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一、關(guān)于施工索賠的內(nèi)涵以及其產(chǎn)生的原因

1.何為施工索賠。

施工索賠系指承包商在施工過程中根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)以及項目合同，對于不是因為自己的原因而造成的損失，抑或是承擔了相關(guān)合同規(guī)定之外的工作所要付出的額外支出，需要向業(yè)主提出在經(jīng)濟以及時間上進行補償?shù)臋?quán)利。一般來說，索賠上雙向的，九部委的《標準施工招標文件》中通用合同條款中明確規(guī)定：索賠既有承包商向業(yè)主的索賠，也有業(yè)主向承包商的索賠，是雙向的。由于在城市地鐵施工中，業(yè)主索賠數(shù)量較小，因此，可通過沖賬、扣撥工程款、扣保證金等實現(xiàn)對承包商的索賠；而承包商對業(yè)主的索賠則比較困難一些。

2.施工索賠產(chǎn)生的原因。

施工索賠是由于施工過程中發(fā)生了有關(guān)方面不能控制的突發(fā)事件。這些突發(fā)事件嚴重地影響了正常履行合同，延誤了工期，增加了費用。這些都可以成為施工索賠的理由。

（1）業(yè)主嚴重違約（也包括建設(shè)單位、監(jiān)理單位）。

在開展施工工程中，業(yè)主、監(jiān)理單位都沒有盡到相關(guān)的合同義務(wù)，造成索賠事件發(fā)生。比如，沒有在合同規(guī)定的要求和時間內(nèi)提供相關(guān)的施工場地，承包商一方的施工人員、施工設(shè)備無法依據(jù)合同按時進入施工場地，抑或是進入施工場地后無法及時開展工作，從而導(dǎo)致工期延誤。業(yè)主沒有按照合同規(guī)定做好征地、拆遷、清除地下障礙；及時辦理施工需要的各種報批手續(xù)以及證件；施工需要的道路交通管制、水、電、通信、地下管線資料以及施工現(xiàn)場內(nèi)外的其他各種相關(guān)手續(xù)，等等。

（2）合同變更。

合同變更也有可能導(dǎo)致索賠事件發(fā)生，比如，由于承包商方面的原因?qū)е碌墓こ讨袛啵挥捎跇I(yè)主方面的原因造成的工程增加，工程量加大，設(shè)計與質(zhì)量標準提高，以及工期縮短、單方面修改施工方案，等等。

（3）合同缺陷。

合同缺陷表現(xiàn)為合同條款規(guī)定用語含糊不準、一些項目合同條款對承包商要求苛刻，缺乏對雙方的約束條款，只是一味地要求承包商所需要承擔的條件與義務(wù)，隱含了比較大的風(fēng)險，有的甚至是一種有意而為之設(shè)置的圈套。

（4）不可抗力因素（不可預(yù)見）。

分為社會事件與自然事件。前者包括國家政策、法律、法令的變更，戰(zhàn)爭、罷工等。后者則是指工程施工過程中所發(fā)生的人為因素無法抵御的自然災(zāi)害，比如海嘯、地震、瘟疫、水災(zāi)等；社會事件則包括國家政策、法律、法令的變更，戰(zhàn)爭、罷工等。不利的物質(zhì)條件通常是指承包商在施工現(xiàn)場遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然條件的物資障礙和污染物，包括地下和水文條件。

（5）相關(guān)政策與法規(guī)發(fā)生變化。

比如，貨幣貶值造成的匯率損失，人工費用提高，建筑材料價格上漲等；政府部門出臺的特殊政策，以及使用某種特殊設(shè)備、技術(shù)、材料等的具體規(guī)定；不允許某種材料、設(shè)備進口抑或是提高關(guān)稅等。

（6）解除合同或中斷合同。

在履行合同的過程中，由于雙方在組織管理中出現(xiàn)了不和諧音，難以配合導(dǎo)致激化矛盾，無法再繼續(xù)履行合同，抑或是業(yè)主違約嚴重，承包商只好行使解除合同的權(quán)利，或者是承包商違約嚴重，業(yè)主行使自己的合法權(quán)利解除合同等。

二、目前國內(nèi)施工索賠現(xiàn)狀

近年來，建筑市場萎靡，國家對鐵路市場進行改革，國內(nèi)高速鐵路投資收緊，導(dǎo)致諸多承包商以低價擠入城市地鐵市場，有些單位為了進入城市地鐵市場，報價甚至低于成本價，市場競爭激烈。在這種氛圍下，承包商逐漸重視施工索賠，建立了一系列管理制度和組織機構(gòu)。但是，由于長期以來承包商始終處于弱勢地位，國內(nèi)大多數(shù)建筑施工企業(yè)都存在著索賠管理水平比較低，缺乏主動的索賠意識和索賠理念的問題。

1.法律不健全，有法不依。

無法可依的現(xiàn)象比較嚴重。目前建筑市場上普遍存在著不能切實履行施工合同，出現(xiàn)違法違規(guī)問題也不能及時依法追究的問題，缺乏應(yīng)有的法律環(huán)境。許多承包商法律意識淡薄，在發(fā)生問題之后，也沒有依靠法律手段維護自己權(quán)益的習(xí)慣。因此，在利用索賠方式維護自身權(quán)益上，存在很大的難度，而且在合同簽訂和實施過程中，體現(xiàn)索賠意識、實施索賠行為也存在很多的問題。

2.我國建筑市場競爭激烈，依舊是建設(shè)方的市場。

當下建筑市場競爭分外激烈，尤其在城市地鐵市場，建設(shè)投資基本都由政府主導(dǎo)，帶有很明顯的行政色彩。許多業(yè)主在合同中要提出一些讓人無法接受的幾近苛求的條件，盡管如此，承包商出于生計，為了取得項目，出于賣方市場和自身的弱勢地位，往往也只能勉強同意各種苛刻的合同條件。一旦發(fā)生施工索賠事件，承包商也大都考慮到今后需要進一步與業(yè)主合作，被迫放棄了索賠權(quán)利。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實施環(huán)境。

3.缺乏索賠意識，沒有認識到施工索賠的重要性。

由于長期養(yǎng)成的習(xí)慣，承包商沒有認識到施工索賠的重要性，欠缺維護自己合法權(quán)益的理念與主動性。往往是施工過程中發(fā)生了問題，才想起應(yīng)該研究索賠條款，尋找對自己有利的原始依據(jù)，但是往往事與愿違，結(jié)果錯失良機，影響了自己的利益。同時，由于施工的方法、手段、程序不明確，導(dǎo)致索賠工期、金額等重大事項計算不準確，從一開始就使自己處于被動局面。

4.由于一些承包商專業(yè)更換頻繁，缺乏應(yīng)有的索賠經(jīng)驗。

近年來，由于工程萎縮，諸多大型承包商由高鐵市場轉(zhuǎn)向城市地鐵市場。但是由于專業(yè)不熟悉，相關(guān)專業(yè)更換頻繁，有關(guān)經(jīng)驗不足，在遇到施工索賠問題時，一時找不到切入點。在進行索賠時，也不知該怎樣運作，只是簡單地向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，不知道應(yīng)該拿出讓人信服的索賠方案、索賠程序，并將具體的索賠依據(jù)與計算等功課事先做足做好，缺乏應(yīng)有的索賠經(jīng)驗。

5.沒有完整的施工記錄，也沒有建立科學(xué)的施工索賠管理制度。

長期以來，我國建筑工程企業(yè)在企業(yè)內(nèi)部控制、施工合同管理等方面都存在著計劃不周、管理松散、控制不嚴的問題，在施工過程中欠缺應(yīng)有的科學(xué)、嚴謹?shù)囊?guī)范。也沒有建立一整套內(nèi)部控制體系，尤其是沒有完整的施工記錄，因此，導(dǎo)致施工索賠時，缺少最原始的證據(jù)，索賠成功的幾率降到了最低。

三、如何采取靈活而有效的施工索賠措施

眾所周知，施工索賠是承包商與業(yè)主共同的、合法的正當權(quán)利要求，絕不是無理取鬧也不是無理爭利。是合理合法地依據(jù)合同與法律的有關(guān)規(guī)定，向責任方提出承擔經(jīng)濟損失或其他損失的權(quán)利。這一權(quán)利是雙方所共有的，既可以是業(yè)主，也可以是承包商；同時，被索賠方也可以向索賠方提出自己的索賠方案或是其他權(quán)利要求。但是，現(xiàn)實中，由于承包商總是處在弱勢地位，沒有話語權(quán)，經(jīng)常放棄了自己應(yīng)有的權(quán)益。所以，承包商要想維護切身利益，又不至于讓業(yè)主反感，應(yīng)該在施工索賠過程中注意索賠技巧。

1.樹立正確的索賠意識。

首先，承包商應(yīng)采取多種手段，對各級管理人員、技術(shù)人員以及全體員工做好合同管理的教育、學(xué)習(xí)、宣傳工作，讓每一位員工都深深懂得，在施工過程中，合同對于維護自己權(quán)益與利益的重要性，尤其是要加強索賠教育、培訓(xùn)工作，讓員工都明白“防患于未然”的道理，以及由于自己平時對合同管理與索賠依據(jù)的松懈與不嚴謹，日后就會造成企業(yè)的重大損失，切實提高全體員工對這一問題的思想認識。其次，要提高全員合同管理的意識，樹立正確的索賠理念。要使每一位員工懂得，索賠是市場經(jīng)濟中等價交換、公平交易原則的體現(xiàn)，也是自己維護企業(yè)合法利益的正常手段。必須在平時的工作中注意資料的收集與保護，才能在需要時發(fā)揮作用，決不能“臨時抱佛腳”“，書到用時方恨少”。因此，各級管理人員與廣大員工都要以高度的責任心，切實做好合同管理與施工過程中各項數(shù)據(jù)的管理，做到日日有記載，月月有總結(jié)，從而保證施工合同的順利執(zhí)行。

2.要敢于維護自己的權(quán)益，及時提出索賠要求。

許多建設(shè)項目在開始施工準備階段就存在著不能按時完成施工征地、讓承包商入場等，以及在開挖階段發(fā)現(xiàn)地下條件與圖紙、標書相差甚遠等問題，這樣都會使承包商在工程尚未開始就受到較大的損失，并且得不到業(yè)主的及時賠付。但是承包商出于工程剛剛開始，寧愿自己承擔損失也盡量避免與業(yè)主發(fā)生爭執(zhí)的心態(tài)，導(dǎo)致承包商在可以對業(yè)主進行索賠的最佳時間就放棄了自己的索賠權(quán)益。無數(shù)事例表明，業(yè)主往往會隨著工程的進展，表現(xiàn)出不同的態(tài)度。比如，在工程前期，如果承包商能夠抓住對自己非常有利的時機，對業(yè)主進行索賠，這時業(yè)主擔心如果不滿足承包商提出的正當索賠，這樣會引起上級的不滿影響自己的業(yè)績。因此，往往會在承包商提出的條件上作出讓步。但是到了施工后期，承包商的行動已不會對業(yè)主造成較大的影響，這是他們的心態(tài)則會發(fā)生微妙的變化，認為天平已向自己傾斜，如果承包商在此時還提出索賠要求將會對他們的聲譽和利益產(chǎn)生不利影響。在這個階段，業(yè)主更會采取強勢的態(tài)度，導(dǎo)致承包商不能進行索賠，有時則是不敢索賠。另一方面，索賠要求寫得好不好，直接關(guān)系到索賠能否成功，如果沒有這方面的人才，索賠報告書寫得言不由衷，就會使索賠出師不利，甚至導(dǎo)致失敗。

3.認真熟悉設(shè)計圖紙，把握設(shè)計意圖，深入了解現(xiàn)場。

項目伊始，承包商應(yīng)組織測量人員對項目沿線原地面標高、斷面等進行測量，并將基礎(chǔ)數(shù)據(jù)整理上報四方簽字確認；針對管線遷改、交通疏解等工作，承包商相關(guān)人員應(yīng)做好現(xiàn)場記錄工作，全過程拍攝影像資料，并及時辦理工程量簽認工作，為后續(xù)結(jié)算工作做準備；認真執(zhí)行收發(fā)文登記制度，對業(yè)主下發(fā)的相關(guān)文件（含設(shè)計藍圖）做好詳細的登記，并將上報業(yè)主的施工計劃、工期安排和材料計劃等相關(guān)書面性文件要業(yè)主監(jiān)理的相關(guān)人員簽收，為后續(xù)的工期及費用索賠準備好基礎(chǔ)資料。

4.熟悉城市地鐵相關(guān)文件法規(guī)，有的放矢。

當下，國內(nèi)有20多座城市進行地鐵建設(shè)，各個城市經(jīng)濟發(fā)展水平不一，建設(shè)管理規(guī)定不同，人材機價格差別較大。因此，承包商應(yīng)該仔細研究在建項目所在城市的市政建設(shè)相關(guān)政府文件法規(guī)，做到心里有數(shù)，有的放矢。譬如，政府機構(gòu)每隔兩三年就對人工單價及稅金費率予以調(diào)整。而且城市發(fā)展情況不同，安全文明施工費、規(guī)費的取費費率及取費科目也不盡相同，承包商應(yīng)該及時收集相關(guān)資料，做好索賠資料準備工作。

四、結(jié)束語

古人云“：知己知彼百戰(zhàn)百勝?！蔽覈慕ㄖ袌龈偁幵窖菰搅?，尤其是城市地鐵市場。承包商要在充分利用施工索賠手段上有一個清晰的認識，因為施工索賠直接影響著自己企業(yè)的利潤。如何能夠充分而有效地利用施工索賠這一方式維護自己的合法權(quán)益，是每一位管理人員與廣大員工都應(yīng)該思考的問題。我們必須認識到，索賠是一把“雙刃劍”，只有科學(xué)、規(guī)范地應(yīng)用索賠這一有利武器，才能給自己帶來豐厚的利益。但是，如果應(yīng)用不好，則會使自己處于被動的局面。因此，索賠將會直接影響施工單位的發(fā)展、生存。必須掌握科學(xué)的索賠理念和一定的索賠知識，以及索賠策略與技巧?？偠灾茖W(xué)有效地利用經(jīng)濟杠桿，在項目管理中的一個有效手段就是施工索賠，在索賠問題上表現(xiàn)出的理智、靈活、有效，以及對相關(guān)法律、法規(guī)、政策的把握，都反映了承包商和企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的管理水平。在這一關(guān)鍵點上，孫子兵法中的“道、天、地、勇、情”缺一不可，必須充分利用好一切可以“為我所用”的因素，積極開展索賠工作，“屬于我的一定得要回，不屬于我的一分也不要”，切實有效地維護企業(yè)的合法權(quán)益。筆者深信，隨著改革的繼續(xù)深入，我國的法律、法規(guī)將會進一步完善，建筑市場將會進一步科學(xué)、規(guī)范地發(fā)展。

作者：黃先友單位：中鐵二十三局集團軌道交通工程有限公司