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摘要：雇主責(zé)任不同于一般的侵權(quán)責(zé)任，我國(guó)有關(guān)的法律和司法解釋對(duì)雇主責(zé)任做了規(guī)定。雇員執(zhí)行職務(wù)行為的認(rèn)定是確定雇主責(zé)任的重要依據(jù)，因而對(duì)雇員職務(wù)行為的研究具有重要意義。對(duì)于雇員職務(wù)行為的界定應(yīng)當(dāng)將一般標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，同時(shí)考慮特殊的情形。

所謂雇主責(zé)任，是指雇主應(yīng)當(dāng)對(duì)雇員執(zhí)行職務(wù)所為的侵權(quán)行為而給第三人帶來(lái)的損害承擔(dān)替代責(zé)任。雇主責(zé)任制度作為現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法中的一項(xiàng)重要制度，已為各國(guó)民法所普遍承認(rèn)，但是我國(guó)《民法通則》并未對(duì)其作出明確規(guī)定。為彌補(bǔ)這一漏洞，2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》專(zhuān)門(mén)規(guī)定了雇主責(zé)任。2009年12月26日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的使用人責(zé)任，就是由雇主責(zé)任發(fā)展而來(lái)的。

雇主并非對(duì)雇員實(shí)施的所有侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，他僅對(duì)其雇員在執(zhí)行職務(wù)的活動(dòng)中實(shí)施的致他人受損的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，這是確定雇主責(zé)任的重要條件。因此，對(duì)于職務(wù)行為的認(rèn)定就顯得猶為重要。

一、判斷職務(wù)行為的一般標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于職務(wù)行為的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有雇主意思說(shuō)、雇員意思說(shuō)、客觀說(shuō)三種學(xué)說(shuō)。雇主意思說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以雇主的意思為標(biāo)準(zhǔn)，從雇主的主觀意思來(lái)看，其指示雇員應(yīng)當(dāng)處理的事情，就是執(zhí)行事務(wù)的范圍，而沒(méi)有雇主指示或者超出雇主指示范圍的行為都不是執(zhí)行事務(wù)。雇員意思說(shuō)認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)考慮雇員的意思來(lái)進(jìn)行判斷，從雇員的主觀意思來(lái)看，其執(zhí)行事務(wù)以雇主的指示為依據(jù)，自然都屬于職務(wù)行為，但若雇主指示不夠具體明確或者因情勢(shì)變化，為實(shí)現(xiàn)雇主的指示所包含的利益而自行對(duì)該指示進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，該行為亦應(yīng)屬于執(zhí)行事務(wù)的范圍。上述兩種學(xué)說(shuō)皆以主觀意思為準(zhǔn)，故又皆屬主觀說(shuō)。客觀說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以行為的外觀為標(biāo)準(zhǔn)，只要行為從外觀上看可以認(rèn)為屬于社會(huì)觀念上執(zhí)行職務(wù)，無(wú)論雇主或雇員主觀上如何認(rèn)識(shí)，該行為都屬于職務(wù)行為的范疇。

通說(shuō)認(rèn)為，關(guān)于“職務(wù)行為”的判斷，如果單純以雇主意思說(shuō)來(lái)認(rèn)定，其范圍過(guò)于狹窄，客觀上會(huì)造成雇主以雇員的行為不符合其主觀意思因而不屬于執(zhí)行事務(wù)范圍，而借故逃脫責(zé)任，所以不宜單獨(dú)采用；而雇員意思說(shuō)，也因基于雇員的主觀意思進(jìn)行判斷，有使執(zhí)行事務(wù)的范圍擴(kuò)大之嫌，故亦不可單獨(dú)采用。而客觀說(shuō)較為合理，其兼顧了雇主和雇員雙方的利益，同時(shí)也有利于保護(hù)受害人的利益，故為通說(shuō)所采納。

在我國(guó)，2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款規(guī)定“前款所稱(chēng)‘從事雇傭活動(dòng)’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動(dòng)’。”該款規(guī)定既合理地限定了雇主替代責(zé)任的范圍，兼顧了雇主和雇員雙方的利益，同時(shí)又顧及到了受害人利益的維護(hù)，實(shí)為采納了客觀說(shuō)。

但是何謂“與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為”，并無(wú)進(jìn)一步具體的司法解釋?zhuān)趯?shí)踐中分歧也甚大。比如杭州的一個(gè)女大學(xué)生搭乘甲駕駛的出租汽車(chē)回家，途中，雙方因服務(wù)態(tài)度、車(chē)費(fèi)等問(wèn)題發(fā)生口角。而后，甲將女大學(xué)生殺害，并拋尸于杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)一窖井內(nèi)。之后，女大學(xué)生父母以車(chē)主乙作為出租汽車(chē)經(jīng)營(yíng)者，沒(méi)有盡到將乘客安全送達(dá)義務(wù)，向杭州市中院提起訴訟。雙方在法庭上爭(zhēng)辯的關(guān)鍵問(wèn)題是甲是否在“從事雇傭活動(dòng)”。一審法院沒(méi)有支持原告的訴訟請(qǐng)求。這一案件公布以后在社會(huì)上引起很大的關(guān)注，有人認(rèn)為，甲所實(shí)施的侵權(quán)行為，是一種雇傭活動(dòng)行為，甲殺害女大學(xué)生的行為與其履行職務(wù)行為的時(shí)間和地點(diǎn)相吻合，故與其履行職務(wù)有內(nèi)在的聯(lián)系，因此車(chē)主乙應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。也有人認(rèn)為，盡管甲殺害女大學(xué)生的行為與其履行職務(wù)行為的時(shí)間和地點(diǎn)相吻合，但是相互間并無(wú)內(nèi)在聯(lián)系。因?yàn)榧茁男新殑?wù)只是運(yùn)送顧客，其殺害女大學(xué)生的行為并非是為雇主利益，而純粹是個(gè)人的犯罪故意所致。另外，甲的殺人行為也是雇主不可預(yù)料的，任何一個(gè)理性的雇主是不會(huì)希望雇員有此行為的。

筆者認(rèn)為，對(duì)于與“履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系”，可以從綜合考慮以下幾個(gè)方面：1、雇員的行為是否受雇主的指示，控制和監(jiān)督。2、雇員的行為是否為雇主的利益而為，而不論其雇主是否真正得到利益，也不論雇員的實(shí)施方式是否存在問(wèn)題。3、雇員的行為必須是在執(zhí)行職務(wù)。4、雇員的行為應(yīng)在雇主的可預(yù)見(jiàn)范圍之內(nèi)。

二、判斷職務(wù)行為的具體標(biāo)準(zhǔn)

（一）時(shí)間和空間標(biāo)準(zhǔn)

一般來(lái)講，雇員實(shí)施侵權(quán)行為的時(shí)間、地點(diǎn)，是決定其侵權(quán)行為是否屬于職務(wù)行為的重要因素。雇員的行為僅僅在雇主授權(quán)的服務(wù)或活動(dòng)期間發(fā)生，雇員的行為才能被認(rèn)定為職務(wù)行為，雇主才對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。同樣，雇員的行為如果是在雇員的服務(wù)或工作場(chǎng)所之內(nèi)實(shí)施的，則此種行為可以看作是職務(wù)行為，雇主就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，這種規(guī)則不應(yīng)絕對(duì)化。因?yàn)楣蛦T在工作時(shí)間或工作場(chǎng)所以外所實(shí)施的侵權(quán)行為，并不一定都會(huì)被認(rèn)定為非職務(wù)內(nèi)的侵權(quán)行為；雇員在工作或服務(wù)期間內(nèi)或工作地點(diǎn)內(nèi)所實(shí)施的行為并非一定會(huì)認(rèn)定為職務(wù)內(nèi)的侵權(quán)行為。因此，“僵硬刻板地界定工作時(shí)間和空間將與司法價(jià)值趨向相背離。因此，只要雇員的行為實(shí)質(zhì)上發(fā)生在授權(quán)的時(shí)間和空間內(nèi)就屬于雇傭范圍。”[2]美國(guó)法上著名的HimanvWestinghouseElectricco。案可以用來(lái)說(shuō)明這一問(wèn)題。由于特殊的工作性質(zhì)，弗蘭克在上班之前和下班之后，都不回辦公室，而是直接從家里去上班，直接從工作地點(diǎn)下班回家。事故發(fā)生時(shí)，工作尚未完結(jié)。在這個(gè)案件中，弗蘭克與公司的勞動(dòng)合同明確規(guī)定了工作上下班的行程時(shí)間，這樣，只要是在這段時(shí)間里是在實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，那么雇主對(duì)雇員的替代責(zé)任理論就可以適用。

（二）目的和利益標(biāo)準(zhǔn)

雇主為實(shí)現(xiàn)自己的利益雇傭他人，雇主的特定利益是職務(wù)行為的題中之意，因此，雇員的行為所追求的目的和利益對(duì)判斷其是否為職務(wù)行為很重要。一般認(rèn)為，如果雇員所從事的某種行為的目的是為了雇主的利益，則雇員行為可以被看作執(zhí)行職務(wù)行為。比如雇員在危險(xiǎn)時(shí)刻為了保護(hù)雇主的財(cái)產(chǎn)而進(jìn)行了一定的行為，此種行為雖然超越了其雇主對(duì)其明確授權(quán)的職務(wù)范圍，但是，根據(jù)社會(huì)一般觀念，如果從當(dāng)時(shí)的情況可以推演出是為了雇主的利益，英美法就認(rèn)為該行為是職務(wù)行為。如在1927年的Polandv.JohnParr&Sons一案中，被告的車(chē)夫相信一個(gè)男孩偷了被告存放在大車(chē)?yán)锏奶?，他因此撞倒并且攆過(guò)該男孩致使其嚴(yán)重受傷。該行為被認(rèn)為是職務(wù)行為。

我國(guó)實(shí)踐中也有類(lèi)似案例，如某公交公司售票員下班后，乘坐本公司汽車(chē)回家途中，因懷疑某乘客無(wú)票乘車(chē)，對(duì)該車(chē)售票員提示，因此與該乘客之間發(fā)生糾紛，將其打傷。此種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)行為。相反，如果某種行為純?yōu)閭€(gè)人利益，這種行為應(yīng)被看作雇員職務(wù)行為以外的行為。

三、特殊情形的判斷

（一）被禁止的行為

被禁止的行為是指雇主明確禁止其雇員從事的行為。在現(xiàn)實(shí)中，雇主往往明確禁止雇員從事某種行為，若雇員違反禁止而從事這種行為，則雇員的此種行為是否屬于職務(wù)行為的范圍之內(nèi)？英國(guó)的判例法是這樣規(guī)定的，對(duì)于雇員的行為違反雇主明令禁止的時(shí)候，基本原則是如果雇主所做的禁止行為是有關(guān)雇員從事職務(wù)活動(dòng)范圍方面的禁止，則雇員違反此種禁止的行為屬于雇員職務(wù)范圍以外的行為，雇主不承擔(dān)責(zé)任；反之，如果雇主所做的禁止是有關(guān)雇員職務(wù)范圍內(nèi)的行為方式方面的禁止，則此種禁止的違反仍然使其雇主就此行為對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。如英國(guó)1975年的Rosev.Plenty一案中，一位牛奶工違反其雇主不許雇傭未成年人的指示，將一個(gè)13歲的學(xué)童帶上車(chē)，并付錢(qián)給該學(xué)童，讓他幫助送牛奶。該學(xué)童因牛奶工的過(guò)失駕駛受到傷害。法院判決牛奶工的雇主承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在判斷雇員從事雇主明確禁止其從事的行為是否為職務(wù)行為時(shí)，我們可借鑒英國(guó)的判例法的基本原則。

（二）繞道行為

繞道是指雇員在從事職務(wù)之際，為個(gè)人的目的乘機(jī)處理私人事務(wù)而偏離原來(lái)的路線。在這當(dāng)中所引起的對(duì)他人的損害，雇主是否應(yīng)就此承擔(dān)責(zé)任？從理論上講，雇員行為只有在雇主授權(quán)的服務(wù)或活動(dòng)場(chǎng)所內(nèi)發(fā)生的，才能被認(rèn)為是在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)的行為，但這并非是雇主承擔(dān)責(zé)任的必要和充分條件?，F(xiàn)代英美法上的觀點(diǎn)認(rèn)為，重要的是看其繞道是否是合理的、可預(yù)見(jiàn)的，如果繞道不遠(yuǎn)，則為合理，在繞道時(shí)致害他人，其行為在職務(wù)范圍內(nèi)；如果繞道太遠(yuǎn)會(huì)耽誤公務(wù)，即使其回到正常路線上時(shí)致害他人，也是在職務(wù)范圍之外。筆者認(rèn)為，正如一位學(xué)者所說(shuō)“在實(shí)踐中，雇員奉雇主之命出外辦理某項(xiàng)事務(wù)，并因此借機(jī)處理自己個(gè)人的私事這種情況是時(shí)有發(fā)生的，一旦發(fā)生損害，判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是雇員的這種行為是否與其職務(wù)有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。”同時(shí)，以一般的社會(huì)觀念觀察其行為的合理程度，以及該行為是否正常必須的，并是否能夠?yàn)楣椭魉侠眍A(yù)見(jiàn)。比如某雇員奉雇主之命駕車(chē)將一批貨物從甲地運(yùn)送到乙地，途中繞行準(zhǔn)備到一個(gè)其比較熟悉的飯館吃飯休息，在此期間撞傷一人，在這種情況下，雇主應(yīng)對(duì)雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)橐酪话阌^念，繞路吃飯休息乃合理和正常必須的，同時(shí)可以為雇主所合理預(yù)見(jiàn)，該行為是與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系。所以，雇員的這種繞道行為仍是其職務(wù)范圍內(nèi)的行為，是與其職務(wù)活動(dòng)有關(guān)的行為。但是，如果此雇員繞路的目的是為了去看一個(gè)老朋友，則對(duì)于其在此過(guò)程中所實(shí)施的侵權(quán)行為，雇主不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)檫@種探友行為完全是雇員的私事，與其職務(wù)沒(méi)有任何關(guān)系。

（三）借用機(jī)會(huì)的行為

雇員在執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中有同時(shí)為自己謀私利的，仍可夠成執(zhí)行職務(wù)的行為，此為借用機(jī)會(huì)行為。一般地，雇員在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中借用機(jī)會(huì)，已經(jīng)不再是職務(wù)行為，因此，雇主自然不必承擔(dān)責(zé)任，而只能追究該借用機(jī)會(huì)而實(shí)施侵權(quán)行為的雇員的個(gè)人責(zé)任。而英國(guó)1912年的Lloydv.Grace，Smith&Co。案打破了這個(gè)規(guī)則。被告是一個(gè)律師，在沒(méi)有告訴被告的情況下，被告所雇傭的主管職員欺騙原告，讓原告將一定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人。判決認(rèn)為，盡管該職員是在牟取自己的利益，但是他做出的如此行為是處于被告的雇傭期間，因此，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。[7]對(duì)于判斷雇員的行為是否構(gòu)成借用機(jī)會(huì)之行為，筆者認(rèn)為，仍應(yīng)以其與職務(wù)之間是否有內(nèi)在聯(lián)系為判斷標(biāo)準(zhǔn)。