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[摘要]從公司法的歷史上看,可以說,私募發(fā)行是最早自發(fā)出現的一種公司融資方式。私募發(fā)行的出現是市場經濟發(fā)展到一定程度隨著社會經濟的需要而產生的。私募行為的出現是市場經濟發(fā)展過程中自發(fā)形成的,它滿足了市場經濟發(fā)展的需求。因為證券私募制度有著自身優(yōu)勢與比較優(yōu)勢,如發(fā)行程序簡單,無需注冊,節(jié)約發(fā)行成本,等等。在中國大陸,‘私募發(fā)行’在實踐中是大量存在的,其呈現出事實上的無序與規(guī)范上的缺失這樣的狀態(tài)。為了拓寬公司企業(yè)融資渠道,保護投資者利益,尋求二者的平衡,我們應盡快制定法律法規(guī)以便規(guī)范市場中的私募行為。

[關鍵詞]證券證券發(fā)行私募發(fā)行

一、證券、證券發(fā)行

1.證券——證券法上的考察與界定

證券的含義非常廣泛,不同國家或地區(qū)對證券一語的界定存在著不同的理解,特別在證券外延范圍方面有著較大差別,本文僅從以下幾個國家或地區(qū)作為考察對象來探究與解析證券的含義,以便于全面理解證券私募發(fā)行的法律問題。中國在2005年修訂《證券法》之前,證券法第二條規(guī)定:“在中國境內,股票、公司債券和國務院依法認定的其它證券的發(fā)行和交易,適用本法?！?/p>

2.證券發(fā)行

在美國證券法律法規(guī)這一語境下來看,美國《1933年證券法》等一些證券法律并沒有對證券發(fā)行這一術語做出直接的界定,1933年《證券法》、1934年《證券交易法》對發(fā)行人做出了界定。1933年《證券法》第2條(a)款中規(guī)定,“‘發(fā)行人’是指任何一個發(fā)行或者準備發(fā)行任何證券的人;但是存款憑證、投票權信托證書等證券除外”。證券發(fā)行,國內學者對其表述不完全相同,本文因資料所限僅擇取五種觀點。第一種觀點認為,證券發(fā)行是指發(fā)行人(政府、金融機構、公司等)以籌集資金為目的向投資者出售代表一定權利的有價證券活動。第二種觀點認為,證券發(fā)行是符合發(fā)行條件的商業(yè)組織或政府組織,以募集資金為目的,依照法定程序向社會投資人要約出售代表一定權利的資本證券的行為。第三種觀點認為,證券發(fā)行是發(fā)行人以集資或調整股權結構為目的制作證券并交付相對人的單獨法律行為。第四種觀點認為,證券發(fā)行是指發(fā)行人為籌集資金向投資者簽發(fā)并交付有價第五種觀點認為,證券發(fā)行是發(fā)行人依照法律規(guī)定的程序向投資人就其證券做出的要約邀請、要約或者銷售行為。

二、證券私募發(fā)行的法律性質與特征

1.證券私募發(fā)行的法律性質

證券私募發(fā)行的基本法律關系是以發(fā)行人與投資人之間平等交易活動為基礎建立起來的,二者均屬于民事法律主體,地位平等。證券私募發(fā)行的基本法律關系屬于私法范疇,須接受民商事法律規(guī)范的調整。然而,證券法律法規(guī)普遍帶有濃厚的公法色彩,私募發(fā)行也是如此。私募的投資者數量有限但往往募集金額巨大,對金融安全影響較大。私募中存在信息不對稱的因素,投資人處于相對弱勢地位,因此要限制投資者的資格。作為證券監(jiān)管主體的證券管理機構與受監(jiān)管主體之間法律地位不平等。

2.證券私募發(fā)行的特征

(1)投資者購買證券的目的在于投資而非投機,判斷購買私募證券的目的是投資還是投機關鍵在于證券的持有時間的長短。投資者在一般情況下在一定期限內不允許轉讓證券,即私募證券的轉售受到相當嚴格的限制,不能向公募證券那樣具有較高的流動性。

(2)發(fā)行方式上采取非公開的特定方式。私募不得面向公眾使用公開性廣告的方式和一般性誘的方式,否則發(fā)行人將受到監(jiān)管機關的處罰。

(3)私募無需向證券監(jiān)管部門申請核準即獲得注冊豁免,但應受證券法關于民事責任條款和反欺詐條款的約束。

三、中國證券私募發(fā)行制度的完善

1.私募立法格局監(jiān)管的完善

私募之監(jiān)管目的在于保護特定投資者利益,保持和維護證券市場的穩(wěn)定。其監(jiān)管內容體現在:對發(fā)行人資格進行監(jiān)督;對投資者資格及數量進行限定;規(guī)范信息披露;監(jiān)管發(fā)行方式;限制轉售;報備制度等。私募必須由強有力的、具備監(jiān)管知識和權力的監(jiān)管機構進行主動性立法和執(zhí)法。因為法律存在著不完備性甚至是缺失性的問題。要給監(jiān)管機構(中國證監(jiān)會及其派出機構)剩余立法權和執(zhí)法權以便對私募進行監(jiān)管,避免無為而治的狀況。我國在證券發(fā)行監(jiān)管上,目前實行的是核準制。監(jiān)管部門更多的適用了實質性審核,在這種審核體制下證券監(jiān)管部門既要審查申報信息的真實性與充分性,又要審查擬發(fā)行證券的投資價值,使得私募不易獲得豁免,私募之便利與價值難以體現,因此,允許私募的前提下,應對私募之監(jiān)管進行完善。

2.構建多層次證券私募發(fā)行市場體系

我國長期以來出于風險防范的考慮,對于場外證券交易系統(tǒng)多有限制。場外交易系統(tǒng)的缺位將嚴重影響私募證券的轉售,進而嚴重影響私募市場的發(fā)展。因此,我們應完善場外交易系統(tǒng)或建立一個私募證券交易市場。為私募證券的轉售提供一個合適的交易場所是構建多層次資本市場的重要環(huán)節(jié)。完全禁止私募證券的轉讓或者缺少有效轉讓的場所,會抑制證券私募制度的發(fā)展。修訂后的《公司法》第一百三十九條規(guī)定,股東轉讓其股份,應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行。修訂后的《證券法》第三十九條規(guī)定,依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券,應當在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批準的其他證券交易場所轉讓?！眹鴦赵阂?guī)定的其他方式或國務院批準的其他證券交易場所”未予以明確有待相關機構進一步解釋,但畢竟為建立多層次證券交易市場預留了法律空間。超級秘書網

3.證券私募發(fā)行法律責任與救濟

為私募發(fā)行的違法行為設置相應法律責任有利于保護投資者與增強投資者投資信心并為其尋求救濟提供法律依據。法律責任應包含民事責任、行政責任和刑事責任。限于筆者研究方向與能力,在此主要探討證券私募發(fā)行的民事責任。我國修訂后的《證券法》過重強調行政責任,民事責任的規(guī)定較少,主要見于第第二百一十條和第二百三十二條。第二百一十條規(guī)定,證券公司違背客戶的委托買賣證券、辦理交易事項,或者違背客戶真實意思表示,辦理交易以外的其他事項的,責令改正,處以一萬元以上十萬元以下的罰款。給客戶造成損失的,依法承擔賠償責任。第二百三十二條規(guī)定,違反本法規(guī)定,應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金,其財產不足以同時支付時,先承擔民事賠償責任。本條是對民事賠償和繳納罰款、罰金的承擔順序的規(guī)定。這樣一來,使得投資者不易尋求民事救濟。

證券發(fā)行基本法律關系圍繞發(fā)行人與投資者而建立,投資者的保護應當放在首位,民事責任的規(guī)定應當在法律責任中占重要位置,充分發(fā)揮民事責任的補償功能。目前我國對私募發(fā)行的法律責任的規(guī)定還不全面,投資者的權利得不到充分有利的保障。我國應根據私募的特征設計出私募發(fā)行法律責任的相關規(guī)定。筆者建議,民事責任主體范圍應包括發(fā)行人、發(fā)行人之關系人、投資者、轉售者及受讓人、承銷商以及中介機構及其專業(yè)人士等。民事賠償范圍應為私募證券原實際購買價格與出售價格之差。

四、結語

作為證券發(fā)行市場的有機組成部分,證券私募發(fā)行與公募發(fā)行相對,各具特點,各有發(fā)展空間。我國的證券私募發(fā)行在實踐探索中求發(fā)展,并非一帆風順,私募發(fā)行法律規(guī)范的缺失與實踐的無序,制約與阻礙了我國經濟的發(fā)展,但我們也應看到局部探索所取得的階段性成績。當然,構建中國證券私募發(fā)行法律制度面臨著許多現存問題,其并非一蹴而就,一勞永逸。由于法律、市場、制度、認識等制約因素的影響,短期內無法確立系統(tǒng)性的私募發(fā)行法律制度。但同時我們應看到投資者的成熟與投資水平的提高以及中國證券市場這么多年的探索與發(fā)展等使得該制度的建立具備了可行條件,因此,本文最后提出了中國證券私募發(fā)行法律制度構建的設想,得出一般性的認識,如何將這一認識深化并付諸實踐,限于筆者的研究能力,未能將其進行具體、深入的研究,有待進一步的研究。

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