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關(guān)鍵詞:刑法/財產(chǎn)罪/排除意思/利用意思

內(nèi)容提要:侵犯財產(chǎn)罪中的取得罪，以非法占有目的為必要。非法占有目的包括排除意思與利用意思。排除意思不限于永久性剝奪公私財產(chǎn)的意思，而是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思；利用意思不限于遵從財物本來的經(jīng)濟用途進行利用的意思，而是遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思。

財產(chǎn)罪分為取得罪（如盜竊罪、詐騙罪等）與毀棄罪。在刑法沒有明文規(guī)定盜竊、詐騙罪等取得罪以非法占有目的為主觀要素的國家，刑法理論對于非法占有目的是否財產(chǎn)罪的主觀要素的問題，一直爭論不休；在肯定了非法占有目的是財產(chǎn)罪的主觀要素的前提下，如何理解非法占有目的的內(nèi)容，也是各執(zhí)己見。我國的情形正是如此。本文主要以盜竊罪、詐騙罪為例展開討論。

一、非法占有目的的存在理由

關(guān)于盜竊罪、詐騙罪的目的，存在兩種不同立法例。一種立法例明確規(guī)定盜竊、詐騙罪必須具有非法占有目的。例如，《德國刑法》第242條規(guī)定，盜竊罪必須具有“以使自己或者第三者違法地占有的意圖”，第263條明文規(guī)定，詐騙罪必須“意圖使自己或第三者獲得不法財產(chǎn)利益”；《瑞土刑法》第139條第1款規(guī)定，盜竊罪必須“意圖使自己或他人非法獲利”，第146條規(guī)定，詐騙罪必須“以為使自己或他人非法獲利為目的”。德國、瑞士刑法對其他取得型財產(chǎn)罪也規(guī)定了非法占有目的。據(jù)此，非法占有目的是財產(chǎn)罪的主觀的超過要素。另一種立法例則沒有明文規(guī)定財產(chǎn)罪必須出于某種特定目的，如日本刑法。這種立法例也不意味著非法占有目的絕對不是財產(chǎn)罪的主觀要素，但由于缺乏明確規(guī)定，必然引起解釋論上的爭論。我國刑法分則第5章沒有對財產(chǎn)罪規(guī)定非法占有目的，介紹日本刑法理論的爭論以及審判實踐的做法，對于我國的學(xué)術(shù)研究與審判實踐具有借鑒意義。

“非法占有目的必要說”認為，成立盜竊、詐騙等罪要求行為人在故意之外另具非法占有目的。（注：非法占有目的的日文為“不法領(lǐng)得の意思”。）

一方面，盜竊、詐騙等罪屬于取得罪，其主觀要件除了盜竊、詐騙故意外，還要求有非法占有的意思。毀棄罪是單純導(dǎo)致對財物不能利用的犯罪，取得罪則是獲取財物的利用可能性的犯罪，所以，后者的實行行為必須出于利用財物的目的。這個意義上的非法占有目的，具有區(qū)分取得罪與毀棄罪的機能，而且能夠說明兩者的法定刑差異。另一方面，行為對法益的侵害達到了值得科處刑罰的程度時，才能成立犯罪；而暫時使用他人財物的行為（如盜用行為、騙用行為）對法益的侵害還沒有達到值得科處刑罰的程度，所以，非法占有目的具有限制處罰范圍的機能（區(qū)分取得罪與非罪行為的機能）。正因為如此，非法占有目的成為取得罪的主觀要素。（注：參見[日]阿部純二等編：《刑法基本講座》第5卷，法學(xué)書院1993年版，第87頁。）此外，既然財產(chǎn)罪的本質(zhì)終究是侵犯所有權(quán)與其他本權(quán)，就要求以侵犯所有權(quán)的樣態(tài)實施行為，因此，單純侵害占有的意思還不夠，還必須具有作為所有權(quán)者（本權(quán)者）進行處分的意思。換言之，缺乏這種占有意思的行為（盜用行為、騙用行為），并不成立盜竊、詐騙等取得罪。（注：參見[日]大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第120頁，第120-121頁，第144頁，第123頁。）

“非法占有目的不要說”認為，只要行為人具有盜竊、詐騙等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。

大冢仁教授指出，要求盜竊罪具有非法占有目的，是想以行為人是否具有該目的為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分盜竊罪與毀壞財物罪、不可罰的盜用行為的界限。但是，無論從哪個方面看，理由都不充分。首先，關(guān)于盜竊罪與毀壞財物罪的區(qū)別。既然以非法占有目的實施盜竊行為的構(gòu)成盜竊罪、以毀壞財物的意思實施毀壞行為的構(gòu)成毀壞財物罪，那么，在行為人以毀壞的意思奪取他人財物時，理當(dāng)成立毀壞財物罪；但是，果真如此，對于行為人以毀壞的意思取得他人財物后卻沒有毀壞財物的行為，就難以處理。由于毀壞財物罪以開始實施具體的毀壞行為為起點，因此，既然行為人只是奪取了財物而沒有實施毀壞行為，就不能作為犯罪處罰，果真如此就不利于保護被害人的財產(chǎn)。此外，根據(jù)“非法占有目的必要說”，對于行為人當(dāng)初以毀壞財物的意思奪取了他人財物，其后遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的，也難以處理。由于行為人不具有盜竊的意思，故不能認定為盜竊罪；由于缺乏委托信任關(guān)系，也不成立侵占罪。其次，關(guān)于盜竊罪與不可罰的盜用行為的區(qū)別。誠然，暫時擅自使用他人財物的行為，只要幾乎沒有奪取他人財物的物體與價值，就不具有可罰性。但是，這種行為之所以不構(gòu)成盜竊罪，并非因為行為人缺乏非法占有目的，而是因為行為本身不能被認定為盜竊行為。所以，不依賴非法占有目的，也能區(qū)分盜竊罪與不可罰的盜用行為。大冢仁教授進一步指出，如果對盜竊罪、詐騙罪的法益采取“本權(quán)說”，那么就會要求具有非法占有目的；如果采取“占有說”，則不會要求具有非法占有目的；雖然盜竊罪的法益最終是所有權(quán)及其他本權(quán)，但是，相應(yīng)合理的占有也是盜竊罪的保護法益，既然行為人認識到其行為侵害了他人對財物相應(yīng)合理的占有而實施盜竊行為，原則上便成立盜竊罪，而不需要非法占有目的。（注：參見[日]大冢仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1997年第3版，第197-198頁。）

曾根威彥教授也采取“非法占有目的不要說”。他指出，“非法占有目的必要說”以行為人不具有非法占有目的（排除意思）為由，為盜用行為的不可罰性奠定了基礎(chǔ)。但是，以沒有被客觀事實證明的單純的意思來決定犯罪的成立與否是存在問題的。盜竊行為的不可罰性，應(yīng)根據(jù)不存在排除權(quán)利者或其危險的客觀事實，從客觀違法性的見地來提供依據(jù)?！胺欠ㄕ加心康谋匾f”以是否具有非法占有目的（利用意思）來區(qū)分盜竊罪與毀壞財物罪，并認為有無非法占有目的能夠說明盜竊罪與毀壞財物罪的法定刑差異（前者重、后者輕）。但是，僅僅根據(jù)沒有被客觀事實證明的內(nèi)心動機、意思，決定法定刑的差異并不妥當(dāng)；盜竊罪法定刑重的根據(jù)，是隨著對象的占有的轉(zhuǎn)移利益也轉(zhuǎn)移、行為人取得不正當(dāng)利益這種客觀事實。（注：參見[日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2001年第3版，第121-122頁，第120頁。）

針對“非法占有目的不要說”的觀點，“非法占有目的必要說”進行了反駁。首先，如果不要求非法占有目的，僅從客觀行為上區(qū)分盜竊罪與毀壞財物罪，那么，只有在客觀上沒有奪取財物的占有而直接毀壞財物時，才成立毀壞財物罪；奪取了財物后予以隱匿、毀棄的，都成立盜竊罪。這顯然不合理。而且，在這一點上，“非法占有目的不要說”，不能說明盜竊罪、詐騙罪與毀壞財物罪的法定刑差異。至于行為人以毀壞的意思取得了他人財物后卻沒有毀壞財物的，當(dāng)然成立毀壞財物罪；同樣，行為人起初以毀壞財物的意思奪取了他人財物，其后遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的，理當(dāng)成立侵占脫離占有物罪。其次，如果不要求非法占有目的，僅從行為本身區(qū)分盜竊罪與不可罰的盜用行為，是相當(dāng)困難的。因為盜竊罪是狀態(tài)犯，盜用行為的可罰性要根據(jù)奪取占有時的情況進行判斷，即使是對事后的客觀利用程度是否具有可罰的違法性的判斷，也必須考慮行為人奪取占有時的利用意思。所以，有必要將非法占有目的作為主觀要件。最后，“本權(quán)”說與“非法占有目的必要說”、“占有說”與“非法占有目的不要說”并不具有必然聯(lián)系。即使采取“本權(quán)說”，也可以認為只要侵害了占有就侵害了權(quán)利人對財物的使用、收益、處分等本權(quán)機能，因而不要求非法占有目的；反之，即使采取“占有說”，也可能對處罰范圍做出特別限定，進而要求具有非法占有目的。（注：參見[日]西田典之；《刑法各論》，弘文堂1999年版，第146-147頁，第148頁。）

如后所述，日本的判例一貫堅持“非法占有目的必要說”的立場，只不過在不同時期對非法占有目的的內(nèi)容要求不同。

我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊、詐騙等財產(chǎn)罪必須出于非法占有目的，但筆者認為，成立盜竊、詐騙等財產(chǎn)罪以非法占有目的為要件。

第一，犯罪構(gòu)成雖然具有法定性，但這絕不意味著任何構(gòu)成要件要素都必須有刑法的明文規(guī)定。有的要素明顯屬于必須具備的要素，刑法可能省略規(guī)定；有的要素通過對部分要素的描述或相關(guān)條文的規(guī)定即可明確，毋須刑法的規(guī)定。所以，構(gòu)成要件要素分為成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素?；谕瑯拥牡览?，目的犯，可以分為明文的目的犯與不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分則條文雖然沒有明文將某種目的規(guī)定為主觀構(gòu)成要件要素（可謂有意的省略），但根據(jù)犯罪的特點、條文對客觀要件的表述以及條文之間的關(guān)系，犯罪的成立以具有特定目的為前提的情形。例如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第177條規(guī)定的偽造、變造金融票證罪，“雖然刑法并沒有將本罪規(guī)定為目的犯，但將使用或者行使的目的作為本罪的主觀要件要素，是比較合適的”。（注：張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年第2版，第617頁。）所以，不能以刑法沒有明文規(guī)定非法占有目的為由，否認非法占有目的是盜竊、詐騙等財產(chǎn)罪的主觀要件要素。

第二，在刑法沒有明文規(guī)定目的要素的情況下，如何確定某種目的是否構(gòu)成要件要素。在筆者看來，根據(jù)構(gòu)成要件要素的實質(zhì)與機能，如果某種要素對于說明行為的法益侵害性與主觀罪過性具有重要意義，需要通過該要素來區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，那么，該要素就應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)成要件要素。在確定不成文的目的犯時，必須牢記這一點。因為將不具有上述性質(zhì)、機能的要素列入構(gòu)成要件要素，要么導(dǎo)致犯罪的處罰范圍不當(dāng)，要么導(dǎo)致罪與罪之間界限不明。

應(yīng)當(dāng)肯定的是，非法占有目的具有區(qū)分罪與非罪的機能?！胺欠ㄕ加心康牟灰f”認為，盜用等一時使用他人財物的行為，是因為還不能被認定為占有了財物，所以不屬于可罰的盜竊行為，而非因為行為人沒有非法占有目的才不成立盜竊罪。換言之，根據(jù)“非法占有目的不要說”，只有考慮了行為人奪得財物后對權(quán)利人利用財物的妨害程度，才能認定是否屬于可罰的盜竊行為?！暗?，由于盜竊罪以取得占有為既遂，故不可能在盜竊罪成立與否的問題上考慮既遂后對權(quán)利人利用財物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行為沒有達到可罰的程度盜竊罪就沒有既遂的觀點，導(dǎo)致既遂時期極不明確，所以不能采納。”（注：參見[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2003年版，第197頁，第200頁。）因此，唯有通過判斷非法占有目的的有無，才能劃清不可罰的盜用行為與盜竊罪的界限。

還應(yīng)肯定的是，非法占有目的具有區(qū)分此罪與彼罪的機能。沒有非法占有目的，就不可能區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪的界限。例如，甲進入位于六樓（最高層）的被害人乙家，搬出彩色電視機后，從五樓與六樓之間的過道窗戶將電視機扔至樓下毀壞。若甲是因為乙家的窗戶小、無法從窗戶扔至樓下，特意搬至過道扔至樓下的，當(dāng)然成立故意毀壞財物罪；若甲因發(fā)現(xiàn)乙正在上樓，為避免乙發(fā)現(xiàn)自己盜竊行為而將電視機扔至樓下的，則應(yīng)認定為盜竊罪。如果沒有非法占有目的的要素，就難以區(qū)分該行為是盜竊還是故意毀壞財物。

第三，將非法占有目的作為主觀要件要素，并不意味著僅從主觀方面區(qū)分盜竊、詐騙罪與非罪、故意毀壞財物罪的界限；相反，正是為了從主客觀兩個方面區(qū)分盜竊、詐騙罪與非罪、故意毀壞財物罪的界限。而且，“非法占有目的不要說”只是從客觀方面區(qū)分盜竊、詐騙罪與非罪、故意毀壞財物罪的界限，這便難以達到區(qū)分目的。例如，根據(jù)“非法占有目的不要說”，行為人以毀壞的意思竊取、騙取他人財物后并未毀壞財物，而是使用該財物的，成立盜竊罪、詐騙罪。但是，根據(jù)行為與責(zé)任同時存在的原理，既然行為人在實施取得財物的行為當(dāng)時沒有盜竊、詐騙的故意，就不能認定為盜竊罪、詐騙罪。因為盜竊罪、詐騙罪是狀態(tài)犯，只能根據(jù)行為時的情況判斷行為性質(zhì)，而不能單純根據(jù)行為后的狀態(tài)判斷行為性質(zhì)；既然要根據(jù)行為時的情況判斷行為性質(zhì)，就需要判斷行為時的意思。再如，根據(jù)“非法占有目的不要說”，只有在不轉(zhuǎn)移占有的情況下，才可能成立故意毀壞財物罪，這也不當(dāng)?shù)乜s小了故意毀壞財物罪的范圍。

第四，規(guī)定金融詐騙罪、合同詐騙罪的法條與規(guī)定普通詐騙罪的法條是特別法條與普通法條的關(guān)系，換言之，金融詐騙罪、合同詐騙罪原本成立普通詐騙罪。（注：事實上，許多國家（如日本、韓國等）的刑法并沒有規(guī)定金融詐騙罪與合同詐騙罪。）但是，《刑法》明文將“以非法占有為目的”規(guī)定為部分金融詐騙罪與合同詐騙罪的主觀要件。這從一個角度說明了普通詐騙罪也需要“以非法占有為目的”；盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪與詐騙罪都是將他人占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己占有的行為，所以，都要求具有非法占有目的。

第五，將非法占有目的視為不成文的構(gòu)成要件要素，與對詐騙罪的保護法益持“限定的占有說”并不矛盾。換言之，并非只有主張財產(chǎn)罪的法益是財產(chǎn)所有權(quán)時，才能主張非法占有目的是主觀要件要素。其實，持“本權(quán)說”的學(xué)者可能不將非法占有目的作為主觀要件要素，持“占有說”的學(xué)者也可能將非法占有目的作為主觀要件要素。之所以如此，是因為保護法益問題與被害人方面的情況相關(guān)，非法占有目的與行為人方面的情況相關(guān)，兩者屬于不同的領(lǐng)域。（注：參見[日]團藤重光：《刑法綱要各論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第563頁。）（注：參見[日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2001年第3版，第121-122頁，第120頁。）

二、非法占有目的的基本含義

在肯定了非法占有目的屬于盜竊、詐騙等財產(chǎn)罪的主觀要件要素的前提下，需要進一步研究非法占有目的的基本含義。

（一）國外學(xué)說與判例的評析

關(guān)于非法占有目的的基本含義，日本刑法理論上存在不同的學(xué)說。

第一種學(xué)說認為，非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人財物作為自己的所有物（排除意思），并遵從財物的（經(jīng)濟）用途，對之進行利用或者處分的目的（利用意思）。例如，大谷實教授認為，排除意思是主觀的違法要素，利用意思則是責(zé)任要素。一方面，既然財產(chǎn)罪的本質(zhì)是侵犯所有權(quán)及其他本權(quán)，那么，作為其主觀要件，僅有侵害的意思還不夠，還必須具有像所有人那樣進行支配的意思；盜用行為不具有這種意思，故不成立盜竊罪。另一方面，盜竊罪與毀壞財物罪在侵害他人對財物的占有方面具有相同點，但刑法之所以對盜竊罪處罰更重，是因為基于利用意思奪取財物的責(zé)任比基于毀壞、隱匿財物的意思而奪取財物的責(zé)任更重。所謂利用意思，是指享受財物所具有的某種效用的意思。（注：參見[日]大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第120頁，第120-121頁，第144頁，第123頁。）

第二種學(xué)說認為，非法占有目的，是指將自己作為財物的所有人進行支配的目的（僅有排除意思即可）。因為盜竊、詐騙等罪的本質(zhì)是侵犯財產(chǎn)，使自己或者第三者成為財物的所有權(quán)人。例如，團藤重光教授認為，盜竊罪的本質(zhì)是侵犯所有權(quán)，所以，非法占有目的的內(nèi)容應(yīng)是作為所有人進行支配的意思。就毀壞財物罪與取得罪的區(qū)別而言，只要是所有人，就有破壞、隱匿的自由，所以，只要有毀壞、隱匿的意思，就可以說具有非法占有的意思。就與盜用行為的區(qū)別而言，一時使用的意思還不能被評價為作為所有人進行支配的意思，但具有消費目的物的價值的意思時，可以肯定非法占有目的；因為如果不是所有人就不能消費財物的價值，所以，如果具有消費財物的價值的意思，就具有作為所有人進行支配的意思。(12)再如，福田平教授指出：“如果像判例那樣，要求非法占有目的具有遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思，那么，以毀棄、隱匿的意思奪取他人財物的人，其后沒有實施毀棄、隱匿行為的，就不得不認為不可罰，但這樣的結(jié)論并不妥當(dāng)。另一方面，將他人的財物像自己的所有物那樣進行利用、處分，也包含沒有遵從財物的經(jīng)濟用途的處分行為，如單純廢棄的行為，所以，像判例那樣限定為遵從財物的經(jīng)濟用途的利用、處分是沒有理由的。因此，如果行為人具有作為自己的所有物進行支配的意思時，具有遵從財物的經(jīng)濟用途利用、處分他人的財物的意思的，當(dāng)然具有非法占有目的，單純以放棄、破壞、隱匿的意思奪取的，也可謂具有非法占有目的”。（注：參見[日]福田平：《刑法各論》，有斐閣2002年全訂增補第3版，第230-231頁。）

第三種學(xué)說認為，非法占有目的，是指遵從財物的（經(jīng)濟）用途進行利用的意圖（僅有利用意思即可）。因為盜竊、詐騙等罪不是單純地轉(zhuǎn)移財物的占有，而是以轉(zhuǎn)移占有后積極地利用財物為目的。如前田雅英教授指出，對占有的侵害只有達到值得科處刑罰的程度時，才具有構(gòu)成要件符合性；一時使用他人財物的行為的可罰性，由對權(quán)利人利用的實際侵害程度來決定；所以，非法占有目的并不要求有“作為所有人進行支配的意思”。但是，僅從客觀面還不能區(qū)分毀壞行為與盜竊、詐騙行為，所以，需要具有遵從財物的本性進行利用的意思。此外，遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思，并不影響違法性，取得罪與毀棄罪對他人財產(chǎn)的法益侵害性沒有差異，甚至可以說毀棄罪的法益侵害性更嚴(yán)重。盡管如此，取得罪的法定刑依然重于毀棄罪，這是因為對于國民來說，取得罪是具有誘惑性的、容易實施的行為，需要嚴(yán)厲禁止。但是，在這種場合，不需要具有經(jīng)濟上得利的意思，只要具有符合財物的本性的利用意思即可。（注：參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會1998年第3版，第161頁、第164頁，第163頁，第165頁。）

上述三種觀點涉及的第一個實際問題是：盜竊、詐騙罪等與毀壞財物罪應(yīng)如何區(qū)別？(1)以毀壞他人財物的意圖取出財物，隨后毀壞該財物的，第一種學(xué)說主張成立毀壞財物罪，第二種學(xué)說主張成立盜竊罪，第三種學(xué)說主張成立毀壞財物罪。(2)以毀壞他人財物的意圖取出財物，但其后并沒有毀壞財物，而是單純放置的，第一種學(xué)說主張成立毀壞財物罪；第二種學(xué)說主張成立盜竊罪；第三種學(xué)說主張成立毀壞財物罪。(3)以毀壞他人財物的意圖取出財物，但其后產(chǎn)生非法占有目的，利用該財物的，第一種學(xué)說主張成立毀壞財物罪與侵占脫離占有物罪，第二種學(xué)說主張成立盜竊罪，第三種學(xué)說主張成立侵占脫離占有物罪。顯然，對非法占有目的的理解不同，盜竊、詐騙與毀壞財物罪的界限就不同。

例如，持第一種學(xué)說的大谷實教授指出，行為人基于毀壞的故意奪取了他人的繪畫，但并沒有毀壞繪畫而是放在一邊的，由于毀壞包含了隱匿，故可以認定為毀壞財物罪。行為人基于毀壞的故意奪取了他人的繪畫后，產(chǎn)生利用的意思將其出賣的，在已經(jīng)成立毀壞財物罪的基礎(chǔ)上，又相當(dāng)于取得了未受委托而占有的他人財物，另成立侵占脫離占有物罪。（注：參見[日]大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第123頁；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第148頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第201頁。）再如，持第二種學(xué)說的福田平教授認為，以毀壞、隱匿的意思奪取他人財物后，并不毀壞、隱匿財物的，或者利用該財物的，都成立盜竊罪。（注：參見[日]福田平：《刑法各論》，有斐閣2002年全訂增補第3版，第230-231頁。）又如，持第三種學(xué)說的前田雅英教授指出，行為人以毀壞的目的奪取了他人財物后沒有毀壞，而是放置一邊的，屬于毀壞財物的未遂而不可罰；但是，如果是出于鑒賞等目的而存放的，則具有利用的意思，成立侵占脫離占有物罪。同樣，行為人以毀壞的目的奪取他人自行車后產(chǎn)生利用、處分意思的，成立侵占脫離占有物罪。（注：參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會1998年第3版，第161頁、第164頁，第163頁，第165頁。）

上述三種觀點涉及的第二個實際問題是：對盜用、騙用他人財物的應(yīng)如何處理？按理說，三種學(xué)說會得出不同結(jié)論；但從學(xué)說的實際運用來看，持各種學(xué)說的人，并不認為任何盜用行為、騙用行為都不成立犯罪，或者說，都可能認為一定的盜用行為、騙用行為具有非法占有目的，進而認定為盜竊罪、詐騙罪。例如，以使用后返還的意思，將他人的自行車使用了5分鐘后返還原處的，各種學(xué)說都不認為成立盜竊罪，只是理由不盡相同；反之，以使用后返還的意思，將他人的自行車使用了一天，次日才歸還的，各種學(xué)說都認為構(gòu)成盜竊罪。（注：參見[日]早稻田司法考試研究室：《刑法各論》，早稻田經(jīng)營出版1990年版，第111-112頁。）再如，對于以使用后拋棄的意思擅自使用他人汽車的，各種學(xué)說也都主張成立盜竊罪，因為“使用后拋棄”的意思中既包含了排除意思（拋棄），也包含了利用意思（使用）。

日本的判例主張，非法占有目的的內(nèi)容是“排除權(quán)利人，將他人的財物作為自己的所有物，并遵從其經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思”。（注：參見日本大審院1915年5月21日判決，《大審院刑事判決錄》第21輯，第663頁。）據(jù)此，非法占有目的由排除意思與利用意思構(gòu)成。關(guān)于排除意思，日本的判例起先基本上以行為人是否具有返還意思為基準(zhǔn)進行判斷。例如，單純?yōu)榱艘粫r使用而將他人財物轉(zhuǎn)移為自己占有的，不成立盜竊罪。（注：參見日本大審院1920年2月4日判決，《大審院刑事判決錄》第26輯，第26頁。）但是，對于以使用后拋棄的意思奪取他人船只的，認定為具有非法占有目的。（注：參見日本最高裁判所1951年7月13日判決，《最高裁判所刑事判例集》第5卷第8號，第1437頁。）后來，即使行為人具有返還意思，也可能被認定具有非法占有目的。例如，行為人從某日上午7時至次日下午1時擅自使用他人汽車然后返還的，（注：參見日本東京高等裁判所1958年3月4日判決，《高等裁判所刑事判例集》第11卷第2號，第67頁。）行為人為了搬運贓物多次于夜間使用他人汽車次日早晨返還的，（注：參見日本最高裁判所1968年9月17日判決，《判例時報》第534號，第85頁。）行為人擅自使用他人汽車約4小時，因無證駕駛被檢舉的，（注：參見日本最高裁判所1980年10月30日判決，《最高裁判所刑事判例集》第34卷第5號，第357頁。）出于復(fù)印目的將秘密資料拿出，復(fù)印后返還原處的（其間約2小時），（注：參見日本東京地方裁判所1980年2月14日判決，《刑事裁判月報》第12卷第1、2合并號，第47頁。）都被認定有非法占有目的。關(guān)于利用意思，日本的判例起先要求行為人具有“遵從財物的經(jīng)濟用途進行使用、處分的意思”；但在難以認定遵從了財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思時，只要求具有“遵從財物的本來用途進行使用、處分的意思”，如為了投虛假選票，而將投票用紙取出的，被認定具有非法占有目的；（注：參見日本最高裁判所1958年4月17日判決，《最高裁判所刑事判例集》第12卷第6號，第1079頁。）不僅如此，行為人具有“享受財物所產(chǎn)生的某種效用的意思”時，也認定具有利用意思，如為了捆木材而切割電線的，被認定具有非法占有目的。（注：參見日本最高裁判所1960年9月9日判決，《最高裁判所刑事判例集》第14卷第11號，第1457頁；日本東京地方裁判所1987年10月6日判決，《刑例時報》第1259號，第137頁。）不難看出，日本的審判實踐雖然堅持“非法占有目的必要說”，并且認為非法占有目的包括排除意思與利用意思，但對其內(nèi)容存在緩和化的傾向。

德國刑法明文要求盜竊罪、詐騙罪具有非法占有目的。德國刑法理論認為，非法占有目的包括兩個要素：一是排除占有，主要是指行為人意圖獲取財物本身或其經(jīng)濟價值，而持續(xù)性地排斥或破壞他人對財物的支配關(guān)系（消極要素）。如果在取得他人財物時具有返還的意思，則缺乏排除占有的意思，不成立盜竊、詐騙罪；但是，如果行為人打算在使用后將財物拋棄，則具有排除占有的意思。二是建立占有，主要是指行為人意圖使自己或第三者具有類似所有人的地位，而將所取得之財物作為自己或第三者所有之財產(chǎn)（積極要素）。（注：SeeWessels/Hillenkamp,StrafrechtBesondererTeil/2,23.Aufl.,C.f.Müller2000,S.51f.）另外，《德國刑法》第248條b規(guī)定了盜用交通工具罪。這似乎表明如果僅有利用意思而沒有排除意思，就不具有非法占有目的；果真如此，則與日本刑法理論的第二種學(xué)說大體相當(dāng)。但若行為人具有取得財物的價值的意思時，仍然被認為具有非法占有目的。例如，非法取得他人的推理小說，讀完后返還他人的，被認定為取得（消費）了財物的價值。因此，即使使用他人機械后返還的，但由于消耗了電池、汽油等，或者使用他人汽車后返還的，但由于消耗了輪胎、汽油等，也有可能被認定為具有非法占有目的。（注：參見[日]木村光江：《主觀的犯罪要素の研究》，東京大學(xué)出版會1992年版，第250頁，第198-199頁，第264頁。）

英國普通法一直將“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖”作為盜竊、詐騙罪的主觀要件。但是，一方面，英國刑法并不要求行為人具有獲利意思，即使以毀壞的意思奪取或騙取他人財物的，依然成立盜竊或詐騙罪。例如，被告人的朋友因為盜竊他人的馬而受到追訴，被告人以毀滅罪證的目的，將他人的馬牽出后使之摔死于礦井的，被認定為盜竊罪。因為就盜竊罪的主觀要件而言，只要行為人具有不誠實的完全剝奪所有人的財物的意思就夠了，而不要求具有獲利的意思。另一方面，由于英國刑法明文要求盜竊、詐騙罪具有“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖”，所以，暫時的盜用行為、騙用行為不構(gòu)成盜竊、詐騙罪。例如，擅自將他人的馬牽走后放置在30英里以外的場所的，雖然成立其他罪，卻不成立盜竊罪。但是，在英國的判例上，以下三種雖不具有永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖的行為，仍然被認定為盜竊或詐騙罪：一是為了索要金錢等而奪取他人財物的；二是以質(zhì)押目的一時使用他人財物的，被認定為盜竊罪；三是以消費財物的價值的意思一時使用他人財物的。（注：參見[日]木村光江：《主觀的犯罪要素の研究》，東京大學(xué)出版會1992年版，第250頁，第198-199頁，第264頁。）

英國《1968年盜竊罪法》第15條第1款明文規(guī)定，詐騙罪必須具有“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖”。但是，一方面，該法第6條第1款規(guī)定，行為人雖然不具有使他人永久性喪失財產(chǎn)的意圖而取得屬于他人的財產(chǎn)，但如果行為人不顧及他人的權(quán)利，具有將該財產(chǎn)作為自己的財產(chǎn)進行處置的意思的，視為具有永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖。第6條第2款規(guī)定，合法或者非法地占有或支配他人財產(chǎn)的人，在不能履行歸還義務(wù)的情況下，為了自己而未經(jīng)他人許可放棄該財產(chǎn)的，屬于將他人財產(chǎn)作為自己的財產(chǎn)進行處置。顯然，前述三種雖不具有永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖，但仍然被判例認定為盜竊罪或詐騙罪的情形，在制定法上被視為具有永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖。另一方面，該法第12條又規(guī)定了未經(jīng)授權(quán)而使用他人的機動車輛或其他運輸工具罪。據(jù)此，盜用、騙用行為原則上不認為具有永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖，因而不成立盜竊罪、詐騙罪。

由此看來，英國刑法與判例似乎與上述日本的第二種學(xué)說相同，即行為人具有將他人的財產(chǎn)作為自己的財產(chǎn)進行支配的意思時，便具備盜竊、詐騙罪的主觀要件（非法占有目的）。

通過上述分析，大體可以得出以下結(jié)論：第一，日本、德國、英國刑法注重保護被害人的財產(chǎn)，不僅保護財物本身，而且保護財物的價值。第二，不具有非法占有目的，僅具有毀壞意圖的，原則上只成立毀壞財物罪，而不成立盜竊、詐騙罪。第三，如果刑法規(guī)定了使用盜竊罪，那么，刑法理論與審判實踐便將非法占有目的解釋為將他人的財產(chǎn)作為自己的財產(chǎn)進行支配的意圖，即原則上只要具有排除意思即可；如果刑法沒有規(guī)定使用盜竊罪，那么，刑法理論與審判實踐便要求同時具有排除意思與利用意思。雖然在此問題上存在爭論，但有些學(xué)者所主張的排除意思實際上包含了利用意思；而且不同觀點對某些案件得出的結(jié)論完全可能相同。

（二）排除意思與利用意思的必要性

由于非法占有目的是盜竊故意、詐騙故意之外的主觀要件要素，所以，其內(nèi)容不能包含在盜竊故意、詐騙故意之內(nèi)；否則，就沒有必要在故意之外另要求非法占有目的。因此，必須處理好非法占有目的與盜竊、詐騙故意內(nèi)容的關(guān)系。

根據(jù)我國刑法總則關(guān)于故意的規(guī)定以及盜竊罪、詐騙罪的特點，盜竊罪、詐騙罪的故意內(nèi)容為，明知自己的盜竊行為、詐騙行為會發(fā)生侵害公私財產(chǎn)的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。因為盜竊罪、詐騙罪都是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的犯罪，所以，“侵害公私財產(chǎn)的危害結(jié)果”也可以被解釋為轉(zhuǎn)移公私財產(chǎn)的危害結(jié)果，所謂“轉(zhuǎn)移”實質(zhì)上就是剝奪了公私財產(chǎn)的占有。在此意義上，可以將“侵害公私財產(chǎn)的危害結(jié)果”解釋為“剝奪公私財產(chǎn)的危害結(jié)果”。

由此可見，在我國，如果認為非法占有目的僅指“永久性剝奪公私財產(chǎn)的意圖”，（注：“剝奪”并不當(dāng)然包含轉(zhuǎn)移占有的意思。例如，“剝奪政治權(quán)利”并不意味將犯罪人的政治權(quán)利轉(zhuǎn)移給他人，只是單純地使犯罪人喪失政治權(quán)利。）就會出現(xiàn)以下幾個方面的問題：

第一，剝奪公私財產(chǎn)的意圖可以包含在盜竊罪、詐騙罪故意的意志因素中；既然如此，就沒有必要將非法占有目的作為獨立的主觀要素。因此，一方面將非法占有目的作為故意之外的主觀要素，另一方面將非法占有目的解釋為“永久性剝奪公私財產(chǎn)的意圖”有疊床架屋之嫌。（注：在此意義上說，如果將“永久性剝奪公私財產(chǎn)的意思”作為盜竊、詐騙罪等取得罪的意志因素，而不另要求非法占有目的，倒是協(xié)調(diào)一致的。但是，如后所述，這又存在其他缺陷與問題。）

第二，如果將“永久性剝奪公私財產(chǎn)的意圖”這種對危害結(jié)果的希望態(tài)度作為非法占有目的的內(nèi)容，就導(dǎo)致盜竊罪、詐騙罪只能由直接故意構(gòu)成，排除了間接故意構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪的可能性。這是筆者所不贊成的。（注：大陸法系國家刑法理論均認為，目的犯既可能存在于直接故意犯罪中，也可能存在間接故意犯罪中。筆者贊成這種觀點，參見張明楷：《論短縮的二行為犯》，《中國法學(xué)》2004年第3期。）

第三，將“永久性剝奪公私財產(chǎn)的意圖”作為非法占有目的的內(nèi)容，就絕對將值得處罰的盜用行為、騙用行為排除在盜竊罪、詐騙罪之外。但如后所述，這并不妥當(dāng)。

第四，將“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖”作為盜竊罪、詐騙罪的主觀要素，雖然這是英美普通法與制定法的一直主張，但是，該觀念不利于區(qū)分盜竊、詐騙等取得罪與毀壞財物罪的界限。如英國刑法學(xué)者指出：“《1968年竊盜法》第1條第2款規(guī)定：‘據(jù)為已有行為是否出于獲利目的而為，或者是為竊賊自己的利益而為，并非重要?！虼?，按照舊有法律假設(shè)，如果D取走P的信件并將它們?nèi)拥綆蛘呤筆的馬掉進礦井，他構(gòu)成竊盜罪，盡管存在著他僅是意圖使P遭受損失，而不是為其本人或任何其他人獲得利益這一事實。有人可能認為，這些例子可以更妥當(dāng)也更為適當(dāng)?shù)亓艚o刑法的其他部門——例如對財產(chǎn)的刑事?lián)p害——加以解決。但是存在著這樣的判例，即沒有可以按照其他法律據(jù)以起訴的諸如對該物的損害或者毀壞場合。例如，D取走P的鉆石并將其扔進池塘。該鉆石未受損害地躺在池塘里，刑事?lián)p害的起訴就不能被提起。因此，D構(gòu)成竊盜罪的結(jié)論看上去顯然是正確的。”（注：[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第603頁。）然而，英國學(xué)者的這種觀點難以被我們接受。因為一方面，如同前述日本刑法理論中僅要求排除意思的第二種學(xué)說一樣，這種觀點導(dǎo)致只有在絲毫不移動他人財物的前提下予以毀壞的，才成立故意毀壞財產(chǎn)罪，這明顯不當(dāng)縮小了故意毀壞財物罪的范圍，也不能說明盜竊罪、詐騙罪的法定刑重于故意毀壞財物罪的根據(jù)。另一方面，在我國以及大陸法系其他國家，所謂將他人鉆石扔進池塘的行為，完全屬于毀壞財物的行為，因為該行為導(dǎo)致他人喪失鉆石的使用價值。所以，不應(yīng)當(dāng)將“毀壞”作不當(dāng)?shù)南拗平忉?，然后將毀壞財物的行為歸入盜竊或詐騙，進而將非法占有目的僅解釋為“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意思”。

正因為如此，日本刑法理論與判例所要求的“排除意思”并不只是排除權(quán)利人對其財物的支配，還具有將他人財物作為自己的所有物進行支配的意思；同樣，德國刑法理論除了要求“排除占有”的意思外，還要求“建立占有”的意思。這樣至少可以克服將“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖”作為非法占有目的的前兩個缺陷：其一，由于行為人不僅具有排除權(quán)利人的意思，還具有將他人財物作為自己的所有物進行支配的意思，故“將他人財物作為自己的所有物進行支配”的意思已經(jīng)超出了盜竊罪、詐騙罪的意志因素。換言之，日本刑法理論與判例所要求的“排除意思”以及德國刑法理論中的“建立占有”，不只是對盜竊罪、詐騙罪結(jié)果的希望，而是更進一步、更深層次的要素，所以，有必要將其作為主觀的超過要素。其二，由于日本理論與判例所要求的“排除意思”與德國理論中“建立占有”的意圖，已不屬于對結(jié)果的希望，所以，盜竊罪、詐騙罪依然可以由間接故意構(gòu)成。

但是，僅有“將他人財物作為自己的所有物進行支配的意思”仍然不能合理地區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪的界限。因為只有財物的所有人，才有權(quán)毀壞其財物，所以，行為人故意毀壞他人財物時，也可謂“將他人財物作為自己的所有物進行支配”，果真如此，凡是稍微轉(zhuǎn)移了占有，然后毀壞財物的，都成立盜竊、詐騙等罪，而不成立故意毀壞財物罪。例如，謊稱觀看他人的鉆石戒指，接過他人的鉆石戒指后立即扔入海中的，不成立故意毀壞財物罪，而成立詐騙罪。這顯然不合適。不僅如此，僅將非法占有目的解釋為“將他人財物作為自己的所有物進行支配”，也不能說明為什么盜竊罪、詐騙罪的法定刑重于故意毀壞財物罪。因為盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪一樣，都具有“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意思”，法益侵害程度相同。所以，要說明盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪的法定刑區(qū)別，必須在其他方面尋找根據(jù)。日本學(xué)者西田典之指出：“就法益侵害而言，盡管可以說沒有恢復(fù)可能性的毀壞財物罪更大；但盜竊罪的處罰之所以重于毀壞財物罪，是因為利用財物的動機、目的值得更嚴(yán)厲的非難；而且，從一般預(yù)防的見地考慮，抑止的必要性更大。果真如此，即使同樣是侵害占有的行為，也必須由行為人是具有取得利用可能性的目的、還是具有妨害利用的目的這種主觀要素，來區(qū)分盜竊罪與毀壞財物罪。因此，這個意義上的非法占有目的是主觀的責(zé)任要素?！保ㄗⅲ簠⒁奫日]西田典之；《刑法各論》，弘文堂1999年版，第146-147頁，第148頁。）易言之，只有將利用意思納入非法占有目的的內(nèi)容，才能說明為什么盜竊、詐騙等取得罪的法定刑重于故意毀壞財物罪的法定刑。

基于上述理由，筆者原則上贊成前述日本刑法理論的第一種學(xué)說，即非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。即非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成，前者重視的是法的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟的側(cè)面，兩者的機能不同。（注：參見[日]木村光江：《主觀的犯罪要素の研究》，東京大學(xué)出版會1992年版，第250頁，第198-199頁，第264頁。）前者的機能主要在使盜竊罪、詐騙罪與一時使用他人財物的不可罰的盜用行為、騙用行為相區(qū)別；后者的機能主要在使盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪相區(qū)別。

三、非法占有目的的具體內(nèi)容

如上所述，非法占有目的包括排除意思與利用意思，但由于兩者的機能不同，需要分別探討。

（一）排除意思

排除意思的主要機能是將不值得科處刑罰的盜用、騙用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，然后據(jù)此區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與盜用、騙用行為的界限，而應(yīng)根據(jù)刑法目的、刑事政策等從實質(zhì)上區(qū)分不值得科處刑罰的盜用、騙用行為的界限，再確定排除意思的含義。

可以肯定的是，對占有、所有的輕微侵害不值得科處刑罰。但是，對占有、所有的侵害是否輕微，并非僅取決于行為對他人財產(chǎn)的剝奪時間。例如，即使永久性剝奪他人價值微薄的財產(chǎn)，也沒有科處刑罰的必要。反之，“對于極為重視使用權(quán)的財物，即便出于短時間的擅自使用的意思，也能成立盜竊”。（注：參見[日]大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第120頁，第120-121頁，第144頁，第123頁。）而且，不容忽視的是，財產(chǎn)是權(quán)利人實現(xiàn)經(jīng)濟目的與社會目的的手段，是被權(quán)利人利用以達致其目的的工具。所以，對財產(chǎn)的保護，更重要的是對權(quán)利人利用財產(chǎn)的保護；而權(quán)利人對財產(chǎn)的利用，并不只是利用物體本身，更要利用物體的價值。因此，一時使用的行為是否具有可罰性，不僅要考慮行為人有無返還的意思、使用時間的長短，更要考慮財物的重大性、對被害人的利用可能性的妨害程度等。所以，說到底，排除意思是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思，或者說，排除意思是引起可罰的法益侵害（妨害利用）的意思。

根據(jù)日本學(xué)者山口厚的觀點，對以下三種情形應(yīng)認定具有排除意思：第一，行為人雖然只有一時使用的意思，但沒有返還的意思，相反，具有在使用后毀棄、放置的意思而竊取、騙取財物的，由于具有持續(xù)性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，應(yīng)認定存在排除意思，成立盜竊罪、詐騙罪。例如，行為人盜用他人轎車，開到目的地后，將轎車拋棄在目的地的，存在排除意思，構(gòu)成盜竊罪。第二，行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當(dāng)程度的利用可能性的意思時，由于存在可罰的法益侵害的危險，應(yīng)肯定排除意思的存在，認定為盜竊罪、詐騙罪。對此，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預(yù)定的妨害被害人利用的時間、財物的價值等來判斷是否具有可罰性。第三，行為人雖然具有返還的意思，而且對被害人的利用可能性的侵害相對輕微，但具有消耗財物中的價值的意思時，由于對作為所有權(quán)內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應(yīng)認定具有排除意思，成立盜竊罪、詐騙罪。例如，行為人為了偽裝退貨、取得商品對價，而從超市拿出商品的，應(yīng)認定具有排除意思。再如，騙取他人的手機，以便短時內(nèi)讓被害人用金錢贖回的，存在排除意思。（注：參見[日]山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣1999年版，第118頁。）

顯然，上述第一種情形的排除意思，表現(xiàn)為排除權(quán)利人對其財物本身的占有的意思；如果權(quán)利人不能占有自己的財物，就不可能利用、處分自己的財物，所以，這種情形下的排除意思是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思。第二種排除意思，表現(xiàn)為排除權(quán)利人對其財物的利用可能性的意思；由于財物是被權(quán)利人利用以達致其目的的工具，對財產(chǎn)的保護更重要的是對權(quán)利人利用財產(chǎn)的保護，所以，這種情形下的排除意思也是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思。第三種排除意思，表現(xiàn)為排除權(quán)利人對其財物的價值的占有與利用的意思；由于權(quán)利人占有財物是為了利用財物的價值，對財物的保護實質(zhì)上是為了保護權(quán)利人對財物價值的享有，所以，這種情形下的排除意思同樣是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思。

下面三起案例，對于理解財產(chǎn)罪的非法占有目的具有意義。

案例一：被告人王某，從2003年起駕駛用黑色膠布改動過號牌的摩托車在市區(qū)多次進行飛車搶奪。一日，王某在駕駛摩托車時與一小汽車發(fā)生碰撞，交警接到報案進行現(xiàn)場勘察時，發(fā)現(xiàn)摩托車車牌被人用黑色膠布改過，正欲作進一步檢查，坐在警車后排正準(zhǔn)備簽事故調(diào)解書的王某，見狀立即走到駕駛座上，開動警車逃跑，后因車速過快翻倒，遂棄車而逃。一種意見認為，王某主觀故意是為了逃跑，其搶奪警車只是為了逃到某個地點，不讓警察抓獲自己。客觀上雖然符合搶奪的特征，但目的并不是為了占有警車，所以不具備“以非法占有為目的”的主觀要件。另一種意見認為，王某偷開警車逃跑，為自己所用，避免了當(dāng)場被交警抓獲，其獲得的實際上也是一種非法的“利益”，對這種自用的處置方法，也應(yīng)認定為非法占有的一種表現(xiàn)形式。（注：參見鄧國華：《為逃跑奪警車如何定性》，《檢察日報》2004年9月15日。）

筆者認為，王某具有非法占有目的。即使王某只具有一時使用警車的意思，但由于他是為了逃避警察的處罰，故不可能具有歸還警車的意思；即使王某并不永久性使用警車，也會在一時使用后毀棄或者放置警車。由于王某具有持續(xù)性地侵害警察對警車的利用可能性的意思，所以應(yīng)認定存在排除意思，視行為的性質(zhì)成立搶奪罪或盜竊罪。

案例二：某日，方某在汽車客運站看見幾輛出租車停在候客區(qū)，其中有一輛桑塔納出租車上空無一人，鑰匙還插在啟動鎖孔上。方某迅速打開車門坐在駕駛座上，啟動馬達。正與另一輛出租車司機聊天的車主張某聽到自己的出租車發(fā)動機的聲音，立即跑到駕駛室門邊，一邊呵斥方某熄火下車，一邊搶握方向盤和爭奪汽車鑰匙，阻止方某開車。方某加大油門，強行把汽車開走。張某四處尋找未果后報警。10小時后，方某因開車操作不當(dāng)，撞上立交橋下的一根水泥大柱。車子在事故中斷成兩截，不能再使用。事后，方某對警察說他開走他人的車輛是用來“玩一玩”，不想長期占有。第一種意見認為，方某不經(jīng)過車主同意把汽車開走，侵占他人汽車的使用權(quán)，主觀目的是“玩一玩”，沒有非法占有目的，而且汽車不經(jīng)過過戶手續(xù)就不能享有所有權(quán)，因此，方某的行為不構(gòu)成犯罪。第二種觀點雖然肯定方某實施了盜竊行為，但仍主張對方某的行為以故意毀壞財物罪論處。第三種觀點認為，方某趁車主不備，溜進車內(nèi)啟動汽車，在車主發(fā)現(xiàn)后上前制止的時候，公然強行將汽車開走，缺乏歸還汽車的意思，相反具有永久占有的意思，即具有非法占有他人汽車的主觀目的，構(gòu)成搶奪罪。（注：參見蒙旗：《強行開走他人汽車造成車毀如何定性》，《檢察日報》2004年9月14日。）

顯然，前兩種觀點都否認了方某具有非法占有目的，其中，第二種觀點將不可罰的事后行為作為獨立的犯罪行為處罰，將基本犯罪行為擱置一邊，存在明顯的缺陷。第三種觀點雖然肯定了方某具有非法占有目的，但前提是否認方某的歸還意思，肯定其具有永久占有的意思。在筆者看來，即使方某只是想開車“玩一玩”，具有歸還的意思，也不能否認其非法占有目的。因為出租車司機對于出租車的利用必要性相當(dāng)大，即使方某預(yù)定歸還，但其預(yù)定歸還的時間（即使用時間）不會少于10小時，而且其行為導(dǎo)致出租車毀壞，故應(yīng)當(dāng)認定方某具有侵害被害人相當(dāng)程度的利用可能性的意思，即具有排除意思。

案例三：何某在某市經(jīng)營小商店，被告人劉某以無償幫助何某賣電話卡為名，從何某處拿走面值100元的17908IP卡100張。劉某將卡拿回家后，用刀片將卡上的密碼條割開，記下密碼后將封條恢復(fù)原狀。劉某將其中80張17908IP卡內(nèi)的話費共計8000元轉(zhuǎn)入其正在使用的IP卡內(nèi)，然后將該80張17908IP卡退回給何某，聲稱只賣了20張卡（將20張卡的銷售款交付何某，該20張卡的密碼封條刮割痕跡明顯，未拿去退還）。何某將劉某退回的卡陸續(xù)售出，買卡人發(fā)現(xiàn)所購IP卡為空額后找何某退貨。何某報案后，公安機關(guān)將劉某抓獲。

從形式上看，劉某將80張IP卡返還給了何某，即劉某將其騙得的IP卡返還給了何某，似乎沒有非法排除何某對作為有體物的IP卡本身的所有，但是，劉某具有消耗IP卡中的價值的意思，事實上也消耗了IP中的價值，對作為所有權(quán)內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應(yīng)肯定其存在排除意思，認定為詐騙罪。

通過上述理論討論與案例分析可以看出，雖然在司法實踐中，大多數(shù)財產(chǎn)犯的行為人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思為必要。誠然，就行為人消耗財物中的價值而言，可以認為具有永久性剝奪他人財物的價值的意思，但是，在許多情況下，之所以認定行為構(gòu)成財產(chǎn)罪，并不一定是因為行為人消耗了財物的價值，而是因為行為人取得了財物本身。然而，即使一時性地取得財物的行為，也可能造成了值得科處刑罰的法益侵害。所以，不能一概要求行為人具有永久性的排除意思。（注：不過，在一時性地取得他人財物的行為不具有刑事違法性等情況下，通常只有具有永久性或持續(xù)性的排除意思時，才能認定行為人具有非法占有目的。）

在此，有必要對有關(guān)司法解釋進行分析。最高人民法院1998年3月10日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條第4項指出：“為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機動車輛過程中發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪，又構(gòu)成其他罪的，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實行數(shù)罪并罰；偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照刑法第275條的規(guī)定定罪處罰；偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認為是犯罪。”在筆者看來，這一解釋存在疑問。

第一，對于為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，認定行為人具有排除意思與利用意思，不存在疑問。在這種情況下，如果行為人具有使用后拋棄機動車輛的意思，應(yīng)認為具有持續(xù)性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，所以存在排除意思。如果行為人具有歸還意思，只是過失導(dǎo)致機動車輛“丟失”，則因為行為人具有侵害相當(dāng)程度的利用可能性的意思，應(yīng)認定存在排除意思，具有非法占有目的。（注：偷開汽車的行為人，利用意思相當(dāng)明顯，關(guān)鍵在于是否具有排除意思；如能得出肯定結(jié)論，則存在盜竊罪的非法占有目的。）

第二，對于在偷開機動車輛過程中發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪，又構(gòu)成其他罪的情形，如果《解釋》所稱“應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實行數(shù)罪并罰”，是指以交通肇事罪與盜竊罪并罰，則不存在疑問；如果《解釋》所稱“應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實行數(shù)罪并罰”，是指以交通肇事罪與盜竊罪之外的其他犯罪并罰，則存在疑問。因為偷開機動車輛發(fā)生交通事故的行為，表明行為人同時具有排除意思與利用意思，不能排除盜竊罪的成立。

第三，對于偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照《刑法》第275條的規(guī)定以故意毀壞財物罪處罰，也存在疑問。因為偷開機動車輛造成車輛毀壞的行為人，既可能具有持續(xù)性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，也可能具有侵害相當(dāng)程度的利用可能性的意思，因而具有排除意思。所以，肯定上述第一種情形成立盜竊罪，而將第三種情形認定為故意毀壞財物罪，有不協(xié)調(diào)甚至自相矛盾之嫌。

第四，“偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認為是犯罪”的結(jié)論，是大體成立的。但應(yīng)注意的是，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預(yù)定的妨害被害人利用的時間、機動車輛的價值等來判斷情節(jié)是否輕微。此外，上述《解釋》第12條第3項還規(guī)定：“為實施其他犯罪，偷開機動車輛當(dāng)犯罪工具使用后，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰”。但是，根據(jù)前述分析，并不能絕對排除這種情形成立盜竊罪。因為如果偷開機動車的行為，嚴(yán)重妨害了被害人對車輛的重要利用，仍應(yīng)肯定行為人具有排除意思，從而應(yīng)以盜竊罪論處。

總之，對于騙開、偷開他人機動車輛的行為，應(yīng)以是否嚴(yán)重妨礙被害人對機動車輛的利用可能性、是否嚴(yán)重消耗他人機動車輛的價值為核心，根據(jù)各種事實，全面判斷行為人是否具有排除意思，而不能僅根據(jù)是否歸還原處來判斷是否具有非法占有目的。當(dāng)然，對偷開、騙開他人機動車輛的行為構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪的，在量刑時應(yīng)與通常的盜竊、詐騙機動車輛的行為相區(qū)別。

（二）利用意思

如前所述，如果不要求利用意思，那么，以毀壞的意思取得財物的，也成立盜竊罪、詐騙罪，導(dǎo)致故意毀壞財物罪僅限于沒有轉(zhuǎn)移占有的場合（僅限于在占有者的占有之下毀壞財物的場合），這不僅過于縮小了故意毀壞財物罪的范圍，而且不能說明盜竊罪重于故意毀壞財物罪的實質(zhì)根據(jù)。

日本審判實踐針對不同案件，曾將利用意思表述為“遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思”、“遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思”、“享受財物所產(chǎn)生的某種效用的意思”。應(yīng)當(dāng)說，前兩種表述導(dǎo)致利用意思的范圍過窄。在日本刑法理論上，有的學(xué)者認為，利用意思是指“享受財物所產(chǎn)生的某種效用的意思”，或者“享受財物自身具有的利益或效用的意思”；（注：[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第149頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第199-200頁。）有的學(xué)者認為，利用意思是指除單純毀壞、隱匿意思以外的利用、處分的意思。（注：參見[日]大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第120頁，第120-121頁，第144頁，第123頁。）這兩個表述不存在實質(zhì)差異，都旨在將單純毀壞、隱匿意思排除在外。

筆者認為，利用意思，是指遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思。這種意思已經(jīng)超出了“單純?nèi)〉秘斘锏睦每赡苄缘囊馑肌保歉鼮閷嵸|(zhì)的意思?；谶@種意思取得他人財物時，由于其法益侵害行為是基于強力的動機，所以責(zé)任更重。因此，盜竊罪、詐騙罪的法定刑高于故意毀壞財物罪的法定刑。（注：參見[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2003年版，第197頁，第200頁。）

首先，利用意思不限于遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思。例如，男性基于癖好竊取女士內(nèi)衣的，雖然不是基于遵從內(nèi)衣的經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思，但不排除行為人具有利用意思，仍然成立盜竊罪。

其次，利用意思不限于遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思。例如，為了燃柴取暖而竊取他人家具的，仍然具有利用意思。

再次，一般來說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財物的，都可能評價為具有遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思。例如，騙取他人的名畫用于自己觀賞的，具有利用意思，構(gòu)成詐騙罪。但是，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時還具有其他動機，而該動機不能評價為具有遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思時，不能認定具有利用意思。反之，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時還具有其他動機，而且該動機能夠評價為遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思時，則宜認定具有利用意思。例如，“丙取走與自己珍藏之高價郵票相同而屬于丁所有之郵票，并加以毀棄，而使自己所有之郵票成為世界上唯一之郵票，以提高其交易價格等”。（注：林山田：《刑法各罪論》（上冊），1999年增訂第2版，第292頁。）由于丙不只是單純毀壞他人郵票，而且具有利用他人郵票價值的意思，應(yīng)肯定其具有利用意思。

最后，以毀壞的意思取得他人財物后，沒有毀壞財物而是單純予以放置的，成立故意毀壞財物罪，因為該行為導(dǎo)致被害人喪失了財物的效用。以毀壞的意思取得他人財物并利用的，則成立侵占罪。（注：參見[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第148頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第200頁。）

由上可見，如果行為人具有直接獲得利益、享受利益的意思，即使利用了財物的例外用途，也應(yīng)認定具有利用意思；反之，典型地取得了財物的效用時，即使沒有獲取利益的意思，也具有利用意思。（注：參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會1998年第3版，第161頁、第164頁，第163頁，第165頁。）因此，非法占有目的，并不一定意味著必須具有“增加自己的財產(chǎn)總量”的意思。換言之，雖然非法占有既包括積極利益的增加，也包括消極利益的減少，但并非僅限于這兩種情形，而是包括遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思的所有情形，或者說包括取得、享受財物可能具有的利益或效用的一切情形。

四、非法占有目的的其他問題

關(guān)于非法占有目的的內(nèi)容，還有其他幾個問題需要說明。

（一）占有的對象

關(guān)于非法占有的對象，德國刑法理論在盜竊罪問題上存在物質(zhì)理論（物體理論）、價值理論與綜合理論之爭。物質(zhì)理論認為，非法占有目的，是指行為人具有將他人的財物本身（物質(zhì)、物體）非法予以占有的意思。價值理論認為，非法占有目的，是指行為人具有非法占有他人財物的價值的意思。綜合理論認為，只要行為人具有非法占有他人的財物本身或者財物的價值的意思，就具有非法占有目的。顯然，綜合理論實際上是擇一理論。（注：SeeLackner/kühl,Strafgesetzbuch,21.Aufl.,C.H.Beck1995,S.983f;Wessels/Hillenkamp,StrafrechtBesondererTeil/2,23.Aufl.,C.f.Müller2000,S.45f.）根據(jù)物質(zhì)理論，行為人取走他人財物后，將依附于財物的經(jīng)濟價值抽出后將該物返還的，不成立盜竊罪，這顯然不合適。根據(jù)價值理論，取得缺乏經(jīng)濟價值的財物的行為，不成立盜竊罪，這在德國也被認為不妥當(dāng)。所以，綜合理論成為德國刑法理論與審判實踐的通說。

在我國，盜竊、詐騙等財產(chǎn)罪的對象，實際上既包括普通財物，也包括財產(chǎn)性利益，（注：參見張明楷：《財產(chǎn)性利益是詐騙罪的對象》，《法律科學(xué)》2005年第3期。）所以，非法占有目的中的占有對象既包括財物本身，也包括財產(chǎn)性利益。其中的財物，不僅包括財物本身，也包括附著于財物的經(jīng)濟價值（附著于財物的經(jīng)濟價值有時也可能被評價為財產(chǎn)性利益）。

（二）占有的主體

非法占有的目的，既包括使行為人自己非法占有為目的，也包括使第三者（包括單位）非法占有為目的。例如，行為人為了單位非法占有而盜竊、詐騙他人財物的，也成立盜竊罪、詐騙罪。因為以使第三者非法占有為目的實施的盜竊、詐騙等行為，同樣侵犯了他人的財產(chǎn)；以使第三者非法占有為目的，并不意味著毀壞、隱匿財產(chǎn)，仍然能夠被評價為具有遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思；以使第三者非法占有為目的，仍然說明行為人具有利欲動機、非難可能性重于故意毀壞財物罪。正因為如此，凡是明文規(guī)定了非法占有目的的刑法，都將第三者規(guī)定為非法占有的主體。如前述《德國刑法》第242條、第263條，《瑞士刑法》第139條、第146條都是如此。同樣，即使刑法沒有規(guī)定非法占有目的的國家，刑法理論或者將第三者取得財物作為盜竊、詐騙的故意內(nèi)容，或者將第三者取得財物作為非法占有目的的內(nèi)容。如日本學(xué)者大冢仁教授認為，非法占有目的不是詐騙罪的主觀要素，但他認為，詐騙罪的故意，“是對欺騙他人使之陷入錯誤、使其通過財產(chǎn)處分行為交付財物、自己或第三者取得財物的占有存在認識、認容”。（注：[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣1996年第3版，第275頁。）再如，日本學(xué)者山口厚主張，非法占有目的是詐騙罪的主觀要素，他指出，《日本刑法》第246條第2項明文規(guī)定了使第三者獲取財產(chǎn)性利益的情形，對于騙取財物而言，也應(yīng)作出同樣的理解。（注：參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第252頁。）

（三）非法的含義

對于非法占有目的中的“非法”，應(yīng)根據(jù)財產(chǎn)罪的保護法益進行理解：只要是侵害財產(chǎn)罪所保護的法益的，就可以認定為非法，進而認定行為人的占有目的具有非法性。因此，一般來說，行為人沒有占有他人財產(chǎn)的合法根據(jù)，或者說沒有使他人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)給行為人或第三者的合法根據(jù)，卻具有占有他人財產(chǎn)的目的的，就屬于非法占有目的。這里的合法根據(jù)，通常是指符合財產(chǎn)法的根據(jù)。例如，如果行為人沒有使受騙人向自己或第三者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的民法根據(jù)或者民法上的權(quán)利，那么，就可以認定行為人占有目的的非法性。再如，行為人雖然對某種財物享有所有權(quán)，但如果對方具有合法占有的權(quán)利時，行為人竊取該財物的，侵犯了盜竊罪的保護法益，行為人的占有目的也具有非法性。

但是，在此問題上，不可忽視刑法對所有權(quán)的擬制規(guī)定。即根據(jù)民法的規(guī)定，行為人對某種財產(chǎn)享有所有權(quán)，但根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人對財產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給他人或者單位。例如，《刑法》第91條第2款規(guī)定：“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！睋?jù)此，A將郵件交付郵局投遞之后，該郵件在郵局的運輸過程中，民法依然認為該郵件的所有權(quán)屬于A，郵局只是占有了郵件；但根據(jù)刑法的擬制規(guī)定，該郵件已經(jīng)屬于公共財產(chǎn)，而非A的私人財產(chǎn)。如果A竊取郵件的，依然具有非法占有目的。

即使不存在刑法的擬制規(guī)定，對非法占有目的也應(yīng)作出符合社會現(xiàn)實的解釋。因為在現(xiàn)代社會，所有權(quán)已經(jīng)不再絕對化，而是受到公法的限制。例如，即使自己所有的刀具，也不能隨身攜帶在民用飛機上。即使自己所有的房屋，也不能用于開設(shè)賭場。在上例中，當(dāng)B的卡車被國家機關(guān)依法扣押后，雖然B在民法上依然對卡車享有所有權(quán)，即使在刑法上也承認B對其卡車享有所有權(quán)，但B對卡車所有權(quán)的行使受到了合法限制。詳言之，B只有繳納罰款后，國家機關(guān)才能解除對其所有權(quán)行使的限制。如果B不繳納罰款，就不可能像民法上的所有權(quán)人那樣行使所有權(quán)。顯然，B要想將對卡車的所有恢復(fù)至不受限制的狀態(tài)，就必須繳納罰款。換言之，繳納罰款后索回卡車，才是合法地恢復(fù)對卡車的行使不受限制的所有。如果通過欺騙等非法手段索回卡車，則意味著不法恢復(fù)了對卡車的行使不受限制的所有。這種意圖，也屬于非法占有目的。概言之，非法占有目的，并不局限于從他人占有非法轉(zhuǎn)移為自己占有的目的，還應(yīng)包括從自己受公法限制的所有非法轉(zhuǎn)移為不受公法限制的所有的目的。