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本文試從實務角度簡要談談影響非法經(jīng)營罪司法認定的幾個問題，與同仁探討：

一、非法經(jīng)營罪以主觀上具有非法謀利目的而與主觀上以非法占有為目的的詐騙類犯罪相區(qū)別，實踐中應注意運用司法推定這一證據(jù)規(guī)則判斷行為人的主觀目的。

非法經(jīng)營罪是由修訂前刑法的投機倒把罪分解而來的一個新罪名。關于投機倒把罪的相關法律規(guī)定，對把握非法經(jīng)營罪的主觀目的具有重要的參考作用。根據(jù)修訂前刑法第117條的規(guī)定,投機倒把罪的罪狀需依據(jù)有關的金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)來補充完全。國務院于1987年9月17日的《投機倒把行政處罰暫行條例》就是這樣的重要行政法規(guī)?！稌盒袟l例》規(guī)定，投機倒把是指以謀取非法利潤為目的，違反國家法規(guī)和政策，擾亂經(jīng)濟秩序的經(jīng)營行為。作為日常用語，經(jīng)營就是指營利行為；投機倒把罪的部分犯罪對象，如國家禁止和限制買賣的物資、物品及許可證、執(zhí)照等，均是非法經(jīng)營的犯罪對象；兩高于1985年7月8日公布的《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》將非法經(jīng)營用作投機倒把的同義語；非法經(jīng)營罪與投機倒把罪有承繼關系。因此，我們可以肯定地說，謀取非法利潤是非法經(jīng)營罪的主觀目的。

生活中經(jīng)營行為多種多樣,其方式不時翻新,尤其是一些帶有欺騙成分的非法經(jīng)營行為,如銷售偽劣產品、傳銷和變相傳銷,行為人在占有相對人錢財時,已支付“對價”(即銷售的、傳銷的商品)，再加上行為人往往對其行為意圖百般回避，因此,行為人的主觀心態(tài)很難準確把握。這就需要我們以非法經(jīng)營行為人的客觀行為為中心，結合事例中的其他情況，運用推定的方法判斷行為人在經(jīng)營中的欺騙行為，究竟是為了騙得他人來購買或加入傳銷而使非法經(jīng)營行為人通過銷售商品實現(xiàn)牟利目的，還是為了直接非法占有他人錢財。如是前者，則可能構成銷售偽劣產品罪或因傳銷、變相傳銷行為構成非法經(jīng)營罪；如是后者，則可能構成詐騙罪。試舉一例:1999年3月,李某與福建省益生藻生物工程有限公司(下稱“福建公司”)簽訂由李某在浙江省某縣銷售“益生藻”合同，規(guī)定李某每銷售一份298元的“益生藻”,可獲得50元提成。同年5月,李某在我省某縣成立“益生藻生物工程有限公司某縣點”，向客戶許諾：凡以298元購買保健品“益生藻”一份的，從購買之日起到第20天時返還50元，到第40天時再返還230元，到第60天時再返還218元，共計返還498元。也就是說,根據(jù)許諾,客戶購買一份“益生藻”,60天后可凈賺200元。李某從5月4日到6月10日期間，共賣出3015份(其中以貨未到為由,未交付“益生藻”給購買者的有1000份)，收取的貨款共計898470元,付給福建公司600470元，獲得福建公司返還的提成100750元，李某共支付客戶返還款49000元。1999年6月10日晚，李某攜款出逃。幾百名消費者以被騙為由報了案,并從6月13日起，經(jīng)常聚集到當?shù)卣显L，嚴重妨害了社會秩序。11月27日，李某被抓獲歸案。

對李某的行為如何定性，有觀點認為李某已明確告訴購買者支付298元購買一份“益生藻”,在60天內除收回本金外還能贏利200元。這說明購買者付出的本金已購買了“益生藻”,用于了個人消費(未給貨的1000份，是李某對購買者的違約)。這種買賣關系成立的事實,否定了購買者被詐騙的結論。所謂購買者被欺詐，是因為他們自身參與傳銷經(jīng)營所期待的利益未實現(xiàn)，而并非原始的財物被別人無償占有。因此，李某的行為并沒有侵犯他人的財產所有權，不構成詐騙罪。事實上，李某違反1998年的《國務院關于禁止傳銷活動的通知》的規(guī)定，利用“還本銷售”的變相傳銷手段，謀取非法利潤，經(jīng)營額近90萬元，嚴重擾亂了市場秩序，已構成刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪。筆者認為,本案的定性并不象上面這種觀點分析的這么簡單。李某的整體行為如只以非法經(jīng)營罪定性的話，顯然是認定李某主觀上只具有謀取非法利潤的目的。但是,根據(jù)本案中李某與購買者的協(xié)議,購買一份“益生藻”，李某最終需支付498元給購買者,扣除從購買者處收到的298元和從福建公司返還的提成50元，李某每賣出一份“益生藻”就要虧損150元。顯然，李某想要通過代銷行為最終贏利,在客觀上根本是不可能的。這個簡單的事實表明，認定李某的行為僅構成非法經(jīng)營罪，可能只是看到了李某行為的部分特征，而沒有把握其行為的全部特征。當然，要從整體上認定李某的行為構成詐騙罪,有兩個障礙無法克服：一是李某給付了2015份“益生藻”，支付了一定對價；二是李某將2015份“益生藻”的貸款60余萬元支付給福建公司。

筆者認為，(1)雖然一份“益生藻”加上60天時返還498元的期待權才賣298元，似乎可推定其實際價值幾近于無。但是,由于李某的虛假許諾是引誘他人購買而使自己通過獲得提成的方式贏利的經(jīng)營手段，還是直接騙取他人購貨款的詐騙方法，至此尚不能完全確定，故沒有充分條件推定“益生藻”價值幾近于無，不構成交易對價。從證據(jù)上說，還是應該認定李某交付2015份“益生藻”構成了其收取2015x298=600470元的對價。也就是說,不能認為李某詐騙他人600470元；(2)李某將2015份“益生藻”的貸款交給福建公司，獲得福建公司的提成2015x50=100750元，李某還支付了購買者購買20天時的返還款49000元。從這些客觀行為推斷，李某這時主觀上是有通過獲得提成而贏利的目的。但是，如果李某真按自己的許諾兌付返還款的話，其必虧無疑。因此，李某收取1000份貨款后，就以貨沒到為由，欠付購買者1000份“益生藻”，其后也沒有將購買者購買1000份“益生藻”的298000元貨款交給福建公司。因為這時其沒有事先從福建公司拿來“益生藻”，不需支付貨款，其也不打算支付1000份“益生藻”給已付貨款的購買者，故其亦不必再從福建公司購買。最后，在須支付40天的返還款的日子到來前，李某就逃之天天了。從李某上述的后續(xù)事實可以推斷，李某的主觀意圖并非始終如一，而是有了變化，已從當初贏利的目的轉變?yōu)榉欠ㄕ加械哪康?，李某的虛假許諾也已從盈利的手段轉變?yōu)橹苯臃欠ㄕ加兴素斘锏脑p騙手段，其非法占有1000份“益生藻”貨款的行為應定為詐騙犯罪。筆者認為，李某的行為應以非法經(jīng)營罪與詐騙罪并罰，非法經(jīng)營額為600470元，詐騙的數(shù)額為298000元。從這個案例看，行為人行為可受多重故意和目的的支配，多重故意、目的可交織在一起，即俗話說的“一石兩鳥”、“一石三鳥”。此外，故意、目的也會發(fā)生轉變，并非一成不變。

二、非法經(jīng)營行為是一般違法行為還是構成了非法經(jīng)營罪,要以行為違反的國家規(guī)定為平衡點。

要嚴格把握非法經(jīng)營罪的構成要件，盡量避免本罪作為新的"口袋罪”所帶來的弊端。依照刑法第225條和1999年12月25日通過的《刑法修正案》第8條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品，或者買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準文件,或者未經(jīng)國家有關主管部門批準,非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務,或者進行其他非法經(jīng)營行為,擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為?？梢钥闯?，非法經(jīng)營罪是通過對違反國家規(guī)定且情節(jié)嚴重的非法經(jīng)營行為的懲處，維護特定的許可證制度和市場準入制度，從而維護市場秩序的。特定的許可證制度和市場準入制度是非法經(jīng)營罪的保護客體。除了個別的司法解釋，有關非法經(jīng)營罪的補充立法和司法解釋均準確體現(xiàn)了非法經(jīng)營罪保護特定的許可證制度和市場準入制度的特點。判斷具體的非法經(jīng)營行為，是一般違法行為還是非法經(jīng)營犯罪行為，要嚴格依照非法經(jīng)營罪的構成要件來衡量。先判斷行為是違反部門規(guī)章、地方法規(guī)或地方部門規(guī)定，還是違反國家規(guī)定；如果是違反國家規(guī)定，再判斷行為是否違反國家規(guī)定中的有關許可證制度或市場準入制度的規(guī)定；如是，接下去判斷行為有無達到擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的程度。如再是，則該行為構成非法經(jīng)營罪，否則，行為僅是一般違法經(jīng)營行為。這種層層剝筍式的判斷方法，運用得當，可避免隨意人罪。

例如，某縣個體商戶吳某某持有所在縣工商行政管理機關頒發(fā)的工商營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣管理機關頒發(fā)的煙草專賣零售許可證。吳某某利用所在縣與相鄰的外省某市之間某些品牌卷煙之間的差價，于2001年9月至同年11月之間,購買外省無證經(jīng)營者王某運至某縣倒賣的價值340395元的各種品牌卷煙2900余條，并分兩次銷售給王某價值47355元的卷煙297條。

某縣檢察院指控吳某某違反《煙草專賣法實施條例》的行為構成非法經(jīng)售罪。我們認為，吳某某從所在縣煙草批發(fā)企業(yè)以外進貨的行為，只是一般違法行為，不構成非法經(jīng)崔罪,理由如下：《煙草專賣法實施條例》第26條規(guī)定：無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位和個人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務。第25條規(guī)定：取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)和個人，應當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機關監(jiān)督管理。運用體系解釋的方法，比較這兩條規(guī)定可知，取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)和個人從當?shù)責煵菖l(fā)企業(yè)以外進貨的行為，《條例》是將其與只取得煙草專賣零售許可證的單位和個人一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的行為，區(qū)別對待的，即前者不視為無證經(jīng)營，后者視為無證經(jīng)營?！稐l例》為什么這樣規(guī)定?我們理解,經(jīng)營行為總是以營利為目的的。就經(jīng)營卷煙行為來看，買人卷煙是手段行為，銷售行為才是直接實現(xiàn)營利目的的目的行為。對同一經(jīng)營行為人來說，買人卷煙和銷售卷煙的行為對煙草市場秩序產生影響的方式有直接間接的區(qū)別，程度有輕重的不同。而且，有購買行為必然有對應的銷售行為，對向違規(guī)購人卷煙的行為人銷售卷煙的一方的銷售行為來說，有《條例)第26條予以規(guī)范,違反者視為無證經(jīng)營,情節(jié)嚴重的,可以非法經(jīng)營罪論處;對購入方來說,其銷售行為一樣要受《條例》第26條的規(guī)范。因此，《條例》有選擇地重點規(guī)范銷售階段，抓兩頭、放中間，是經(jīng)過考慮的。再從煙草制品的許可證制度的構成看，該制度劃分為兩塊，即煙草專賣零售許可和批發(fā)許可。

本案中，吳某某取得煙草專賣零售許可證意味著其獲得了煙草零售市場的準入證，其從當?shù)責煵葜破芬酝膺M煙的行為，并沒有破壞零售市場的準入制度。因此，其該行為不是無證經(jīng)營的行為，也就不構成非法經(jīng)營罪。然而，取得煙草專賣零售許可證只是獲得了煙草零售市場的準入許可，并不能同時獲得煙草批發(fā)市場的準入許可。煙草零售和批發(fā)在數(shù)量上的區(qū)別，《條例》規(guī)定為一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的為批發(fā)行為。本案中，吳某某只取得煙草專賣零售許可證,其無權從事煙草制品批發(fā)業(yè)務,但其兩次一次性向他人銷售50條以上卷煙,從事了卷煙批發(fā)行為,破壞了煙草批發(fā)市場的準入制度，根據(jù)《條例》第26條的規(guī)定，該行為屬于無證經(jīng)營行為。然而，吳某某無證經(jīng)營的數(shù)額為47355元，其余情節(jié)一般，故其非法經(jīng)營尚未達到情節(jié)嚴重的程度，故其該行為未達到犯罪的程度，不構成非法經(jīng)營罪，不需動用刑罰，只予以行政處罰就夠了。

如上所述,我們在判斷非法經(jīng)營行為是一般違法行為還是構成了非法經(jīng)營罪,要以行為時違反的國家規(guī)定為平衡點,看其有無侵犯國家規(guī)定具體確立的并由刑法第225條予以刑法保護的市場準入制度和許可證制度，是否符合非法經(jīng)營罪的犯罪構成。

三、行政法規(guī)禁止某種經(jīng)營行為，也對此設置了行政處罰措施，但沒有相應的“構成犯罪的予以追究刑事責任”的規(guī)定，對該種經(jīng)營行為,依照刑法第225條判斷符合非法經(jīng)營罪的犯罪構成的話，可以以非法經(jīng)營罪論處。

有人認為，刑法第225條非法經(jīng)營罪的罪狀中的“國家規(guī)定”中的行政法規(guī)、行政措施、決定、命令，應有對其禁止和限制的非法經(jīng)營行為有“構成犯罪的予以追究刑事責任”的規(guī)定,否則，追究該種非法經(jīng)營行為的刑事責任就缺乏法律依據(jù)。

例如，浙江省某市某區(qū)王某某在國務院于1998年4月18日《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》后的1998年6月至1999年7月間,注冊了“鑫源經(jīng)貿有限公司”,采用銷售提成和發(fā)展下線提成等方式,組織、吸收全國各地9800余名營銷員,進行服飾、保健品、皮具、健身器材等傳銷活動,傳銷額達1337萬余元。后來,數(shù)千名傳銷人員陸續(xù)盤聚在鑫源經(jīng)貿有限公司所在地，要求退貨，賠償損失,并于1999年7月底至8月2日沖擊市政府機關并阻塞交通。這一大規(guī)模群體性鬧事事件，經(jīng)公安、武警連續(xù)幾天的工作，終于平息了。檢察機關起訴認為，王某某的傳銷行為，違反國務院的規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重,已觸犯刑法第225條構成非法經(jīng)營罪。

在審理過程中，有種觀點認為，國務院該《通知》第三條第二款規(guī)定，對傳銷和變相傳銷行為，由工商行政管理機關依據(jù)國家有關規(guī)定予以認定，并進行處罰，對利用傳銷進行其他違法活動，構成犯罪的，移送司法機關依法追究刑事責任。根據(jù)國務院該《通知》的規(guī)定，一切傳銷行為無論是否嚴重，均由工商行政管理機關處罰。對利用傳銷進行其他違法活動如詐騙、推銷偽劣商品言成犯罪的,移送司法機關依法追究刑事責任。相反,該《通知》沒有規(guī)定對單純的傳銷行為，構成犯罪的，移送司法機關依法追究刑事責任。這說明，《通知》認為傳銷行為本身不構成犯罪。因此，即使王某某的傳銷行為情節(jié)嚴重，也只能由工商管理機關處罰，而不能依照刑法第225條以非法經(jīng)營罪處罰。筆者認為，這種觀點是不妥的,論據(jù)是靠不牢的：從《行政處罰法》第9條、第10條“限制人身自由的行政處罰只能由法律設定”、“行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”和《立法法》第8條、第9條關于犯罪和刑罰只能由法律規(guī)定的內容可以推定，行政法規(guī)不能對某類行為予以犯罪化，不能對某種行為設置刑法規(guī)范。行政法規(guī)是低位階的法律，不能與高位價的法律如《行政處罰法》、《立法法》等相沖突。即使行政法規(guī)、決定有“構成犯罪的，移送司法機關依法予以追究刑事責任”的規(guī)定，其意義主要在于宣示、強調各部門各司其職，防止推諉，以罰(行政罰)代刑。即使行政法規(guī)沒有這樣的規(guī)定，司法機關依照刑法條文判斷違反國家規(guī)定的某種非法經(jīng)營行為符合非法經(jīng)營罪的犯罪構成的，就可以依照刑法追究刑事責任。傳銷這一經(jīng)營行為，已為性質屬于國家規(guī)定的國務院的《通知》所禁止，王某某違反國家規(guī)定進行傳銷行為，破壞了傳銷的市場準入制度，侵犯了非法經(jīng)營罪的保護客體，且其非法經(jīng)營額達1337萬余元，又導致發(fā)生大規(guī)模的沖擊國家機關的事件，擾亂了市場秩序，故其非法經(jīng)營行為的情節(jié)嚴重。王某某的行為已構成非法經(jīng)營罪。如上分析，筆者認為，不能機械理解法定犯法律條文的含義，應綜合其他相關法規(guī)的規(guī)定通盤考慮，妥當解釋法律條文的意義。