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編者按：本論文主要從人體器官的性質(zhì)與權(quán)屬；器官的處分權(quán)等進(jìn)行講述，包括了人的遺體與器官的權(quán)利客體性之爭、遺體及其器官的權(quán)利歸屬、器官的捐贈(zèng)、器官的有償捐獻(xiàn)倫理基礎(chǔ)、立法的必要性、遺體不具有人格、遺體具有可支配性、否定人的遺體及其器官可以作為物權(quán)客體之學(xué)說等，具體資料請(qǐng)見：

在器官捐贈(zèng)立法缺位的情況下，一方面是眾多的有意捐贈(zèng)人體器官的人捐贈(zèng)無門；另一方面則是更多急需移植器官的病人因沒有器官可以移植而不得不忍受病痛的折磨。一方面是有意捐贈(zèng)器官者死后因家屬的強(qiáng)烈反對(duì)而使死者的遺愿難以實(shí)現(xiàn)；另一方面則是醫(yī)院害怕引來各種糾紛，對(duì)人體器官的捐贈(zèng)和利用顧慮重重。

本文從民法的角度論證了人體器官是物權(quán)法的客體，歸屬于本人和繼承法理下的其他人。在法律限制流通的范圍內(nèi)可由權(quán)利人進(jìn)行處分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐贈(zèng)者的意愿，遺體和遺體器官的法律處分應(yīng)是法律允許的，不應(yīng)當(dāng)受到限制。同時(shí)作者認(rèn)為，我國的器官捐贈(zèng)立法應(yīng)當(dāng)注重法律的可操作性和實(shí)用性。

關(guān)鍵字：

人體器官遺體器官捐贈(zèng)器官買賣

一、問題的提出

一名因搶劫罪被法院一審判處死刑的人，向深圳市紅十字會(huì)、深圳獅子會(huì)眼庫等方面的負(fù)責(zé)人表示，愿意死后捐獻(xiàn)自己的全部器官。然而，我國任何一部法律均無“死刑犯捐贈(zèng)器官”的相關(guān)規(guī)定，也沒有相關(guān)有關(guān)器官捐贈(zèng)的立法可以適用，這類的事情在現(xiàn)實(shí)生活中屢見不鮮。[2]據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國每年進(jìn)行腎移植手術(shù)僅約2000余例，而需要手術(shù)者則多達(dá)30余萬人，僅滿足0.17%病患者的需要。又如，占我國殘疾人總數(shù)15%的500余萬的盲人之中，有近400萬人可通過角膜移植而重見光明，但由于供體嚴(yán)重缺乏，每年卻只有700多名病人能夠接受角膜移植。[3]故在器官移植立法缺位的情況下，一方面，每天有大量的可用器官隨同遺體火化而被一道焚毀，另一方面，又有如此之多的患者仍在等待中渴求，終因缺少供體得不到及時(shí)救治，或殘疾加重或遺憾地告別人世。無疑，現(xiàn)實(shí)生活向法律提出了一系列問題：人體器官是物嗎？公民是否有權(quán)自由處分自己的器官？我國器官捐贈(zèng)的現(xiàn)狀如何？器官移植的立法該如何設(shè)計(jì)？該遵循何種原則？以至于死刑犯可不可以捐贈(zèng)器官也都擺到了我們的面前，成為了目前法學(xué)界亟待解決的問題。

二、人體器官的性質(zhì)與權(quán)屬

人體器官捐贈(zèng)作為法律行為既是一種單方的行為，又是一種死因行為，所以其只要有行為一方的意思表示就可以成立，故其在法律屬性上與遺囑非常相似。其實(shí)，人體器官的捐贈(zèng)行為與其物的捐贈(zèng)在構(gòu)成要件上并無特殊之處，只要符合法律行為意思表示的要件就可以成立。而關(guān)鍵的問題則是要搞清楚遺體與器官的性質(zhì)以及其處分權(quán)的問題。

（一）人的遺體與器官的權(quán)利客體性之爭

關(guān)于遺體即死亡后的人體的法律性質(zhì)問題，歷來并無定論。大體分來，主要有以下兩類觀點(diǎn)：

1、否定人的遺體及其器官可以作為物權(quán)客體之學(xué)說。

此種觀點(diǎn)否認(rèn)遺體為物，而認(rèn)為遺體是死者本人的人格權(quán)的殘存。源于日耳曼法思想的德國通說即認(rèn)為，遺體是“存在過的人”，是死者本人人格權(quán)的殘存。依此觀點(diǎn)，人雖因死亡而喪失了權(quán)利能力，但個(gè)人價(jià)值卻仍然被保護(hù)。[4]人死后同樣還存在著殘留的死者本人的人格權(quán)。所以，遺體并非民法上的物，其不能構(gòu)成所有權(quán)的對(duì)象，而是死者本人生前人格權(quán)在人死后的繼續(xù)存在。德國的民事判例也支持這種觀點(diǎn)，如在保護(hù)死者名譽(yù)的具體判例中，德國聯(lián)邦普通法院（BGH）就肯定，人格權(quán)在死后繼續(xù)存在，理應(yīng)受到直接保護(hù)，即受到德國基本法第1條第1項(xiàng)“人的尊嚴(yán)不可侵犯”和第2條第1項(xiàng)“人格的自由發(fā)展權(quán)利”的保護(hù)。[5]

“否定說”的缺陷首先在于，遺體及其器官不是人格權(quán)的主體，而民法對(duì)人的保護(hù)又在于其要保護(hù)人的生存與發(fā)展的。人死后即不再有生存、發(fā)展的需要，故而也即喪失了法律保護(hù)人的基礎(chǔ)價(jià)值。更何況現(xiàn)行法規(guī)定人的權(quán)利能力因死亡而終止，自然無權(quán)利能力即不具有享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格，因此，也就不可能享有包括人格權(quán)在內(nèi)的一切民事權(quán)利，因此“遺體殘存人格權(quán)之說”難以成立。

2、肯定人的遺體及其器官可以作為物權(quán)客體之學(xué)說。

此種觀點(diǎn)可稱為“肯定說”，即肯定遺體為物。多數(shù)國家認(rèn)為遺體是“存在著的死體”，所以是物。不過，對(duì)于遺體究竟是何種物，卻又存在著不同的看法：

（1）認(rèn)為遺體除了博物館展覽目的外，沒有所有者、也不構(gòu)成所有權(quán)對(duì)象的物；

（2）認(rèn)為遺體原則上是沒有所有者的、不能成為先占之物，但是在用于解剖時(shí)即能先占；

（3）認(rèn)為遺體是無所有者的，但是可以為先占之物；

（4）認(rèn)為遺體是由于繼承而歸繼承人所有的物。[6]

例如王澤鑒先生說：惟通說認(rèn)為尸體為物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬繼承人的共同共有。[7]日本通說認(rèn)為，遺體是所有權(quán)上的物。而英美法則認(rèn)為遺體是占有權(quán)（埋葬權(quán)）上的物，如美國普通法長期以來固守教會(huì)法院關(guān)于遺體不存在所有權(quán)的原則，不承認(rèn)遺體是所有權(quán)的客體，直到19世紀(jì)中葉以后才在不承認(rèn)其所有權(quán)的前提下，認(rèn)可基于埋葬目的而占有遺體的權(quán)利。[8]我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，因?yàn)檫z體的特殊性，除了為供學(xué)術(shù)研究及合法目的之使用外，不得為財(cái)產(chǎn)權(quán)之標(biāo)的，故原則上遺體應(yīng)屬于不融通物。[9]故所謂遺體及器官的客體性，實(shí)際上是關(guān)于遺體及器官能否構(gòu)成物權(quán)法上的物的問題。對(duì)此當(dāng)然只能從法律保護(hù)的宗旨以及我國的道德傳統(tǒng)和社會(huì)風(fēng)俗上來予以分析。

3、遺體同樣可以符合物權(quán)法上構(gòu)成物權(quán)客體的物的標(biāo)準(zhǔn)。

我們所謂傳統(tǒng)民法上的物，無非是指存在于人身之外的、能夠滿足權(quán)利主體的利益需要的，并能為權(quán)利主體所支配控制的物質(zhì)實(shí)體，具備客觀物質(zhì)性、可支配性、有益性等民法客體的基本特征，[10]故而很多人也主張人的遺體及其器官可以作為物權(quán)的客體。顯然，遺體符合民法上物的基本法律特征。

（1）遺體不具有人格。

作為曾經(jīng)承載生命的物質(zhì)實(shí)體，遺體無疑具有客觀物質(zhì)性。因?yàn)槿思纫阉劳觯巡粡?fù)存在，自然其也就不屬有生命的人類，它只能是人身概念以外的客觀實(shí)物，具有客觀物質(zhì)性。

（2）遺體具有可支配性。

遺體作為有形的物質(zhì)實(shí)體，既無獨(dú)立的人格，也無自由意志決定自己（包括身體）的能力，既在事實(shí)上為人力所能及，又可被其他人所能控制。

（3）遺體具有實(shí)用效益性。

在現(xiàn)代社會(huì)里，由于醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，遺體及其器官被廣泛運(yùn)用于醫(yī)學(xué)研究和器官移植等醫(yī)療活動(dòng)中，這不僅能滿足權(quán)利主體的客觀需要，通過遺體器官移植而治病救人，滿足患者恢復(fù)器官機(jī)能的需要，而且能促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展并帶來巨大的利用效益。因此，遺體為客體物是不容置疑的。

4、遺體與一般物權(quán)客體之區(qū)別。

當(dāng)然，遺體雖然為物，但與具有普遍性的權(quán)利客體的一般物卻有所不同。遺體是一種特殊的限制流通物。因?yàn)椋谖镔|(zhì)形態(tài)上遺體與本人生前人格權(quán)的載體（活人身體）之于社會(huì)關(guān)系有一脈相承性：

（1）就遺屬角度而言。

遺體上折射了其與生前本人的“精神共同性”，對(duì)遺體的損壞在一定程度上會(huì)對(duì)遺屬造成精神損害；

（2）從社會(huì)倫理角度來看。

儒家“死者為大”、“身體發(fā)膚受之于父母”等觀念已成為我國人民群眾中有巨大影響的習(xí)慣，對(duì)遺體的損壞在一定程度上也會(huì)有悖傳統(tǒng)文化道德習(xí)慣和社會(huì)善良風(fēng)俗。因此，除在特定的目的和場合，亦即不損害遺屬人格權(quán)、不傷害其感情等非物質(zhì)利益和不違背社會(huì)公序良俗的情況下，一般法律應(yīng)限制對(duì)遺體進(jìn)行分割、使用及流通。傳統(tǒng)上，遺體也只是在以埋葬為中心的事務(wù)中，可以作為事實(shí)處分權(quán)的對(duì)象；而在“配冥婚”等習(xí)俗中才能成為法律處分的對(duì)象。但遺體的埋葬權(quán)只是遺體價(jià)值的消極實(shí)現(xiàn)，而遺體器官捐贈(zèng)則是對(duì)遺體的積極處分，應(yīng)該具有更高的社會(huì)評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)。即應(yīng)允許遺體除可用于埋葬及祭祀事務(wù)外，還可用于以治療、科研、教學(xué)為目的的器官捐贈(zèng)，以及在其他法律和社會(huì)善良風(fēng)俗容許的范圍內(nèi)被利用及限制流通。既然遺體視為物，那么遺體的器官在其未與遺體分離之前應(yīng)視為該物的組成部分，而當(dāng)經(jīng)過分割，諸如醫(yī)方摘取遺體器官的行為之后，即構(gòu)成了一種獨(dú)立的物，與遺體一樣，也應(yīng)屬于在法律允許的范圍內(nèi)可以支配和利用但限制流通之物。[11]

（二）遺體及其器官的權(quán)利歸屬

從國外學(xué)說及立法角度看，處分遺體的權(quán)利主體主要是本人和與本人有緊密關(guān)系的其他人，在一定條件下也可以是社會(huì)或國家。

1、本人。

絕大多數(shù)國家都認(rèn)為，本人生前有權(quán)對(duì)身后遺體進(jìn)行處分。如德國通說就認(rèn)為，死者有憲法上的人格權(quán)及自我決定權(quán)。這里雖然表述的是死者的人格權(quán)及自決權(quán)，但實(shí)際只有生存中的活人才有可能行使自我決定權(quán)。所謂“死者的”自我決定權(quán)，實(shí)際不過是對(duì)生前本人表明自己的意思而處分遺體的“生前自決權(quán)”的延長的尊重而已。[12]這也與世界衛(wèi)生組織1991年8月發(fā)表的《器官移植九原則》的規(guī)定相一致。因此，目前世界上大多數(shù)國家，如美國、德國、智利、比利時(shí)、法國、波蘭的器官移植立法都對(duì)本人基于自我決定權(quán)而在生前做出的處分其遺體的意思表示予了以最大的尊重。

2、與本人有緊密關(guān)系的其他人。

從國外的情況看，一般認(rèn)為，在本人生前沒有意思表示或因行為能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，都承認(rèn)本人以外的與其有緊密聯(lián)系的其他人可以按一定的順位享有對(duì)遺體的處置權(quán)。但各國對(duì)此所謂“其他人”，諸如繼承人、遺屬、近親屬、以及其他與本人有生活上密切聯(lián)系的人的范圍的界定并不一致。按日本1997年《器官移植法》規(guī)定，其他人包括死者的“遺屬。家屬”。[13]美國普通法認(rèn)為遺體是以埋葬權(quán)為目的的占有權(quán)的客體，其占有權(quán)歸屬于死者的最近親屬。[14]美國1968年《統(tǒng)一尸體提供法》（UniformAnatomicalGiftAct）規(guī)定，有權(quán)捐贈(zèng)遺體的近親屬的范圍及順位是：a、配偶，b、成年子女，c、父母，d、成年的兄弟姐妹，e、死亡時(shí)死者的監(jiān)護(hù)人，f、有處分遺體權(quán)限或義務(wù)的其他人。在有本人及同順位或先順位人的反對(duì)，且后順位人已知時(shí)，后順位的人不能做出遺體器官捐贈(zèng)的承諾意思表示。[15]瑞士采取否定死者人格權(quán)的立場，認(rèn)為決定處置遺體的權(quán)限是遺屬“固有的權(quán)利”。[16]即使在采取遺體是本人人格權(quán)殘存立場的德國，一般也認(rèn)為本人生前無意思表示時(shí)，其近親屬也享有對(duì)遺體的一定處分權(quán)。[17]德國1997年通過的《器官捐贈(zèng)、摘取、植入法》規(guī)定，在本人生前無意思表示時(shí)，近親屬有權(quán)揣度本人生前意思而做出處分。該法對(duì)有權(quán)處分遺體的權(quán)利人的范圍做了廣泛的規(guī)定，其中包括：近親屬，即（a）配偶；（b）成年子女；（c）父母；或本人生前是未成年人且死亡時(shí)由一方父母、監(jiān)護(hù)人實(shí)施監(jiān)護(hù)時(shí)的監(jiān)護(hù)人；（d）成年兄弟姐妹；（e）祖父母或其他個(gè)人，即有證據(jù)證明其與死者本人生前至死亡時(shí)有特別親密的個(gè)人關(guān)系的成年人，其與前列近親屬順位相同。

3、被本人生前授權(quán)之個(gè)人。

在有本人對(duì)器官摘取事項(xiàng)的特別授權(quán)時(shí)，該人即取代近親屬的地位。而且，該法只規(guī)定承諾有順位，反對(duì)無順位。[18]

4、社會(huì)或國家。

有見解認(rèn)為，個(gè)人作為社會(huì)的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會(huì)性的義務(wù)，所以人的遺體是社會(huì)資源，自然對(duì)遺體的處分權(quán)即應(yīng)歸屬于社會(huì)。[19]這種觀點(diǎn)曾流行于前蘇聯(lián)及東歐國家。更激進(jìn)的是，前蘇聯(lián)不承認(rèn)個(gè)人（包括本人及近親屬）對(duì)遺體有自己的處分權(quán)。在20世紀(jì)80年代的器官移植施行手術(shù)中，既不需要本人的承諾也不需要近親屬的承諾，采取了不問提供者一方意思的立場。[20]由此可見，他們認(rèn)為遺體及其器官原則上依社會(huì)主義公有制思想歸屬于國家或社會(huì)，所以本人及其近親屬無權(quán)進(jìn)行處分。

故可見，對(duì)有權(quán)處分遺體的權(quán)利主體范圍的界定，與各國的文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、立法政策事實(shí)上是分不開的?？隙ū救说奶幏謾?quán)代表了該國對(duì)人權(quán)、個(gè)人意思自治的民法理念的尊重；而照顧近親屬的處分權(quán)則是對(duì)近親屬與本人生前共同生活而產(chǎn)生的“精神共同性”的尊重；對(duì)本人無表示時(shí)的權(quán)利主體范圍的規(guī)定，則反映了該國在國家、供體、醫(yī)方、受體方面利益的權(quán)衡結(jié)果。優(yōu)先尊重本人意思表示，并照顧到其他權(quán)利主體處分遺體的意思自由，代表了在遺體器官移植場合確定遺體處分權(quán)利歸屬的世界潮流。而“遺體是社會(huì)資源”的激進(jìn)觀點(diǎn)，雖然體現(xiàn)了人的社會(huì)性和個(gè)人對(duì)社會(huì)的公共義務(wù)，但卻有悖尊重人權(quán)的現(xiàn)代法理念，忽視了對(duì)公民的人權(quán)及意思自治的充分保障，客觀上有可能會(huì)引起公眾的憎惡，也不利于其發(fā)展器官移植術(shù)的本意的實(shí)現(xiàn)。因此，遺體處分權(quán)應(yīng)歸屬于生前的本人及繼承法理下的其他人。至于對(duì)于死囚的器官，死囚本人應(yīng)有捐贈(zèng)的權(quán)利，但死囚作為一類特殊的處分權(quán)主體，為了避免其受脅迫做出意思表示。我認(rèn)為死者的家屬應(yīng)當(dāng)有知情權(quán)。若死囚生前沒有明確的捐贈(zèng)的意思表示的，那么在其死后家屬可按親等遠(yuǎn)近次序享有是否捐贈(zèng)的權(quán)利。

三、器官的處分權(quán)

器官既然是一種限制流通物，那么，對(duì)此種物的處分權(quán)，在現(xiàn)實(shí)生活中只有無償捐贈(zèng)和有償流轉(zhuǎn)兩種途徑了。

（一）器官的捐贈(zèng)

法律行為是以意思表示為要素，并依該意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果的行為。[21]關(guān)于法律行為，不管法學(xué)家如何定義，都是把意思表示作為核心的要件，器官捐贈(zèng)同樣符合其法律行為的一般要件：

1、標(biāo)的需確定可能。[22]

前面一部分我們已經(jīng)分析了遺體和遺體器官的有限客觀性，因此，這一點(diǎn)是無容置疑的。

2、意思表示自愿真實(shí)。

即不存在諸如錯(cuò)誤、通謀虛偽、受欺詐、受脅迫等問題[23].即：捐贈(zèng)者自己愿意，不受其他的外在因素的影響。否則，不尊重當(dāng)事人的意愿的器官移植就是違反道德的，這樣的行為無異于對(duì)他人的遺體的傷殘與侮辱。

3、意思表示預(yù)設(shè)了行為能力適格以及標(biāo)的之合法性。[24]

⑴行為人須具備行為能力，才能實(shí)施意思表示。

首先，要求主體已年滿十八周歲，是成年人。其次，精神正常，具備行為能力的要件。

⑵標(biāo)的之合法性問題。

依民法“法無限制者皆為自由”的原則。器官作為一種有限的客體物，作為限制流通的特定物。在我國現(xiàn)行的法律沒有規(guī)定的條件下，對(duì)于捐贈(zèng)這種有益于他人、有益于社會(huì)的行為應(yīng)當(dāng)是鼓勵(lì)的。

⑶標(biāo)的妥當(dāng)。

《民法通則》第55條關(guān)于法律行為的要件的第（3）項(xiàng)規(guī)定，使用“不違反……社會(huì)公共利益”的文字，即表明了此項(xiàng)宗旨。器官作為限制流通物。對(duì)它的處分不得違背公序良俗、基本的道德規(guī)范和社會(huì)公共利益。所以，對(duì)器官處分不同于對(duì)物權(quán)法上的其它物的處分，是有限制的。

從以上民法理論的角度看，盡管器官捐贈(zèng)暫且沒有法律系統(tǒng)的法律規(guī)定，但是，其符合法律行為的要件，是一種可以有效成立的法律行為。

（二）器官的有償捐獻(xiàn)倫理基礎(chǔ)

一直以來，人們一直提倡無償?shù)木璜I(xiàn)，認(rèn)為有償捐獻(xiàn)幾乎是不可以想象的。認(rèn)為器官的捐獻(xiàn)假若有償將有悖于公序良俗，會(huì)導(dǎo)致人口買賣、道德的淪喪等嚴(yán)重社會(huì)問題。故而批判之聲一直不絕于耳。不過，對(duì)器官的有償捐獻(xiàn)是否完全違法，的確很值得思考。

依據(jù)商品交換規(guī)則，讓公民犧牲個(gè)人的利益去成就一項(xiàng)完全沒有任何回報(bào)的事情是不公平的。自然在現(xiàn)實(shí)生活中這類事情往往難以行得通。

如前所述，器官作為限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取決于社會(huì)公共利益的需要。從商品交換的規(guī)則看，既然是物，為何不能得到報(bào)酬呢？當(dāng)然問題還在于，經(jīng)濟(jì)合理性并不能完全解釋倫理上的合理性。不過，僅僅因?yàn)槠溆锌赡軐?dǎo)致一些社會(huì)問題而將其一棒子打死，顯然是一種因噎廢食的做法，非常不可取。

1、個(gè)人利益的固有性。

根據(jù)現(xiàn)代文明社會(huì)的流行的政治哲學(xué)原理，被稱為權(quán)利倫理學(xué)的第一原則是：個(gè)人有不被任何他人和政府無論基于任何理由侵犯的完全屬于個(gè)人本身的利益。這些利益包括：個(gè)人的肉體生命；個(gè)人的體力與智力；個(gè)人的精神（內(nèi)心的、心靈的）世界；個(gè)人對(duì)自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。

所以，任何人或者組織都不可以把別人當(dāng)成商品出賣。但作為具有自主權(quán)的個(gè)人，他卻可以拿屬于自己本身的權(quán)利去交換自己沒有的東西，因?yàn)榻粨Q正是實(shí)現(xiàn)個(gè)人資源最優(yōu)配置的公平手段。既然捐贈(zèng)者可以把自己的器官捐贈(zèng)出來。滿足需求者的愿望，那么，為何不能按資源最優(yōu)配置的公平原則而給予捐贈(zèng)者報(bào)酬呢？

2、權(quán)利義務(wù)相一致原則的要求。

讓接受捐贈(zèng)的人付出代價(jià)，是要求他們?cè)谙硎軝?quán)利時(shí)，履行適當(dāng)?shù)牧x務(wù)。有人擔(dān)心這樣做會(huì)產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)可以通過國家的嚴(yán)密管理而降低。我們不應(yīng)因?yàn)榕碌赖嘛L(fēng)險(xiǎn)，而讓捐贈(zèng)者的家人遭受雙重打擊。畢竟，捐贈(zèng)器官者在侵權(quán)法上講是受害人同意。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的理論，也是應(yīng)當(dāng)受償?shù)摹?/p>

3、社會(huì)公平觀念的需要。

不難想象，當(dāng)一個(gè)人到了要出賣自身器官的地步時(shí)，他已經(jīng)窮困潦倒或者困難到了何種程度。法律法規(guī)中設(shè)置禁止性條款，其目的最終是為了維護(hù)社會(huì)正義，保障公眾的權(quán)益。但是，就在社會(huì)正義得到維護(hù)公眾權(quán)益得到保障的背后，法律法規(guī)中的禁止性條款無疑也將對(duì)另一部分人的權(quán)利構(gòu)成限制和約束。如果推進(jìn)強(qiáng)制捐贈(zèng)器官，讓一些人專門獲益，而使另一些人卻僅有受損的事實(shí)，這不但是不公平的和不公正的，也會(huì)有損社會(huì)正義。

所以，對(duì)于器官捐贈(zèng)來講，有人無償捐獻(xiàn)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)，但是，為避免因此容易造成的對(duì)捐贈(zèng)者的不公平。應(yīng)當(dāng)允許在國家的有序的規(guī)制下的有償捐獻(xiàn)。

三、目前器官捐贈(zèng)的立法以及我國應(yīng)如何立法

（一）立法的必要性

現(xiàn)實(shí)的需要呼吁立法的出臺(tái)。目前世界上，美國在器官捐贈(zèng)和移植方面有較為健全的法律制度，使美國的器官移植醫(yī)學(xué)獲得了舉世矚目的成就，使許多本來難以康復(fù)的病人得以恢復(fù)健康，使許多不治之癥患者有了生的希望，并且使有限的醫(yī)療衛(wèi)生資源發(fā)揮更大的效益。目前，我國在器官移植技術(shù)領(lǐng)域雖然已達(dá)到世界水平。但是，器官移植供體的嚴(yán)重缺乏，且質(zhì)量上沒有保障，都顯著制約了我國器官移植臨床救治工作和移植醫(yī)學(xué)的發(fā)展。

但是，由于器官移植所需的材料來源于人體本身，跟傳統(tǒng)的民法、刑法發(fā)生了沖突，至今器官移植的研究和臨床應(yīng)用均在法外徘徊前進(jìn)，缺乏法律的良好保護(hù)和有效調(diào)整。

所以，我國人體器官捐贈(zèng)與移植立法的必要性體現(xiàn)在：一是解決器官移植供體嚴(yán)重缺乏問題的迫切需要；二是保障和監(jiān)督醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)師依法摘取人體器官的迫切需要。[25]

（二）器官捐贈(zèng)的立法現(xiàn)狀

我國至今為止還沒有一部有關(guān)器官捐贈(zèng)的法律，可是隨著形勢(shì)的發(fā)展，為了解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，相繼出臺(tái)了不少的地方立法。

2003年8月22日，深圳市人大常委會(huì)26次會(huì)議第二次全體會(huì)議表決通過了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)條例》。這部法規(guī)是國內(nèi)首部人體器官捐獻(xiàn)移植的法規(guī)。廣東省廣州市在2001年1月出臺(tái)了《廣州市志愿捐獻(xiàn)遺體管理暫行辦法》，上海市在2001年3月1日施行了《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》，貴州省貴陽市在2002年7月1日正式實(shí)施了《貴陽市捐獻(xiàn)遺體和角膜辦法》，山東省在2003年3月1日正式實(shí)施了《山東省遺體捐獻(xiàn)條例》，《武漢市遺體捐獻(xiàn)條例》將于今年10月1日起實(shí)施。

（三）器官捐贈(zèng)應(yīng)當(dāng)注意的問題

綜合考察各國的立法和我國的地方立法，我認(rèn)為不管是器官無償捐贈(zèng)抑或是器官限制性的有償流轉(zhuǎn)，在理論上來講都是不存在什么障礙的，關(guān)鍵是如何操作的問題。我們立法時(shí)應(yīng)當(dāng)十分的慎重，應(yīng)當(dāng)綜合考察各國的好的經(jīng)驗(yàn)和我國地方立法的成功案例。權(quán)衡社會(huì)利益、道德觀念和捐贈(zèng)者的利益。做到既不違背公序良俗，又能保護(hù)捐贈(zèng)者及其近親屬的合法權(quán)益，最重要的是有利于整個(gè)社會(huì)的最大利益。

由此，我認(rèn)為我國的器官捐贈(zèng)立法應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

1、器官捐贈(zèng)自愿原則.

立法上表現(xiàn)在捐贈(zèng)者有權(quán)了解捐贈(zèng)器官的必要性及其后果，了解手術(shù)的過程，在活體捐贈(zèng)中更應(yīng)注重對(duì)自身健康的影響和預(yù)后的知情權(quán)，有權(quán)自主決定是否捐贈(zèng)自身的器官和組織，無疑對(duì)此醫(yī)院和醫(yī)師應(yīng)當(dāng)做出真實(shí)的說明。自愿捐贈(zèng)還表現(xiàn)在，捐贈(zèng)者決定之后有權(quán)以書面形式隨時(shí)撤銷捐贈(zèng)器官的意思表示，對(duì)于器官捐贈(zèng)，由于其特有的人身性質(zhì)，受贈(zèng)者或第三人不得請(qǐng)求予以強(qiáng)制執(zhí)行。

2、禁止將未成年人、限制行為能力人及無行為能力人作為器官移植的供體。未成年人一般是正處在發(fā)育時(shí)期的十八周歲以下的青少年，將未成年人作為器官移植供體將會(huì)嚴(yán)重影響未成年人的身心健康，屬侵害未成年人權(quán)益的行為。

3、罪犯的器官權(quán)受法律保護(hù)的原則。

利用死刑犯的器官或組織須采取正常、合法的程序。死刑犯行刑前自愿身后捐獻(xiàn)器官應(yīng)作書面記載。并通過輿論向社會(huì)表彰。在家屬同意，并酌情給予適當(dāng)報(bào)酬的前提下，亦可于行刑后摘取死刑犯的器官用于移植；但是，對(duì)刑前刑后既不征求犯人意見，又不通知家屬而擅自摘取犯人器官，且從中牟利，以盜竊罪、販賣人體器官罪論處。

4、器官可有償捐贈(zèng)的原則。

這不但是對(duì)器官是物的肯定，而且，也體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，并且，體現(xiàn)社會(huì)的資源配置的合理性，防止單純行政權(quán)力規(guī)制下不可避免的一部分人的權(quán)力尋租和不當(dāng)?shù)美?/p>

5、器官捐贈(zèng)嚴(yán)格規(guī)制原則。

當(dāng)然，任何事物都具有兩面性，對(duì)于器官的買賣所可能引起的社會(huì)問題，我們不應(yīng)當(dāng)懼怕，因?yàn)槲覀兞⒎ǖ哪康木褪且鉀Q這個(gè)問題的，具體講，我認(rèn)為我們可以通過立法來限制個(gè)人之間的私下的黑市交易，對(duì)器官買賣的主體進(jìn)行限制。不能每個(gè)人都有出賣自己器官的權(quán)利，很難想象在大街上隨便碰到一個(gè)人，手拿著一個(gè)耳朵、鼻子叫賣會(huì)是什么樣子！故應(yīng)當(dāng)設(shè)定或指定一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)來對(duì)有關(guān)信息統(tǒng)一的收集、統(tǒng)一的配置，也可授權(quán)醫(yī)院進(jìn)行法定，在報(bào)酬支付方式上可以考慮以醫(yī)療費(fèi)折抵器官捐獻(xiàn)的報(bào)酬，或另外再給與醫(yī)院以一定比例的費(fèi)用。另外，不是所有的人體器官都可以有償捐獻(xiàn)，那些直接關(guān)系到人的生命的器官，例如心臟等自然是不能在生前隨便摘取，除非是遺體或遺體器官。這樣一來，不但器官的取得有了法律的規(guī)制和保障，將會(huì)減少黑市交易或其他犯罪，也避免了捐獻(xiàn)者利益受到不應(yīng)有的損害。何樂而不為呢？

由此可見，人體器官同樣應(yīng)是物權(quán)法的客體，歸屬于本人和繼承法理下的其他人。在法律限制流通的范圍內(nèi)可由權(quán)利人進(jìn)行處分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐贈(zèng)者的意愿，有償捐贈(zèng)是不應(yīng)當(dāng)禁止的。