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【論文關(guān)鍵詞】抽象行政行為法制監(jiān)督行政復(fù)議司法審查

【論文內(nèi)容摘要】長期vA''''來，由于對(duì)抽象行政行為存在不同認(rèn)識(shí)，也由于我國行政訴訟法和行政復(fù)議法一直將部分抽象行政行為排除在司法審查的受案范圍之外，因而也未形成對(duì)抽象行政行為的有效監(jiān)督。一般來說，通過司法審查制度對(duì)抽象行政行為進(jìn)行法制監(jiān)督在當(dāng)代各國是最為常見和有效的，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)這一類行政行為的依法監(jiān)督也是推進(jìn)依法行政的重要步驟。本文針對(duì)抽象行政行為監(jiān)督的現(xiàn)狀，通過一定的理論分析，力求在制度方面提出對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的設(shè)想。

法并非如西賽羅所言“是最高的理性，并且他根植于支配應(yīng)該做的行為和禁止不應(yīng)該做的行為的自然法之中”①。法律深深地根植于一國特定的物質(zhì)生活條件之中，并在不同程度上受其政治體制、文化傳統(tǒng)、國民素質(zhì)乃至自然條件的左右和制約。我國的法律改革是在政府組織和外界壓力下通過移植西方法律而建構(gòu)起來的③，并且法律移植只能“減少那些不是基于各民族的政治、道德或者社會(huì)特性而是由于歷史上的偶然性、暫時(shí)的存在或者不是必要的原因所產(chǎn)生的法律上的差異”③。正是基于此，本文試圖分析我國抽象行政行為監(jiān)督的現(xiàn)狀，并結(jié)合國外的經(jīng)驗(yàn)嘗試提出建立和完善我國抽象行政行為監(jiān)督機(jī)制的一些設(shè)想。

一、我國抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀分析

(一)我國抽象行政行為司法審查的特點(diǎn)

一般認(rèn)為，抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)制定和普遍性行為規(guī)范的行為，具體是指制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。這一行政行為相對(duì)于行政機(jī)關(guān)針對(duì)某特定對(duì)象采取的行為，具有對(duì)象非特定性、效力的未來性和規(guī)范的反復(fù)適用性三個(gè)特征，因此被稱為抽象行政行為。正是由于其突出特點(diǎn)，這成為當(dāng)今各國政府進(jìn)行行政管理的一項(xiàng)重要的手段。在我國，對(duì)抽象行政行為司法審查的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為:

第一，沒有明示的憲法依據(jù)和明確具體的行政法依據(jù)。我國憲法沒有明確賦予人民法院對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)，我國行政訴訟法也沒有具體規(guī)定人民法院如何行使對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)，僅僅規(guī)定為“參照規(guī)章”。第二，行使抽象行政行為司法審查權(quán)的主體是國家的司法機(jī)關(guān)，具體講是人民法院。人民法院對(duì)抽象行政行為行使司法審查權(quán)體現(xiàn)了司法對(duì)行政的監(jiān)督，符合“立法、司法、行政互相分工、互相監(jiān)督、互相配合”的原則，有利于行政機(jī)關(guān)提高行政規(guī)范性文件的質(zhì)量，提高工作效率④。第三，我國對(duì)抽象行政行為的司法審查是間接的、附帶的，而不是直接的。也就是說，我國公民、法人或者其他組織不能直接訴請(qǐng)人民法院對(duì)違法的抽象行政行為進(jìn)行司法審查，而是在審理具體案件時(shí)，就其所依據(jù)的抽象行政行為進(jìn)行審查。

(二)我國抽象行政行為司法審查制度存在的問題

第一，認(rèn)識(shí)上不科學(xué)、思想上不重視。首先，我國長期認(rèn)為司法審查制度是西方國家政治統(tǒng)治和國家制度的重要組成部分，是資產(chǎn)階級(jí)政治斗爭(zhēng)和政治統(tǒng)治的工具，因此司法審查制度不符合我國國情。其次，認(rèn)為我國已建立一套符合中國特色的行政監(jiān)督制度，不必再借鑒西方的司法審查制度。再次，沒有認(rèn)識(shí)到我國的行政訴訟制度實(shí)際上就是我國的司法審查制度，對(duì)抽象行政行為的司法審查也是我國司法審查制度的一部分①。第二，我國現(xiàn)行的抽象行政行為司法審查缺乏明示的憲法依據(jù)和具體的行政法根據(jù)。這使我國對(duì)抽象行政行為的司法審查缺乏權(quán)威性和實(shí)際可操作性。第三，現(xiàn)行體制限制了人民法院行使對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)。在我國現(xiàn)行政治體制下，政府機(jī)關(guān)和人民法院是人大下面分別行使行政權(quán)和司法權(quán)的兩個(gè)平行機(jī)關(guān)，在憲法上沒有明確規(guī)定人民法院對(duì)政府機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約權(quán)，導(dǎo)致司法審查沒有應(yīng)有的權(quán)威。受傳統(tǒng)觀念的影響，一些地方政府機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人仍將人民法院當(dāng)成自己領(lǐng)導(dǎo)、管理或監(jiān)督下的職能部門。并且，事實(shí)上政府強(qiáng)大的財(cái)權(quán)也足以牽制人民法院的活動(dòng)，法院的人、財(cái)、物等都受制于政府機(jī)關(guān)，這反而使司法權(quán)受制于行政權(quán)，使人民法院難以依法獨(dú)立、公正地行使司法審查權(quán)。

二、完善和發(fā)展抽象行政行為司法審查的必要性和可行性分析

(一)司法審查是行政法治的客觀現(xiàn)實(shí)需要

目前，行政機(jī)關(guān)在行政過程中，利用抽象行政行為侵犯相對(duì)人合法權(quán)益是當(dāng)今行政侵權(quán)的一種新現(xiàn)象③，一些行政機(jī)關(guān)找來種種美妙借口，利用紅頭文件違法向相對(duì)人非法攤派任務(wù)、募集資金、設(shè)置附加費(fèi)用等等，損害相對(duì)人的合法權(quán)益。該行為侵權(quán)在實(shí)際中主要表現(xiàn)以下幾方面的特點(diǎn):

第一，行政侵權(quán)理由冠冕堂皇。抽象行政行為的做出往往是打著發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，興辦公益事業(yè)的幌子進(jìn)行的，教育、衛(wèi)生、體育、環(huán)保、防洪、扶貧、城建等便是抽象行政行為侵權(quán)的多發(fā)領(lǐng)域。第二，侵權(quán)手段剛?cè)嵯酀?jì)。一些侵權(quán)的抽象行政行為作出由于其合法性存在問題，所以制定機(jī)關(guān)大多是要求有關(guān)單位“作為大事來抓”、“做好宣傳，使相對(duì)人了解或樂意接受”，柔性規(guī)定是應(yīng)付上級(jí)檢查或輿論監(jiān)督，而剛性做法則是為了力保文件精神的有效落實(shí)。第三，對(duì)侵權(quán)損害的結(jié)果無法救濟(jì)。我國行政訴訟法未明確規(guī)定抽象行政行為屬于行政訴訟的受案范圍，因此相對(duì)人就不能對(duì)其提起訴訟以保護(hù)自身合法利益③。雖然對(duì)抽象行政行為違法也設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)監(jiān)督補(bǔ)救辦法，但對(duì)其造成的相對(duì)人的損害后果法律沒有設(shè)定救濟(jì)措施。

(二)將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，符合行政訴訟的經(jīng)濟(jì)原則

抽象行政行為不納人行政訴訟受案范圍，還會(huì)造成對(duì)社會(huì)資源的浪費(fèi)，不符合經(jīng)濟(jì)原則。只要違法的抽象行政行為沒有被撤銷，相對(duì)人的合法權(quán)益所受的侵害狀態(tài)就會(huì)在一段漫長的時(shí)間內(nèi)繼續(xù)存在。若相對(duì)人不能對(duì)抽象行政行為起訴，則他們只有通過要求撤消具體行政行為去否認(rèn)該行為所依據(jù)的抽象行政行為的效力，假如一個(gè)抽象行政行為侵害不同管轄區(qū)域的幾十個(gè)人的利益，這幾十個(gè)相對(duì)人就要在不同的法院起訴，不同的幾十個(gè)地方的法院就要對(duì)所轄區(qū)起訴的同一類型的案件進(jìn)行審理，這不僅僅加重了法院負(fù)擔(dān)，還造成資源浪費(fèi)，不符合行政訴訟的經(jīng)濟(jì)原則。

(三)將抽象行政行為納入司法審查的可行性分析

相對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督來說，法院的審判監(jiān)督有其優(yōu)越性。第一，法院的監(jiān)督具有中立性。即法院的監(jiān)督是一種外部監(jiān)督，法院是站在中立的立場(chǎng)來裁判抽象行政行為是否合法。第二，法院的監(jiān)督具有技術(shù)性。法院是專門負(fù)責(zé)操作和應(yīng)用法律的機(jī)關(guān)，而裁判正是法院的主要職能，法院有能力審議行政領(lǐng)域內(nèi)技術(shù)性較強(qiáng)的抽象行政行為的合法性。第三，法院的監(jiān)督具有嚴(yán)格的程序性?！缎姓V訟法》可以規(guī)定一整套嚴(yán)格的訴訟程序，能保證法院公正有效地行使抽象行政行為的司法審查權(quán)。相對(duì)于備案來說，行政訴訟制度更具有程序上的制度保障。

三、我國憲政體制下對(duì)抽象行政行為司法審查范圍的確定

從靜態(tài)上看，抽象行政行為依其是否為《立法法》所調(diào)整可分為法律性的抽象行政行為和行政性措施的推象行政行為。前者指特定的國家行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章(包括部「〕規(guī)章和地方政府規(guī)章)，它們直接由《立法法》調(diào)整，是我國社會(huì)主義法律體系的一部分;后者主要是指各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)，為了實(shí)施法律，執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等。它們不受《立法法》的調(diào)整，只是一種行政措施。

司法審查一般來說是指國家通過司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國家機(jī)關(guān)行使權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行審查監(jiān)督，糾正違法活動(dòng)，并對(duì)因其給公民法人權(quán)益造成的損害給與相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。司法審查是以“三權(quán)分立”和“權(quán)力制衡”等學(xué)說作為理論基礎(chǔ)的，但各國同樣以這種理論作為基礎(chǔ)的司法審查制度內(nèi)容卻有所不同，“法國和英國似乎應(yīng)歸于同一類國家，他們否認(rèn)司法審查在技術(shù)意義上的存在，而意大利、德國、美國則歸于另一類，這些國家審查立法的司法權(quán)力不僅只是存在，而且還積極地通過法院予以行使。介乎其間的幾個(gè)國家以不同的程度接受了這個(gè)原則，但其法院在予以實(shí)施的過程中卻一直相當(dāng)謹(jǐn)慎。①”

我國法律未明確規(guī)定對(duì)抽象行政行為的司法審查，從理論上來看，抽象行政行為作為行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該納人司法審查之中③。但若如此，我國政治體制和法律制度需要重大變動(dòng)，這是不現(xiàn)實(shí)的。任何一個(gè)國家的民主和法治建設(shè)的發(fā)展和完善都需要一個(gè)過程，急于求成和堰苗助長的做法將會(huì)遭到規(guī)律的嚴(yán)懲。

根據(jù)我國國情，在我國現(xiàn)行憲政體制之下，可以將行政性抽象行政行為作為人民法院違法審查的對(duì)象，通過司法審查對(duì)行政性抽象行政行為的合法性進(jìn)行司法監(jiān)督。

四、完善和發(fā)展行政性抽象行政行為司法審查的制度設(shè)計(jì)

《行政訴訟法》頒布實(shí)施之前全國人大常委會(huì)在審議草案時(shí)曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)行政訴訟受案范圍有一個(gè)逐步擴(kuò)大的過程。從現(xiàn)階段我國公民法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)狀況，違法抽象行政行為的社會(huì)危害性及行政審判的實(shí)際需要和實(shí)踐看，擴(kuò)大行政訴訟受案范圍、賦予法院對(duì)抽象行政行為司法審查權(quán)時(shí)機(jī)已日趨成熟③，針對(duì)我國司法審查現(xiàn)狀及不足，借鑒國外現(xiàn)代法治國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國法律現(xiàn)狀、立法趨勢(shì)及司法實(shí)踐，筆者就我國行政訴訟制度中構(gòu)建司法監(jiān)督審查抽象行政行為機(jī)制的主要問題提出一些設(shè)想。

(一)確立高級(jí)別管轄原則

鑒于我國目前法院與行政機(jī)關(guān)之間存在著難以完全割舍的千絲萬縷的聯(lián)系，為保障司法獨(dú)立，不僅要從法律上、制度上保證人民法院的人事安排、經(jīng)費(fèi)劃撥、裝備配置權(quán)不受地方行政機(jī)關(guān)干涉，從而使法院能夠?qū)彶樾姓猿橄笮姓袨?，另外還有必要設(shè)立由制定行政性抽象行政行為的機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)同級(jí)的法院管轄案件，并規(guī)定一審由中級(jí)人民法院管轄的原則，從根本上保證法院在審理行政性抽象行政行為的案件中保持中立超然，從而公正裁判。根據(jù)上述建議，如果受案法院有權(quán)對(duì)行政相對(duì)人提出審查要求的抽象行政行為進(jìn)行審查，則直接處理;如果無權(quán)，則報(bào)上級(jí)有權(quán)審查的法院審查。

(二)法院對(duì)行政性抽象行政行為進(jìn)行司法審查的方式

法院對(duì)行政性抽象行政行為進(jìn)行司法審查可以兼采以下幾種方式:第一，事后審查方式。人民法院不對(duì)行政性抽象行政行為作事前的預(yù)防性和抽象性審查，只對(duì)行政性抽象行政行為生效實(shí)施后是否違法進(jìn)行審查監(jiān)督，這是總的原則。第二，具體的、附帶的審查方式。公民、法人和其他組織因?qū)唧w行政行為不服而提起行政訴訟時(shí)，可以對(duì)具體行政行為所依據(jù)的行政性抽象行政行為附帶地提出合法性的司法審查。人民法院受理后就應(yīng)當(dāng)首先對(duì)行政性抽象行政行為進(jìn)行合法性審查，并據(jù)此審查裁定具體行政行為的合法性。第三，依職權(quán)審查方式。公民、法人和其他組織只對(duì)具體行政行為提起行政訴訟時(shí)，人民法院也要依職權(quán)先審查具體行政行為所依據(jù)的行政性抽象行政行為是否合法，并以此為根據(jù)審查和裁定具體行政行為。第四，控訴審查方式。公民、法人和其他組織認(rèn)為生效實(shí)施的行政性抽象行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以直接訴請(qǐng)人民法院對(duì)其進(jìn)行司法審查并作出合法性裁定。

(三)在司法審查的權(quán)限和效力方面需要明確的幾個(gè)問題

第一，人民法院對(duì)行政性抽象行政行為有多大的審查裁決權(quán)。原則上，在我國抽象行政行為司法審查制度推行的初期，應(yīng)該授予人民法院的有限司法審查權(quán)①。對(duì)于行政性抽象行政行為及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突，人民法院可以裁定違法的行政性抽象行政行為無效，依法明確否定其法律效力。第二，司法審查權(quán)在法院系統(tǒng)中如何劃分。對(duì)于司法審查工作，實(shí)行“誰審案，誰審查”，即由審查具體行政行為的法院審查相應(yīng)的行政性抽象行政行為。但是，對(duì)于不予適用或宣布無效的裁定權(quán)，應(yīng)有所限制，即只有中級(jí)人民法院有權(quán)對(duì)行政性抽象行政行為及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突依法做出裁定。第三，人民法院司法審查權(quán)的最終效力怎樣?？傮w而言，人民法院的司法審查權(quán)不是絕對(duì)的。對(duì)于行政性抽象行政行為的無效裁定，有關(guān)行政機(jī)關(guān)可以向上一級(jí)人民法院上訴，由上級(jí)法院依法做出最終裁定，該裁定具有普遍的約束力。這種普遍約束力原則上是面向未來的，特殊情況下也可以具有溯及既往的效力。

(四)引進(jìn)行政公訴及公益訴訟制度保障行政相對(duì)人的權(quán)利

首先，由于行政性抽象行政行為涉及面廣、影響大，如果允許任何一個(gè)相對(duì)人提起行政訴訟，確實(shí)于相對(duì)人有很大不便;并且，由于行政管理具有專業(yè)性、技術(shù)性高的特點(diǎn)，相對(duì)方容易對(duì)行政性抽象行政行為產(chǎn)生正常的理解偏差，由此而導(dǎo)致的誤訴勢(shì)必會(huì)造成其人力財(cái)力和時(shí)間的浪費(fèi);再則，由于普通民眾自古皆存的“畏官”懼訴心理，單個(gè)的相對(duì)人若發(fā)動(dòng)行政訴訟，必得承擔(dān)諸多壓力。所以，可以設(shè)立一種由檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴的制度，由行政相對(duì)人、利害關(guān)系人或無直接利害關(guān)系的普通公民、組織就某一行政性抽象行政行為向檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由檢察機(jī)關(guān)設(shè)立專門的行政訴訟起訴機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)之抽象行政行為進(jìn)行初步審查，確認(rèn)為有違憲違法內(nèi)容的，則向人民法院提起行政公訴。其次，鑒于部分社會(huì)成員在社會(huì)上處于弱者地位，在其權(quán)益受到抽象行政行為的侵犯時(shí)又無力提出申請(qǐng)或訴訟，由消協(xié)、殘聯(lián)、工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)等公益性團(tuán)體和自治性社會(huì)組織根據(jù)其自身的宗旨、章程，代為向檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)或直接作為原告提出針對(duì)行政性抽象行政行為的行政訴訟。再次，考慮與行政復(fù)議制度的銜接，確保行政相對(duì)人在不服復(fù)議機(jī)關(guān)作出的涉及具體行政行為及其一并提出審理的行政性抽象行政行為的復(fù)議決定不服時(shí)，具有直接提出行政訴訟的權(quán)利。超級(jí)秘書網(wǎng)

(五)司法審查的處理結(jié)果

法院可以比照通常的具體行政行為訴訟程序進(jìn)行審理，經(jīng)訴、辯雙方在庭審中圍繞被訴行政性抽象行政行為的形式與實(shí)質(zhì)合法與否進(jìn)行舉證、質(zhì)證、辯論，最后由法院根據(jù)不同情況作出判決:y行政性抽象行政行為內(nèi)容合法、程序正當(dāng)?shù)?，予以確認(rèn);(2)行政性抽象行政行為內(nèi)容違法的，責(zé)令行政機(jī)關(guān)限期修改;(3)行政性抽象行政行為違反法定程序的，責(zé)令行政機(jī)關(guān)限期補(bǔ)全或改正。法院對(duì)行政性抽象行政行為的司法監(jiān)督不能止步于作出判決，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步把司法建議權(quán)發(fā)揮出來，及時(shí)把在案件中發(fā)現(xiàn)的違法行政性抽象行政行為報(bào)送權(quán)力機(jī)關(guān)啟動(dòng)立法監(jiān)督程序;或通知涉訴行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，以推動(dòng)行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。此外，也可以通過建立判例制度，使上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院有約束力，生效的判決認(rèn)定的無效行政性抽象行政行為在以后的審判中不能適用作為審理案件的依據(jù)。只有這樣，才能使監(jiān)督全面系統(tǒng)起來，提高監(jiān)督的效率和質(zhì)量;也只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)司法監(jiān)督的真正價(jià)值。另外，在行政訴訟期間，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)不中止涉訴行政性抽象行政行為在行政管理活動(dòng)中的效力，以保證行政管理秩序的穩(wěn)定。

從長遠(yuǎn)看，筆者以為抽象行政行為作為行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)當(dāng)接受法院的審查，我國《行政訴訟法》未明確規(guī)定對(duì)抽象行政行為提起訴訟，事實(shí)上在一定程度上放縱了違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨椋挥凶罱K將所有抽象行政行為全都納人司法審查的范圍，并且賦予法院撤銷、確認(rèn)違法抽象行政行為的權(quán)力，才能從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護(hù)法制統(tǒng)一，保障相對(duì)人的合法權(quán)益。