yù)見(jiàn)對(duì)方的不合適行動(dòng)的場(chǎng)合，（3）在不能指望會(huì)采取適當(dāng)行動(dòng)的幼兒、老人、醉酒者等的場(chǎng)合，在沒(méi)有不能期待其他的交通參與人采取適當(dāng)行動(dòng)的特別情況的場(chǎng)合，不能適用本原則。[5](P153)

危險(xiǎn)分配的法理所討論的是，在認(rèn)定過(guò)失犯時(shí)，對(duì)加害人與被害人應(yīng)分別提出什么注意義務(wù)的問(wèn)題。如果對(duì)加害人提出的義務(wù)范圍較廣的話，被害人的注意義務(wù)范圍就會(huì)較窄；反之，如果給加害者提出的注意義務(wù)的范圍較窄的話，那么，被害人的注意義務(wù)的范圍就會(huì)較廣。因此，基于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的要求，應(yīng)當(dāng)對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆峙?。例如，日本在二次大?zhàn)前，有專用軌道的火車(chē)、電車(chē)對(duì)行人造成事故時(shí)，行人負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)的范圍就相當(dāng)廣；而一般道路上的汽車(chē)對(duì)行人造成事故時(shí)，基本上是由駕駛員一方負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)，但是在20世紀(jì)50年代以后，隨著社會(huì)的復(fù)雜化，則增加了行人對(duì)危險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)。顯然，危險(xiǎn)分配的理論，是為了限定過(guò)失處罰范圍，它與信賴的原則是一種表里關(guān)系。[6](P235)

超新過(guò)失論，也叫新新過(guò)失論，認(rèn)為作為認(rèn)定注意義務(wù)前提的預(yù)見(jiàn)可能性，不一定需要具體的預(yù)見(jiàn)，對(duì)危險(xiǎn)的發(fā)生只要有模糊的不安感、危懼感就夠了。但此說(shuō)遭到了批評(píng)：第一，此說(shuō)在面臨未知的危險(xiǎn)的場(chǎng)合，刑事責(zé)任具有接近結(jié)果責(zé)任的傾向；第二，此說(shuō)在面臨不一定未知的危險(xiǎn)的場(chǎng)合，通常領(lǐng)域內(nèi)過(guò)失成立的范圍也有擴(kuò)大的傾向；第三，危懼感、不安感的概念極為含糊，究竟具有何種程度的危險(xiǎn)意識(shí)才是有危懼感，難以正確認(rèn)定?，F(xiàn)在，支持超新過(guò)失論的人并不多，占據(jù)主導(dǎo)地位的仍然是新過(guò)失論。[7](P166)

上面介紹了國(guó)外關(guān)于過(guò)失犯的理論，那么關(guān)于交通肇事罪我國(guó)現(xiàn)階段理論和實(shí)踐中采取的是哪一種過(guò)失理論呢？

我國(guó)現(xiàn)行刑法典第15條關(guān)于過(guò)失犯罪規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。”權(quán)威教科書(shū)認(rèn)為，所謂犯罪的過(guò)失，就是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度。[8](P116)關(guān)于交通肇事罪的主觀方面，是過(guò)失，即行為人對(duì)自己違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為導(dǎo)致的嚴(yán)重后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，由于疏忽大意而未預(yù)見(jiàn)，或者雖然預(yù)見(jiàn)，但輕信能夠避免。[9](P375)

根據(jù)上述規(guī)定及表述，筆者初步認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段在理論上仍堅(jiān)持的是傳統(tǒng)的舊過(guò)失論。在司法實(shí)踐中，通常也是只要駕駛者存在無(wú)證駕駛或者超速行駛等過(guò)錯(cuò)，即使根據(jù)“沒(méi)有前者就沒(méi)有后者”的大陸法系的因果關(guān)系理論中的“條件說(shuō)”，本不應(yīng)認(rèn)為存在因果關(guān)系，但往往也會(huì)被交警部門(mén)認(rèn)定為駕駛者承擔(dān)主要責(zé)任。而且，《道路交通法》第76條規(guī)定，“（一）機(jī)動(dòng)車(chē)之間發(fā)生交通事故的，由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任；雙方都有過(guò)錯(cuò)的，按照各自過(guò)錯(cuò)的比例分擔(dān)責(zé)任。（二）機(jī)動(dòng)車(chē)與非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車(chē)一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動(dòng)車(chē)一方的責(zé)任?！钡?7條規(guī)定，“機(jī)動(dòng)車(chē)行經(jīng)沒(méi)有交通信號(hào)的道路時(shí)，遇行人橫過(guò)馬路，應(yīng)當(dāng)避讓?！钡鹊取？梢钥闯觯瑖?guó)外現(xiàn)處于主流觀點(diǎn)的超新過(guò)失論以其信賴原則、被允許的危險(xiǎn)理論、危險(xiǎn)分配理論，在我國(guó)現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐中并沒(méi)有得到必要的體現(xiàn)?；蛟S，有人認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行的道路狀況還較差，行人的交通法規(guī)意識(shí)還不夠強(qiáng)。但筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行的道路狀況正在加速改善，人們的法規(guī)意識(shí)也正逐步增強(qiáng)。行人的交通法規(guī)意識(shí)不強(qiáng)，或許提高的有效途徑是加強(qiáng)宣傳和引導(dǎo)，而不是一味地遷就。由于高速運(yùn)輸工具在社會(huì)生活中正起著越來(lái)越重要的作用，因此，在完善我國(guó)交通運(yùn)輸相關(guān)的立法以及交通事故的認(rèn)定和處理中，借鑒國(guó)外的超新過(guò)失論以代替我國(guó)傳統(tǒng)的關(guān)于過(guò)失的理論勢(shì)在必行。

二、在交通事故的處理中應(yīng)否承認(rèn)“共同過(guò)失犯罪”、“過(guò)失教唆犯”及“監(jiān)督過(guò)失”理論

有學(xué)者認(rèn)為，共同過(guò)失犯罪是一個(gè)客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象，不承認(rèn)它是不切合實(shí)際的，也是不明智的。雖然我國(guó)刑法至今尚未對(duì)此作出明確規(guī)定，但《解釋》勇敢地向現(xiàn)實(shí)邁出了一大步，率先對(duì)此作出了規(guī)定。雖有超越解釋權(quán)限之嫌，但卻是十分令人欣慰的?！督忉尅分泄灿袃商幰?guī)定了共同過(guò)失犯罪，一處是第5條第2款，一處是第7條。第7條同時(shí)確立了過(guò)失教唆犯的理論，這對(duì)我國(guó)刑事司法和刑法理論的發(fā)展無(wú)疑有著十分重要的推動(dòng)作用和重大的現(xiàn)實(shí)意義，其重要性和理論價(jià)值是不可低估的。[10]

對(duì)于上述學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。我國(guó)刑法第25條規(guī)定，“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪”。顯然，《解釋》第5條第2款的“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人、承包人或者乘車(chē)人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”以及第7條的“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人或者機(jī)動(dòng)車(chē)輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰”的規(guī)定，明顯違反我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。

即使在國(guó)外，承認(rèn)共同犯罪的學(xué)說(shuō)，也只是承認(rèn)“過(guò)失的共同正犯”，即過(guò)失的共同實(shí)行犯罪。對(duì)由于過(guò)失引起他人實(shí)行犯罪的決意的所謂“過(guò)失教唆犯”以及故意教唆他人實(shí)施過(guò)失犯罪的所謂“教唆過(guò)失犯”，通說(shuō)也是持否定態(tài)度，因?yàn)榻趟羰侵甘顾水a(chǎn)生實(shí)行犯罪的決意。甚至德國(guó)刑法通過(guò)第26條規(guī)定“故意教唆他人使之故意實(shí)行違法行為者，為教唆犯，其處罰與正犯同”以排除過(guò)失教唆犯與教唆過(guò)失犯。由于教唆行為本身不具有實(shí)行行為性，即不具有致法益現(xiàn)實(shí)威脅的危險(xiǎn)性，處罰過(guò)失本身也只是例外，根據(jù)共犯從屬性說(shuō)，教唆犯的處罰根據(jù)從屬于正犯（即實(shí)行犯），從刑法的謙抑性的角度看，不處罰教唆過(guò)失犯或者過(guò)失教唆犯是較為合理的。

至于我們國(guó)家，由于我國(guó)犯罪概念既定性又定量使得犯罪圈本來(lái)就窄于國(guó)外大多數(shù)國(guó)家，所謂過(guò)失教唆犯或者教唆過(guò)失犯，在我國(guó)不予刑事處罰，也是符合我國(guó)整體法律精神的。

有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)監(jiān)督過(guò)失理論，《解釋》第7條規(guī)定構(gòu)成交通肇事罪，是十分肯定的。[11](P256)由于業(yè)務(wù)或者其他社會(huì)生活上的關(guān)系，負(fù)有義務(wù)監(jiān)督他人不致過(guò)失造成法益侵害的人，沒(méi)有履行這種監(jiān)督義務(wù)時(shí)，就是監(jiān)督過(guò)失。監(jiān)督過(guò)失的內(nèi)容，是事前的指示、指導(dǎo)、指揮、命令、行動(dòng)中的監(jiān)視與事后的檢查。監(jiān)督過(guò)失是一種不作為型的過(guò)失。所以，只有對(duì)結(jié)果的發(fā)生負(fù)有相當(dāng)?shù)淖鳛榱x務(wù)的人，才可能承擔(dān)監(jiān)督過(guò)失的責(zé)任。[12](P240-241)黎宏博士認(rèn)為，單位負(fù)監(jiān)督過(guò)失責(zé)任的情況是指在單位不知情的情況下，其下級(jí)組成人員實(shí)施了某種“法律規(guī)定為單位犯罪”的情形而必須追究單位自身的過(guò)失責(zé)任的情況。監(jiān)督過(guò)失是一種推定的過(guò)失，這種推定是可以被推翻的。[13]

筆者認(rèn)為，監(jiān)督過(guò)失理論通常適用于解決單位犯罪的罪過(guò)問(wèn)題，而很少適用于解決自然人之間的刑事責(zé)任問(wèn)題，此其一。即使前述人員負(fù)有監(jiān)督過(guò)失，也不是成立共犯的問(wèn)題，而是單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任的問(wèn)題。換言之，即使承認(rèn)監(jiān)督過(guò)失理論，負(fù)有監(jiān)督過(guò)失者與被監(jiān)督者之間也不成立共同犯罪，此其二。前述人員的“指使”、“強(qiáng)令”行為，也不是消極的不作為，而是積極的作為，此其三。因此，筆者認(rèn)為，監(jiān)督過(guò)失理論也難以說(shuō)明前述人員的責(zé)任問(wèn)題。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題還需要深入研究。

三、過(guò)失行為能否轉(zhuǎn)化為不作為的故意犯罪

通常認(rèn)為，先行行為能夠引起作為的義務(wù)。與交通肇事逃逸致人死亡案件中能否構(gòu)成不作為的故意殺人罪問(wèn)題相聯(lián)系的是，先行行為是否包括犯罪行為。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要先行行為足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為不作為的義務(wù)來(lái)源，而不問(wèn)先行行為是什么性質(zhì)。在現(xiàn)行行為是犯罪行為的情形下，先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。[14](P215-216)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先行行為不能包括犯罪行為，理由是，行為人實(shí)施犯罪行為后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，而沒(méi)有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生。如果行為人自動(dòng)防止危害結(jié)果發(fā)生，則是減免刑罰的理由；如果沒(méi)有防止危害結(jié)果發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的責(zé)任。折衷觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于一般犯罪行為而言，雖然造成他人死亡的危險(xiǎn)，一般不宜只因行為人為搶救而使死亡未能避免，就以不作為故意殺人罪論處。[15](P197)在作出結(jié)論之前，我們先看看國(guó)外與此相關(guān)的論述和判例。

日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，不真正不作為犯的成立要件為：（一）具有法律上的作為義務(wù)。具有法律上的作為義務(wù)，必須具有以下條件：（1）具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，（2）實(shí)施作為確實(shí)可以防止結(jié)果發(fā)生，（3）具有社會(huì)生活上的依存關(guān)系，（4）可以實(shí)施防止結(jié)果發(fā)生的作為。如開(kāi)車(chē)造成行人重傷的駕駛?cè)藛T，注意到了該事實(shí)而將被害人放置不管，駕車(chē)逃跑的場(chǎng)合，即便具有先行行為的義務(wù)，但從被害人的負(fù)傷程度、被害人被救助的可能性較大等方面考慮，該不保護(hù)行為并沒(méi)有達(dá)到一般社會(huì)觀念上所說(shuō)的危及生命的程度時(shí)，就沒(méi)有遺棄罪所要求的作為義務(wù)違反，只要按照《道路交通法》第72條第1款前段所規(guī)定的違反救護(hù)義務(wù)的犯罪來(lái)處理就夠了。

相反地，認(rèn)識(shí)到被害人處于要保護(hù)狀態(tài)，將被害人抱上汽車(chē)，但又害怕被人發(fā)現(xiàn)，于是中途將被害人拋棄后逃走的場(chǎng)合，由于行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施救助行為，將被害人置于自己的支配領(lǐng)域之內(nèi)，因此，是處于能夠支配對(duì)生命的危險(xiǎn)的地位，可以說(shuō)產(chǎn)生了保護(hù)責(zé)任人遺棄罪所必要的作為義務(wù)。當(dāng)然，違反該作為義務(wù)的不保護(hù)，只要沒(méi)有引起死亡結(jié)果類型上的危險(xiǎn)，就不能說(shuō)是殺人的實(shí)行行為。成立不作為殺人的實(shí)行行為，必須是死亡的危險(xiǎn)已經(jīng)具體化，行為人的違反作為義務(wù)的行為和導(dǎo)致死亡結(jié)果的作為，在類型上具有同等程度的危險(xiǎn)。[16](P112-117)

日本另一學(xué)者大塚仁認(rèn)為，為了不作為能夠成為實(shí)行行為，需要其被評(píng)價(jià)為與符合相關(guān)構(gòu)成要件的作為在法律上是同價(jià)值的。這就是作為與不作為的等置原則。例如，應(yīng)當(dāng)相對(duì)于殺人行為的不作為，必須具有與絞殺、刺殺被害人同樣的犯罪性。即，與作為一樣，不作為也需要包含著能夠?qū)崿F(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。關(guān)于這一點(diǎn)，特別應(yīng)該考慮不作為的具體情形。例如，將他人軋成瀕臨死亡的重傷，以未必的殺害逃走的犯人，在其場(chǎng)所是白天.行人很多的城市的醫(yī)院門(mén)前等，被害人被救助的可能性很大時(shí)，不救助被害人的不作為就很難說(shuō)是殺人行為，相反，如果是在嚴(yán)冬的深夜，把被害人丟在沒(méi)有行人的山路上時(shí)，就可能是殺人行為。在確定具體的作為義務(wù)時(shí)，也要考慮這一點(diǎn)。[17](P140-141)

我國(guó)《解釋》第5條第1款規(guī)定，“‘因逃逸致人死亡’，是指行為人在交通肇事后逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形?！毙袨槿说奶右菪袨槭枪室獾模藗儧](méi)有疑義，但其對(duì)被害人的死亡發(fā)生的心理態(tài)度是什么？有的認(rèn)為，只能是過(guò)失；有的認(rèn)為，刑法上“因逃逸致人死亡”的規(guī)定，實(shí)際上是把轉(zhuǎn)化的不作為殺人也包括在內(nèi)了，意即對(duì)死亡也可是故意的；有的認(rèn)為，交通肇事致人重傷，棄之不顧，放任其死亡，以致因失去搶救時(shí)機(jī)而死亡，實(shí)際是構(gòu)成兩個(gè)罪，但按交通肇事罪一罪處罰；還有的認(rèn)為，應(yīng)按故意殺人罪處理。[18](P192-193)

筆者認(rèn)為，從理論上講，逃逸致人重傷后，行為人具有救助被害人的義務(wù)。因此，若發(fā)生在人來(lái)人往，被害人存在被他人救助的可能性的地點(diǎn)，單純的逃逸行為只是使他人的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人除構(gòu)成交通肇事罪外，還構(gòu)成遺棄罪，由于侵犯的是同一專屬法益，兩罪之間是想像競(jìng)合犯，從一重即以交通肇事罪定罪處罰即可。相反，若交通事故發(fā)生在人跡稀少的地點(diǎn)和時(shí)間，被害人被他人救助的可能性極小，這時(shí)行為人的逃逸行為，就是不履行救助義務(wù)的不作為，構(gòu)成不作為的故意殺人罪。還是因?yàn)榍址傅闹皇峭粚俜ㄒ?，?gòu)成想像競(jìng)合犯。由于不作為犯罪和間接故意犯罪，人們通常認(rèn)為其社會(huì)危害性輕于作為犯罪與直接故意犯罪，故我國(guó)立法者在交通肇事罪之外沒(méi)有規(guī)定交通肇事逃逸構(gòu)成的故意殺人罪的法定刑，而是作為交通肇事罪的加重情節(jié)專門(mén)規(guī)定法定刑，最重可以判處15年有期徒刑。應(yīng)該說(shuō)，即使構(gòu)成不作為的故意殺人，判處7年以上的法定刑，也不至于過(guò)于違背罪刑相適應(yīng)原則。當(dāng)然這種在傳統(tǒng)的過(guò)失犯罪中規(guī)定故意罪過(guò)的加重情節(jié)是否合適，這倒是值得研究的問(wèn)題。但總之，就目前的立法規(guī)定而言，即使交通肇事逃逸構(gòu)成了不作為的故意殺人罪或者遺棄罪，均只需以交通肇事罪定罪處刑即可。

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