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【內(nèi)容提要】國家刑事賠償制度是一項重要的人權(quán)保障制度?！吨腥A人民共和國國家賠償法》實施十多年來暴露出許多問題，亟待立法修改加以解決。在歸責(zé)原則上，應(yīng)創(chuàng)立以結(jié)果責(zé)任原則為主、違法責(zé)任原則為輔的原則框架。在賠償范圍上，應(yīng)適當(dāng)擴大，將超期羈押、錯誤取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住、輕罪重判案件等增加納入賠償范圍，并確立精神損害賠償制度。在賠償程序上，將賠償義務(wù)機關(guān)與侵權(quán)行為機關(guān)分離，由特定的賠償義務(wù)機關(guān)支付賠償金；簡化確認程序并與協(xié)商相結(jié)合，取消復(fù)議程序，引入聽證程序，增加申訴程序。

【關(guān)鍵詞】刑事賠償/歸責(zé)原則/賠償范圍/賠償程序

國家刑事賠償制度是一項重要的人權(quán)保障制度，聯(lián)合國人權(quán)國際公約對此也有所規(guī)定。①中國刑事賠償?shù)膬?nèi)容主要由《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《賠償法》）規(guī)定?！顿r償法》于1994年5月12日頒布，1995年1月1日起正式施行。從當(dāng)時的歷史條件看，這部法律的制定是成功的，對保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進依法行政、公正司法，緩解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定起到了重要作用。然而，隨著中國社會和經(jīng)濟的發(fā)展，新情況和新問題的不斷涌現(xiàn)，它已經(jīng)不能完全適應(yīng)實踐的需要，修改的呼聲越來越高，全國人大常委會的立法工作部門正著手對修改此法做準(zhǔn)備工作。但修改《賠償法》涉及的問題很多，在改革方案上也必然存在爭議，為此，擬就刑事賠償制度改革完善的若干問題略陳管見，供立法部門參考。

一、刑事賠償歸責(zé)原則

國家賠償法領(lǐng)域內(nèi)的“歸責(zé)”，是指國家機關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)依何種根據(jù)來確認和追究國家的賠償責(zé)任。歸責(zé)原則是國家賠償制度的關(guān)鍵性問題，也是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)，直接影響到賠償范圍的大小。

（一）國家賠償歸責(zé)原則的主要類型

世界各國的賠償歸責(zé)原則主要有過錯責(zé)任原則、違法責(zé)任原則和結(jié)果責(zé)任原則三種。這三種歸責(zé)原則各有利弊。鑒于國家侵權(quán)行為的復(fù)雜性和多樣性，單一的歸責(zé)原則有時難以適應(yīng)現(xiàn)實的情況，因此，不少國家在立法上采取多元化的模式，即規(guī)定兩種或兩種以上的歸責(zé)原則，并針對不同類型的國家侵權(quán)行為采取不同的歸責(zé)原則。主要的歸責(zé)原則有：

1.過錯責(zé)任原則。在過錯責(zé)任原則下，國家只對公權(quán)力機關(guān)在履行職務(wù)過程中因過錯造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這種觀點認為，近代國家賠償責(zé)任理論是從民事侵權(quán)責(zé)任理論演繹而來的，直至今日，國家賠償法仍可以視為民法的特別法。②德國是這方面的代表?！兜聡穹ǖ洹返?39條（違反職務(wù)上的義務(wù)時的責(zé)任）規(guī)定：“(1)公務(wù)員故意或有過失地違反其對第三人所負的職務(wù)上的義務(wù)的，必須向該第三人賠償因此而發(fā)生的損害。公務(wù)員只有過失的，僅在受害人不能以其他方式獲得賠償時，才能向該公務(wù)員請求賠償。(2)公務(wù)員在判決訴訟事件時違反其職務(wù)上的義務(wù)的，僅在義務(wù)違反屬犯罪行為時，才就因此而發(fā)生的損害負責(zé)任。前句的規(guī)定，不適用于以違反義務(wù)的方式拒絕或拖延執(zhí)行職務(wù)的情形?！雹圻^錯責(zé)任原則在具體責(zé)任的確定上具有彈性，雖然體現(xiàn)了對個人自由意志和尊嚴(yán)的尊重，但由于人們很難把握實施侵權(quán)行為時的主觀狀態(tài)，導(dǎo)致受害人舉證比較困難，因此，這一原則的適用也存在著難以切實保障受害人合法權(quán)益的情形。

2.違法責(zé)任原則。與過錯責(zé)任原則不同的是，違法責(zé)任原則不考慮實施侵權(quán)行為者的主觀心態(tài)，只要其違反了法定義務(wù)，國家就必須承擔(dān)賠償責(zé)任。采取違法責(zé)任原則的有土耳其、瑞士、西班牙、俄羅斯、烏克蘭、斯洛文尼亞等國家的國家賠償法。其中，瑞士被認為是最早采用違法責(zé)任原則的國家。1958年3月14日瑞士《關(guān)于聯(lián)邦及其機構(gòu)成員和公務(wù)員的責(zé)任的瑞士聯(lián)邦法》第3條（一）規(guī)定：“對于公務(wù)員在執(zhí)行其公職的活動中對第三人因違法所造成的損害，不論該公務(wù)員是否有過錯，均由聯(lián)邦承擔(dān)責(zé)任?！雹苓`法責(zé)任原則克服了過錯責(zé)任原則的不確定性，強調(diào)了國家機關(guān)行為的合法性，具有可操作性，但容易導(dǎo)致賠償范圍過于狹窄。此外，有的國家采用了違法加過錯原則，條件更加苛刻，如韓國1967年《國家賠償法》第2條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)，因故意或過失違反法令致使他人受損害或依汽車損害賠償保障法之規(guī)定，發(fā)生損害賠償之責(zé)任時，國家或地方自治團體應(yīng)賠償其損害?！雹?/p>

3.結(jié)果責(zé)任原則。違法責(zé)任原則側(cè)重于對國家行為合法性的評價，而忽略了對受害人損害結(jié)果的考慮，結(jié)果責(zé)任原則恰好彌補了這一不足。根據(jù)結(jié)果責(zé)任原則，只要國家機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過程中造成了損害結(jié)果，且這種損害結(jié)果不是受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，國家就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，無論是否存在過錯或者行為是否違法。目前，世界上較多國家或地區(qū)在刑事賠償上采用結(jié)果歸責(zé)原則，如《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第18章第133條（平反權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)）規(guī)定：“平反權(quán)包括賠償財產(chǎn)損失、消除精神損害后果和恢復(fù)勞動權(quán)、領(lǐng)取贍養(yǎng)金的權(quán)利、住房權(quán)和其他權(quán)利。因刑事追究而對公民造成的損害，國家應(yīng)全額賠償，而不論調(diào)查機關(guān)、調(diào)查人員、偵查員、檢察長和法院是否有過錯?！雹奕毡尽缎淌卵a償法》第1條（補償要件）規(guī)定：(1)在《刑事訴訟法》（昭和23年法律第131號）的普通程序、再審程序或者特別上告程序中，獲得無罪判決者曾遭受根據(jù)《刑事訴訟法》、《少年法》（昭和23年法律第168號）或者《經(jīng)濟調(diào)查廳法》（昭和23年第206號）而實施的判決前羈押或拘禁，可以因該羈押或拘禁向國家請求補償。(2)在基于上訴權(quán)恢復(fù)而進行的上訴、再審或者特別上告程序中，獲得無罪判決者受到了原判決已執(zhí)行的刑罰或者基于《刑法》（昭和40年法律第45號）第11條第2項規(guī)定而實施的拘押，可以因該刑罰或者拘押向國家請求補償。(3)依《刑事訴訟法》第484條至486條（包括同法第505條準(zhǔn)用情形）的收監(jiān)狀而實施的羈押、依同法第481條第2項（包括同法第505條準(zhǔn)用情形）的規(guī)定而實施的留置以及依《犯罪者預(yù)防更生法》（昭和24年法律第142號）第41條、《緩期執(zhí)行者保護觀察法》（昭和29年法律第58號）第10條的引致狀而實施的羈押和留置，在適用前項的規(guī)定時視為刑罰的執(zhí)行或拘押。⑦比較而言，結(jié)果責(zé)任原則的適用最有利于擴大刑事賠償范圍、保障人權(quán)，但不可避免地會給國家財政造成較大的負擔(dān)。

（二）中國的立法選擇

《賠償法》第2條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)的工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”據(jù)此，一般認為中國國家賠償采用的是違法歸責(zé)原則。這一原則在實踐中帶來許多問題，至于如何改革，爭議較大。就刑事賠償而言，我們認為應(yīng)當(dāng)以結(jié)果責(zé)任原則為主，輔之以違法責(zé)任原則。之所以主張這樣的立法選擇，主要基于以下理由：

第一，有利于保障人權(quán)。中國制定《賠償法》時之所以不采用結(jié)果責(zé)任原則，主要是考慮到財政支付能力有限。但近十年來，中國經(jīng)濟發(fā)展迅速，財政能力大增，1995年國家財政收入6187.73億元，⑧2006年全國財政收入達到39373.2億元，⑨是1995年的6.36倍。目前刑事賠償方面的主要問題并不是資金不足，而是賠償制度滯后，賠償范圍過于狹窄，對受害人的救濟不夠，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)有的地方賠償案件過少，財政部門對賠償資金負擔(dān)過輕的現(xiàn)象。⑩與之形成鮮明對比的是，實踐中許多受害人得不到賠償。因此，為了擴大中國刑事賠償范圍，真正體現(xiàn)國家賠償?shù)木葷举|(zhì)，在刑事賠償中應(yīng)當(dāng)主要采取結(jié)果責(zé)任原則。只要受害人能夠證明存在職權(quán)行為、損害事實以及職權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系，且這種損害不應(yīng)由受害人承擔(dān)，國家就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣也有利于減輕公權(quán)力受害者的舉證負擔(dān)，更好地保護和實現(xiàn)其合法權(quán)益。

第二，有利于立法的統(tǒng)一。《憲法》第41條規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律取得賠償?shù)臋?quán)利?！薄睹穹ㄍ▌t》第121條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@里，《憲法》和《民法通則》均沒有提到“違法”的問題，采取的是結(jié)果責(zé)任原則；而《賠償法》規(guī)定的是“違法行使侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害”，顯然與《憲法》、《民法通則》的規(guī)定不一致。而《憲法》是國家的根本大法，具有最高的法律效力，任何其他法律都不得與《憲法》相抵觸。因此，從這個角度來講，《賠償法》的規(guī)定也應(yīng)作相應(yīng)修改，與《憲法》的規(guī)定保持一致。不僅如此，就《賠償法》自身而言，也存在前后矛盾的地方，該法第15條規(guī)定“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”、第16條規(guī)定“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的”，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這實際上采用了結(jié)果責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。因此，此次修改應(yīng)作全盤考慮，明確刑事賠償中以結(jié)果責(zé)任為主、違法責(zé)任為輔的歸責(zé)原則框架，體現(xiàn)《憲法》原則，并使《賠償法》的前后規(guī)定一致。

第三，有利于解決司法實踐中的混亂局面。由于《賠償法》的某些規(guī)定比較原則，在司法實踐中帶來許多問題。在刑事賠償范圍上，檢察機關(guān)和法院的認識有時不一致，各自進行司法解釋，在這種情況下，即使法院作出了賠償決定，也很難得到檢察機關(guān)的支持，造成賠償決定執(zhí)行難的問題。而且，《賠償法》對刑事賠償范圍作了列舉規(guī)定卻沒有兜底條款，加上司法實踐中的種種復(fù)雜情況，很多侵權(quán)行為是否屬于賠償范圍從立法上無從得知，實務(wù)部門處理方式不一。但如果采用結(jié)果責(zé)任為主、違法責(zé)任為輔的歸責(zé)原則體系，很多關(guān)于賠償與否的問題就會迎刃而解，并可以藉此統(tǒng)一各實務(wù)部門的認識和做法，實現(xiàn)法制的統(tǒng)一實施。

第四，有利于將國家賠償責(zé)任與錯案責(zé)任追究問題分離開來。長期以來，中國司法實踐中普遍存在一種認識，即國家賠償就意味著辦了錯案，而錯案就要追究責(zé)任，這樣，國家賠償往往與錯案責(zé)任追究聯(lián)系在一起。其實，兩者的依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)是不同的。只有對那些因故意或重大過失造成的錯案和因徇私舞弊、刑訊逼供等行為造成的錯案，才能追究承辦人的責(zé)任。實踐中的這種誤解與現(xiàn)行立法的規(guī)定不無關(guān)系，如果立法上主要采取結(jié)果責(zé)任原則，那么，無論國家機關(guān)及其工作人員是否具有主觀過錯或者行為是否違法，只要其侵權(quán)行為造成損害結(jié)果，國家原則上都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，決定對受害人進行國家賠償，并不意味著一定就存在違法行使職權(quán)的情形，也不意味著主觀上有過錯。這樣，國家賠償就可與錯案責(zé)任追究問題分離，消除國家機關(guān)及其工作人員對刑事賠償工作的擔(dān)憂和抵觸情緒，從而促使此項工作順利開展。

第五，有利于適應(yīng)刑事司法活動的各種復(fù)雜情況。刑事訴訟是嚴(yán)格按照法定程序進行的一系列活動，從開始到結(jié)束是一個逐步發(fā)展的過程，其間涉及到很多復(fù)雜情況，具有一定的不確定性，比如被拘留的未必會被逮捕，被起訴的未必會被判罪等；且刑事司法侵權(quán)行為類型多樣，如果采取單一的結(jié)果責(zé)任原則，未免過于絕對，使國家賠償負擔(dān)過重，不符合實際。因此，在主要采取結(jié)果責(zé)任原則的同時，有必要輔之以違法責(zé)任原則。

二、刑事賠償范圍

從現(xiàn)行立法來看，刑事賠償中對財產(chǎn)權(quán)的賠償范圍相對清晰，也比較容易操作，目前的問題主要是侵犯人身權(quán)的賠償范圍應(yīng)當(dāng)如何界定的問題。《賠償法》對行政賠償規(guī)定了“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”兩個開放性的兜底條款，但第15條所列5項有關(guān)刑事賠償范圍的內(nèi)容之后卻沒有諸如此類的規(guī)定，加上第17條規(guī)定的國家不予承擔(dān)賠償責(zé)任的若干情形，導(dǎo)致刑事賠償?shù)姆秶^窄。基于人權(quán)保障的迫切需要以及中國經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀，在《賠償法》修改時應(yīng)當(dāng)擴大刑事賠償范圍。下面就司法實踐中爭議較大或者立法上闕如的幾個問題分別進行闡述。

（一）錯誤拘留、錯誤逮捕、超期羈押

關(guān)于錯拘、錯捕的賠償問題，實務(wù)部門在具體處理案件時分歧較大。法院認為，只要不再追究被告人的刑事責(zé)任，就屬于錯拘、錯捕，應(yīng)當(dāng)賠償；公安和檢察機關(guān)則認為，只有違反刑事法律規(guī)定的，才屬于錯拘、錯捕，才能賠償。對此，我們認為，雖然拘留和逮捕都是嚴(yán)重限制人身自由的強制措施，但在適用條件、程序和嚴(yán)厲程度上還是存在差別的，應(yīng)當(dāng)采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

《賠償法》第15條第1項規(guī)定：“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第61條的規(guī)定，刑事拘留必須滿足兩個條件：一是對于現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有法定情形之一，如正在預(yù)備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后及時被發(fā)覺的；被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的，等等。也就是說，只有在緊急情況下，來不及辦理逮捕手續(xù)而又必須立刻剝奪現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子的人身自由時，才可拘留。與逮捕相比，拘留的期限較短（一般為14天），而且會隨著訴訟進程變更為其他強制措施或者釋放被拘留人。因此，判斷是否為錯誤拘留采取違法說更加合適，即以采取拘留措施的當(dāng)時是否符合法律的規(guī)定為準(zhǔn)，如果采取結(jié)果說，在司法實踐中可能導(dǎo)致拘留錯誤率過大。

《賠償法》第15條第2項規(guī)定：“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。逮捕是刑事訴訟強制措施當(dāng)中最嚴(yán)厲的一種，它不僅剝奪了被追訴人的人身自由，而且羈押時間一般比較長，通常要持續(xù)到法院作出生效裁判為止。此外，逮捕程序也比拘留嚴(yán)格，根據(jù)《憲法》第37條和《刑事訴訟法》第59條的規(guī)定，逮捕必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定。《刑事訴訟法》第61條規(guī)定的逮捕條件是“有證據(jù)證明有犯罪事實”，盡管在證明標(biāo)準(zhǔn)上低于法院作出有罪判決的標(biāo)準(zhǔn)，但鑒于逮捕的嚴(yán)厲性和程序上的嚴(yán)格性，我們認為對逮捕應(yīng)該采取結(jié)果責(zé)任原則，即被逮捕人最后作無罪處理的，一律予以賠償。

超期羈押是中國刑事司法實踐中的“頑疾”，情況比較復(fù)雜，應(yīng)具體分析。對受到超期羈押的人最后作出無罪處理的，國家自然應(yīng)當(dāng)予以賠償，這個問題并不存在爭議。但被超期羈押的人確實有罪的，應(yīng)否對其賠償則認識不一。這里其實又可以分為兩種情況：一是被超期羈押的人最后被判處的刑期長于已被羈押的時間或者被處以死刑的；二是被超期羈押的人最后被判處的刑期短于已被羈押的時間，或者被判處緩刑、單處罰金刑的。我們認為對于前者，可以折抵刑期，故國家不予以賠償；對于后者，先前的超期羈押應(yīng)當(dāng)給予賠償?？傊?，將超期羈押納入國家賠償?shù)姆秶欣诒Ｕ瞎竦暮戏?quán)益，并有利于對司法實踐中的超期羈押起到遏制作用?！顿r償法》對超期羈押的賠償未作規(guī)定，此次修改應(yīng)予增加。

（二）錯誤監(jiān)視居住和取保候?qū)?/p>

《刑事訴訟法》第51條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居?。?1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；(2)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的。《賠償法》對于在刑事訴訟中錯誤取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住沒有規(guī)定賠償責(zé)任。理由可能是這兩種強制措施對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制得不太嚴(yán)厲：被取保候?qū)徣擞幸欢ɑ顒幼杂煽臻g，被監(jiān)視居住人一般住在自己家里。誠然，如果對被采取這兩種強制措施的人作無罪處理后，國家都要承擔(dān)賠償責(zé)任，則未免承受過重；而且不利于我們推進“降低逮捕率、擴大取保率”的強制措施改革。然而，我們必須看到，司法實踐中有的辦案人員認為這兩種強制措施錯了也不必賠，于是恣意枉法、濫用職權(quán)，嚴(yán)重侵犯人權(quán)。例如，根據(jù)《刑事訴訟法》第57條的規(guī)定，被監(jiān)視居住的地點應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的固定住處，無固定住處的才在指定居所。但實踐中，通常是實行指定居所監(jiān)視，監(jiān)視居住實際上變?yōu)闊o異于羈押的監(jiān)禁。這種嚴(yán)重違法侵權(quán)行為如不承擔(dān)賠償后果，顯然有悖于《賠償法》之維權(quán)精神。因此，我們認為，對于錯誤取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的賠償，可采取結(jié)果歸責(zé)和違法歸責(zé)相結(jié)合的原則，即必須同時符合以下兩個條件才承擔(dān)賠償責(zé)任：(1)犯罪嫌疑人、被告人最后做無罪處理；(2)實施取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的過程中存在違法行為。此外，《刑事訴訟法》第55、56條還分別規(guī)定了對保證人處以罰款和對取保候?qū)徣藳]收保證金的條款，但對違法收取或沒收保證金、違法罰款的是否返還則沒有規(guī)定，導(dǎo)致實踐中存在程序不規(guī)范，亂沒收、借故不予退還保證金等違法現(xiàn)象。其實，這屬于侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的范圍，本應(yīng)在《賠償法》第16條侵犯財產(chǎn)權(quán)的條款中規(guī)定，但從第16條的現(xiàn)有規(guī)定來看，“違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的”這種情形并不能涵蓋亂沒收、借故不予退還保證金以及違法罰款的情況，因此，修改《賠償法》時應(yīng)在侵犯財產(chǎn)權(quán)的條款中作出相關(guān)補充規(guī)定。

（三）疑罪從無案件

《刑事訴訟法》規(guī)定了“疑罪從無”原則，但是《賠償法》沒有明確對疑罪從無案件是否進行賠償。2000年1月11日，最高人民法院頒布了《關(guān)于刑事賠償和非刑事司法賠償案件立案工作的暫行規(guī)定（試行）》，規(guī)定人民檢察院因事實不清，證據(jù)不足作出的不起訴或者撤銷案件的決定和人民法院作出的無罪判決都是對侵權(quán)事實的確認，而應(yīng)予賠償。而2000年11月6日，最高人民檢察院《人民檢察院刑事賠償工作規(guī)定》第7條第2款指出：對人民檢察院因證據(jù)不足作出撤銷案件決定書、不起訴決定書或者人民法院因證據(jù)不足作出已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書申請賠償?shù)?，人民檢察院的逮捕、拘留決定書有無違法侵犯人身權(quán)情形，應(yīng)當(dāng)依法進行確認。也就是說，人民檢察院認為對于疑罪從無案件應(yīng)視具體情況決定是否賠償。這導(dǎo)致實踐中，在賠償委員會作出賠償決定后，檢察機關(guān)常常以上述規(guī)定為理由，認為賠償委員會超越職權(quán)，拒絕執(zhí)行賠償決定，給賠償請求人的求償設(shè)置了障礙。

我們認為對疑罪從無案件均應(yīng)當(dāng)進行賠償。首先，這體現(xiàn)了無罪推定原則的精神，有利于保障人權(quán)。因為根據(jù)無罪推定原則，任何人未經(jīng)法定程序被最終確定有罪，在法律上都是無罪的。因此，當(dāng)案件由于證據(jù)不足而偵查機關(guān)撤銷案件、檢察機關(guān)不起訴或法院作出無罪判決的，無論被迫訴人客觀上是否有罪，都應(yīng)被當(dāng)作無罪來對待，國家對無罪的人進行了錯誤追訴自然應(yīng)當(dāng)予以賠償。而且，從司法實踐的情況來看，即便最后作出撤銷案件、不起訴或無罪判決處理的，被迫訴人畢竟受到了不同程度的經(jīng)濟損害和精神痛苦，國家也應(yīng)給予適當(dāng)賠償，以便慰撫其心靈，維護其合法權(quán)益。其次，從其他國家和地區(qū)的立法來看，對于這類案件是予以賠償?shù)?，如修訂后的《法國刑事訴訟法典》第149條第1款規(guī)定：“在訴訟程序中受到先行羈押的人，在以最終確定的不起訴，免予處罰或宣告無罪之決定終結(jié)該程序時，有權(quán)對受到先行拘押給其造成的精神與物質(zhì)上的損失請求全額賠償”。(11)

（四）輕罪重判案件

輕罪重判案件是指被告人已被生效裁判判處較重的刑罰，而在審判監(jiān)督程序中判為較輕的刑罰的案件。對輕罪重判案件是否進行賠償，《賠償法》上沒有明確規(guī)定，但國外有相關(guān)的規(guī)定。《德國刑事追訴措施賠償法》第1條（對判決結(jié)果的補償）規(guī)定：“1.對于因一項刑事法庭判決遭受損失者，如其判決生效后在再審程序中被撤銷或被減輕，或者在其他刑事訴訟中被撤銷或被減輕時，由國庫予以補償。2.如果沒有作判決而處以矯正或保安處分或一項附隨結(jié)果時，準(zhǔn)用第1款的規(guī)定?！?12)《奧地利刑事賠償法》第2條（賠償?shù)那疤釛l件）第1款c項規(guī)定：“被害人經(jīng)國內(nèi)法院判決后，經(jīng)再審的刑事訴訟程序或由于其他原因撤銷了原來的生效裁定，并被無罪釋放、或者出于其他原因不再受到追究、或者經(jīng)重新判決并因此被判處較輕刑罰或者因此而撤銷了矯正或保安措施、或者以較輕的措施取而代之”，(13)國家應(yīng)當(dāng)給予賠償?！缎谭ā返?條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！笨梢姡谭ㄖ械淖镓?zé)刑相適應(yīng)原則也明確規(guī)定了罪、責(zé)、刑三者之間的均衡關(guān)系，要求罰當(dāng)其罪，因此，對于輕罪重判案件一律不賠顯然是不公正的。一般來說，被告人已執(zhí)行刑罰少于或等于改判后刑罰的，不存在刑事賠償問題；但如果案件改判后，被告人已執(zhí)行刑罰超過改判后刑罰的，以及有罪但不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的人被判處死刑并已執(zhí)行的，國家應(yīng)當(dāng)予以賠償。

（五）無罪的人被判處管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權(quán)利

無罪的人被判有罪處以管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權(quán)利的情況，《賠償法》沒有規(guī)定應(yīng)予賠償。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個問題的解釋》第4條規(guī)定：根據(jù)《賠償法》第26條、第27條的規(guī)定，人民法院判處管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權(quán)利等刑罰的人被依法改判無罪的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是，賠償請求人在判決生效前被羈押的，依法有權(quán)取得賠償。這里的問題在于：管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權(quán)利雖然較輕，畢竟也是一種有罪認定并已處以刑罰，對公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利等均造成侵犯后果，所以，即使判決生效前沒有被羈押的，國家也應(yīng)當(dāng)予以賠償。

（六）不作為造成損害結(jié)果的

不作為，即應(yīng)當(dāng)為而不為。《賠償法》第15條第4款規(guī)定：刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的，予以刑事賠償?？梢?，不作為造成的損害被排除在刑事賠償范圍之外。而在現(xiàn)實的監(jiān)禁場所中，存在著犯罪嫌疑人、被告人或者服刑人員被同室在押人員毆打的情況，這種情況根據(jù)《賠償法》規(guī)定不予賠償。我們認為，國家機關(guān)工作人員對監(jiān)禁場所負有監(jiān)管的責(zé)任，只要侵害結(jié)果存在，就應(yīng)當(dāng)賠償。2004年最高人民法院《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》第11條規(guī)定：“被申請確認的案件在原審判、執(zhí)行過程中，具有下列情形的，應(yīng)當(dāng)確認違法：（一）人民法院決定逮捕的犯罪嫌疑人沒有犯罪事實或者事實不清、證據(jù)不足，釋放后，未依法撤銷逮捕決定的；（三）違反法律規(guī)定對沒有實施妨害訴訟行為的人、被執(zhí)行人、協(xié)助執(zhí)行人等，采取或者重復(fù)采取拘傳、拘留、罰款等強制措施，且未依法撤銷的；……（九）對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他嚴(yán)重后果，給確認申請人造成損害的；（十）對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行人的財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，給確認申請人造成損害的；（十一）對應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行的案件不予恢復(fù)執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，給確認申請人造成損害的；……”顯然，這條司法解釋已將部分不作為的侵權(quán)行為納入了賠償范圍。不過，該司法解釋的適用范圍和作用畢竟只限于法院，而沒有涉及偵查、檢察機關(guān)及其工作人員不作為侵權(quán)的國家賠償責(zé)任。這樣，同樣是不作為的侵權(quán)行為，在不同的領(lǐng)域可能會出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，顯然是不合適的。因此，此次修改《賠償法》應(yīng)吸收最高人民法院司法解釋中的合理因素，將不作為造成損害的國家侵權(quán)行為納入賠償范圍。

（七）合法使用武器、警械造成傷亡的

《賠償法》第15條第5款規(guī)定：違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，予以刑事賠償。但對于合法使用武器、警械造成傷亡的，則沒有規(guī)定。實際上，對于這類行為是否予以賠償，應(yīng)當(dāng)具體情況具體對待。1996年1月16日國務(wù)院的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第15條規(guī)定：人民警察依法使用警械、武器，造成無辜人員傷亡或者財產(chǎn)損失的，由該人民警察所屬機關(guān)參照《賠償法》的有關(guān)規(guī)定給予補償。該規(guī)定對《賠償法》起到了一定的補充作用，有利于更好地保護公民的合法權(quán)益，此次修改應(yīng)予以吸收。

（八）精神損害

《賠償法》未對精神損害賠償作出規(guī)定，從國外的立法情況來看，精神損害賠償已經(jīng)成為許多國家賠償制度的通例。如，根據(jù)《德國刑事追訴措施賠償法》第7條（補償請求權(quán)的范圍）規(guī)定：“1.補償標(biāo)的物可以是由刑事追訴措施造成的財產(chǎn)損失，在根據(jù)法院判決剝奪自由的情況下，也可以是非財產(chǎn)損失。2.對財產(chǎn)損失，只負責(zé)補償經(jīng)證明損失數(shù)額超過25歐元的損失。3.對非財產(chǎn)損失，每羈押一日補償11歐元?！?14)《法國刑事訴訟法典》第626條規(guī)定，公權(quán)力受害者“有權(quán)按照判刑對其造成的物質(zhì)與精神損失得到全額補償金（賠償金）”。(14)中國關(guān)于精神損害賠償?shù)姆墒家娪凇睹穹ㄍ▌t》，其中第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”2001年3月10日最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》明確了精神損害起訴的范圍、精神撫恤金給付方式、精神損害賠償數(shù)額確定因素，等等。如今，中國公眾在觀念上對精神損害賠償已廣為接受；現(xiàn)有制度的推行也為國家精神損害賠償制度的實施提供了初步經(jīng)驗；國家也有能力負擔(dān)對國家侵權(quán)造成的精神損害賠償；國外的經(jīng)驗更為中國提供了良好的借鑒。因此，中國將精神損害賠償納入國家賠償范圍內(nèi)的條件已經(jīng)基本成熟。

不過，精神損害賠償受諸多因素影響，數(shù)額往往難以確定。各國的國家賠償并不是將精神損害計算為金額，而是以慰藉金的方式間接地給精神損害以補救；有的還規(guī)定，不是所有的精神損害都給予金錢賠償，只有在以其他方式賠償后仍然有失公平的情況下，才給予金錢賠償；如果因精神損害而造成財產(chǎn)損害的，應(yīng)按其實際損失給予金錢賠償。(16)此外，大多數(shù)國家還在精神損害賠償方面規(guī)定了嚴(yán)格的程序。根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第626條、第156條、第159條的規(guī)定，在受害者提出賠償要求之后，需要舉行法定的“對席程序”來評估其精神損失，由一個經(jīng)過嚴(yán)格選任的專門的鑒定人在法官的監(jiān)督下對精神損害問題進行鑒定，進而確定具體的賠償數(shù)額。必要時，法官還可以指定多名鑒定人共同對精神損害問題進行鑒定。(17)從總體上來看，中國精神損害賠償制度建立時間不長，缺乏成熟的操作經(jīng)驗，且各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，目前不適宜建立統(tǒng)一的硬性規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)?！顿r償法》在精神損害賠償方面可從民事法律吸取經(jīng)驗，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第150條規(guī)定：“人民法院可以依據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情況、后果和影響確定其賠償責(zé)任?！币虼耍谠u價精神損害的程度及確定賠償數(shù)額時，可賦予法官一定的裁量權(quán)，使其在案件審理的過程中，根據(jù)法律的一般規(guī)定并結(jié)合自己的審判實踐經(jīng)驗，確定一個合適的賠償數(shù)額。

三、刑事賠償?shù)拿庳?zé)范圍

《賠償法》第17條是刑事賠償范圍中的免責(zé)規(guī)定。該條規(guī)定相對合理，但缺乏具體分析和區(qū)別對待，致使有些應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)那樾伪慌懦谫r償范圍之外，不能有效地保障公民的合法權(quán)益。而且，司法實踐中誤用、濫用免責(zé)條款的現(xiàn)象也相當(dāng)突出，所以，應(yīng)當(dāng)在此次修改中完善《賠償法》中免責(zé)范圍的規(guī)定。

（一）因公民自己故意作虛偽供述，或者故意偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的

《賠償法》第17條第1項規(guī)定：因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。德國、法國等國對此也有類似的規(guī)定?！兜聡淌伦吩V措施賠償法》第5條（免除補償）第2款規(guī)定：“因被告故意或重大過失而對其采取刑事追訴措施的，亦免除補償。被告因故被限制作出口供，或沒有采取法律救濟手段的，則不免除補償?！?18)《法國刑事訴訟法典》第626條規(guī)定：如果當(dāng)事人是為了讓犯罪行為人逃避追訴，自由地并且是故意地接受或聽任受到錯誤指控而被判刑，不給予任何補償（賠償）。(19)仔細比較一下，不難發(fā)現(xiàn)中國的規(guī)定與德、法有所不同。具體說來，德國和法國的立法注意到，故意既可能是自愿的故意，也可能是外力干擾下的被迫故意，而中國立法對此并未作出區(qū)分，這必然為使用強迫自證其罪的證據(jù)開了綠燈。因此，《賠償法》修改時應(yīng)當(dāng)明確只有當(dāng)公民作出虛偽供述、偽造有罪證據(jù)是自愿的、并沒有受到外力影響的，才會喪失請求國家賠償?shù)臋?quán)利，從而排除因刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法取證方法而作虛偽供述或者偽造其他有罪證據(jù)的情況。

二）依照刑法相關(guān)規(guī)定不負刑事責(zé)任的人被羈押的

《賠償法》第17條第2項規(guī)定：依照《刑法》第14條、第15條（現(xiàn)第17條、第18條）規(guī)定不負刑事責(zé)任的人被羈押的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任?！缎谭ā返?7條規(guī)定：已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。根據(jù)《刑法》第18條的規(guī)定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責(zé)任。國外也有類似的立法例，比如，根據(jù)《德國刑事追訴措施賠償法》第6條（拒絕補償）的規(guī)定：因被告處于無犯罪行為能力狀況或因故無法開庭，致使不能對犯罪事實進行判決，或致使終止審判程序的，可以全部或部分拒絕補償。(20)

然而，結(jié)合中國《刑法》的規(guī)定，對不負刑事責(zé)任的人被羈押的一律不予賠償有失公平。我們認為，在以下兩種情形中對不負刑事責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)予以賠償：(1)被羈押的無刑事責(zé)任能力人雖有危害社會的行為，但自其無刑事責(zé)任能力的情況被確認后，公安司法機關(guān)卻沒有及時解除羈押的，那么對因遲延釋放而違法羈押的這段期間，國家應(yīng)負有賠償責(zé)任；(2)無刑事責(zé)任能力的人實施危害社會的行為被判有罪，從而構(gòu)成錯判的，也應(yīng)屬于賠償范圍。對此，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個問題的解釋》第1條作出了相關(guān)的補充規(guī)定：根據(jù)《賠償法》第17條第(2)項、第(3)項的規(guī)定，依照刑法相關(guān)規(guī)定不負刑事責(zé)任的人和依照刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是對起訴后經(jīng)人民法院判處拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑并已執(zhí)行的上列人員，有權(quán)依法取得賠償。判決確定前被羈押的日期依法不予賠償。這條解釋在一定程度上彌補了立法上的不足，修改《賠償法》時可予以吸收。

（三）依照《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定不被追究刑事責(zé)任的人被羈押的

《賠償法》第17條第3項規(guī)定：依照《刑事訴訟法》第11條（現(xiàn)第15條）規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。依照現(xiàn)行《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定，對下列情形不追究刑事責(zé)任：情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；犯罪已過追訴時效期限的；經(jīng)特赦令免除刑罰的；依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。該項也不能簡單地規(guī)定一概不賠，其中某些情形應(yīng)當(dāng)納入國家刑事賠償?shù)姆秶?/p>

第一，對“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪”的，如果最后做無罪處理，對其是否賠償，實務(wù)部門之間意見不一。檢察機關(guān)認為應(yīng)當(dāng)適用免責(zé)條款，不予賠償；而法院則認為，應(yīng)按“沒有犯罪事實”的人錯誤羈押應(yīng)予以賠償。這里之所以會產(chǎn)生分歧，主要是對該項規(guī)定的解讀存在分歧。《刑事訴訟法》第15條的此項規(guī)定實際上來自《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念規(guī)定最后的但書：“但情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”。刑法學(xué)界對此一致認為屬于不構(gòu)成犯罪的行為。根據(jù)結(jié)果責(zé)任原則，應(yīng)當(dāng)予以賠償。

第二，對被告人已死亡的案件，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況。如果有犯罪事實，僅僅因為被告人死亡而不追究刑事責(zé)任的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任；如果對已死亡的被告人經(jīng)查明其確實無罪的，對其死亡前的羈押屬于錯誤羈押，其合法繼承人有權(quán)按《賠償法》第6條第2款的規(guī)定取得賠償。

第三，不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的人實施危害社會的行為被判有罪，從而構(gòu)成錯判的，也應(yīng)屬于賠償范圍。即上述最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個問題的解釋》第1條的補充規(guī)定不僅適用于依據(jù)《刑法》第17、18條的規(guī)定不負刑事責(zé)任的人，也適用于依據(jù)《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定不應(yīng)追究刑事責(zé)任的人。對此，《賠償法》應(yīng)一并修改完善。

四、刑事賠償程序

中國“賠償難”現(xiàn)象的產(chǎn)生不僅由于賠償范圍過窄，而且由于賠償義務(wù)機關(guān)及刑事賠償程序的設(shè)計有缺憾?！顿r償法》實施十多年來，暴露出許多問題，有必要進行反思和改革。

（一）賠償義務(wù)機關(guān)設(shè)置的改革

在國家賠償制度中，國家是真正的賠償責(zé)任主體。但國家是抽象的政治實體，受害者無法直接請求其承擔(dān)具體的賠償義務(wù)，必須通過國家的具體機關(guān)獲得賠償，因此必須設(shè)置賠償義務(wù)機關(guān)。從世界各國和各地區(qū)的立法來看，大多指定某一相對獨立的機關(guān)負責(zé)賠償，而不是由具體實施侵權(quán)行為的機關(guān)支付賠償費用。有的國家由司法部作為賠償義務(wù)機關(guān)，如美國，政府行為的具體實施者不承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償責(zé)任由政府承擔(dān)，賠償案件由司法部的律師處理，而不是被訴機關(guān)的律師處理。如果賠償請求獲得了法院的支持，賠償金將從政府的收入中支出，而不是從機關(guān)的預(yù)算中支出。(21)有的國家由財政部門作為賠償義務(wù)機關(guān)，比如，根據(jù)瑞士《聯(lián)邦責(zé)任法》的規(guī)定，受害者因公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時的違法行為造成損害，請求賠償時，首先向聯(lián)邦財政部申請。如果財政部受理其申請，認可其賠償要求，則不必通過司法程序來解決聯(lián)邦的賠償責(zé)任問題。(22)而在英國，當(dāng)公權(quán)力受害者提出索賠時，將由國務(wù)大臣代表國家向受害者支付賠償費用。(23)中國《賠償法》第19條第1款規(guī)定：“行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)?！笨梢?，中國的賠償義務(wù)機關(guān)即為侵權(quán)行為機關(guān)。在賠償金的支付方式上，中國每年的國家賠償費用由各級政府財政部門列入本年度政府財政預(yù)算，統(tǒng)一由國庫支付。不過，根據(jù)《國家賠償費用管理辦法》第7條的規(guī)定：“國家賠償費用由賠償義務(wù)機關(guān)先從本單位預(yù)算經(jīng)費和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級財政申請核撥?！?/p>

中國這一賠償義務(wù)機關(guān)的設(shè)置模式存在很大的弊端，司法實踐中常常將國家賠償與機關(guān)賠償相混淆，導(dǎo)致賠償義務(wù)機關(guān)常常出于面子、業(yè)績等原因回避、拒絕賠償，或者使用本機關(guān)的“小金庫”墊付了賠償費用后卻不向財政部門申請核撥，從而一方面使受害人獲得賠償?shù)碾y度加大，另一方面國家賠償金卻大量閑置。其實，不論是哪個國家機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)，這種賠償責(zé)任都是國家機關(guān)內(nèi)部的責(zé)任分配問題，國家才是賠償責(zé)任的最終承擔(dān)者。因此，具體由哪個機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任僅僅與追償有直接關(guān)系，與賠償責(zé)任是否成立以及受害人賠償請求權(quán)是否成立沒有直接關(guān)系。為了改善中國刑事賠償?shù)默F(xiàn)狀，我們建議將賠償義務(wù)機關(guān)與侵權(quán)行為機關(guān)分離開來，由特定的賠償義務(wù)機關(guān)支付賠償金。即在地市級以上財政部門建立國家賠償專項基金，統(tǒng)一負擔(dān)和支付轄區(qū)內(nèi)所有國家機關(guān)的國家賠償費用，從而改變目前由侵權(quán)行為機關(guān)先行墊付再申請財政核撥的制度，由申請人依據(jù)有效的賠償法律文書，直接向賠償基金管理部門申請領(lǐng)取，該賠償部門必須及時辦理，不得以任何理由拒絕支付。當(dāng)然，有的情況下仍然由侵權(quán)行為機關(guān)承擔(dān)。比如，需要侵權(quán)行為機關(guān)返還財產(chǎn)，消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉的，由賠償委員會交付執(zhí)行，拒不執(zhí)行的，可參照行政訴訟和民事訴訟中的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（二）刑事賠償確認和復(fù)議程序的改革

根據(jù)《賠償法》的規(guī)定和司法實踐情況，中國賠償案件的前置確認程序阻擋了很大一部分賠償申請，實際上多設(shè)置了一道程序障礙；復(fù)議程序形式化，難以解決實際問題。因此，有必要對前置程序進行改造，我們的改造思路是：

1.簡化確認程序并與協(xié)商相結(jié)合

《賠償法》對確認只作了如下規(guī)定：“賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認有本法第15條、第16條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。賠償請求人要求確認有本法第15條、第16條規(guī)定情形之一的，被要求的機關(guān)不予確認的，賠償請求人有權(quán)申訴。”現(xiàn)行確認程序的缺陷在于：從理論上講，由侵權(quán)行為機關(guān)確認自己的侵權(quán)行為顯然違反了“任何人不得做自己案件的法官”這一正當(dāng)程序原則；從司法實踐來看，必然會使部分侵權(quán)行為機關(guān)為了規(guī)避賠償義務(wù)，對受害人提出的賠償確認申請既不審查也不受理，消極行使賠償確認權(quán)。雖然《賠償法》規(guī)定被要求的機關(guān)不予確認的，賠償請求人有權(quán)申訴。然而，立法對申訴的時限、處理形式和效力等都沒有作出規(guī)定，加上檢、法兩機關(guān)認識不一致，容易產(chǎn)生當(dāng)事人申訴、上訪，申訴無效的情形，因此，對先行確認程序必須進行簡化。結(jié)合《賠償法》和最高人民法院、最高人民檢察院相關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，(24)所謂“簡化確認程序”是指確認將通過以下兩種途徑實現(xiàn)：一種是具有下列法律文書或者證明材料的，以確認論：(1)撤銷拘留決定書；(2)撤銷逮捕決定書；(3)撤銷案件決定書或撤銷案件后予以釋放的證明書；(4)不起訴決定書；(5)生效無罪判決書或裁定書；(6)對辦案人員刑訊逼供、暴力取證、毆打虐待、違法使用武器警械行為的處理決定；(7)作出撤銷違法查封、扣押、凍結(jié)、追繳、沒收以及司法拘留、罰款、財產(chǎn)保全、執(zhí)行等的裁定或決定；(8)予以糾正的復(fù)查決定書，等等。另一種則必須通過專門的確認程序，根據(jù)受害人的申請由侵權(quán)行為機關(guān)對相關(guān)行為進行審查后作出確認。在前一種情形中，賠償請求人已獲得相關(guān)的生效法律文書，顯然沒有必要再進行單獨的確認程序，從這個角度來講，多數(shù)案件的確認程序得以簡化。

之所以要與協(xié)商相結(jié)合，是由于協(xié)商為程序主體提供了充分表達意愿的空間和機會，雙方可以通過平等的對話和溝通，自愿協(xié)商，權(quán)衡利弊，最后達成共識，體現(xiàn)了互相理解和尊重的精神，有利于平復(fù)受害人的心理，消除侵權(quán)行為機關(guān)與受害人之間的誤解和敵意，促進社會和諧。雙方就賠償方式和賠償數(shù)額達成一致后，賠償請求人可直接憑協(xié)議書申領(lǐng)賠償金，有利于確保受害人獲得及時的賠償，也有利于及時糾正國家機關(guān)及其工作人員的不當(dāng)行為，防止損害再次發(fā)生。一旦達成協(xié)議，賠償爭議則不用再提交到法院，也減輕了法院的負擔(dān)，節(jié)約了司法資源。還須指出，當(dāng)今世界上的多數(shù)國家和地區(qū)規(guī)定有協(xié)議賠償程序，如美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，賠償請求人向賠償義務(wù)機關(guān)請求賠償時，可以由請求人與賠償義務(wù)機關(guān)協(xié)商確定是否賠償以及賠償數(shù)額。依據(jù)該法第2672條的規(guī)定，“每一聯(lián)邦行政機關(guān)的首長或其指定人就針對美國聯(lián)邦政府提出的金錢損害賠償請求，依據(jù)司法部長所頒訂的法規(guī)，可考慮、查明、調(diào)整、確定、妥協(xié)或和解，但超過25000美元的裁決、妥協(xié)與和解，應(yīng)事前獲得司法部長或其指定人的書面批準(zhǔn)方為有效。除非前項行政調(diào)解系以欺詐方法達成，行政機關(guān)所為的妥協(xié)、和解或裁決，在本法關(guān)于對美國聯(lián)邦政府基于侵權(quán)行為而提起民事訴訟規(guī)定的限制下，對聯(lián)邦政府全體官員均有終局效力……請求權(quán)人接受任何前述裁決、和解或妥協(xié)的，對其應(yīng)產(chǎn)生終局效力，并對美國聯(lián)邦政府及其人員因其行為或不行為而導(dǎo)致的賠償請求構(gòu)成完全免除。”(25)

2.取消復(fù)議程序

現(xiàn)行的復(fù)議程序是指當(dāng)刑事賠償經(jīng)先行處理程序未得到解決時，賠償義務(wù)機關(guān)的上一級機關(guān)依據(jù)賠償請求權(quán)人的申請，對賠償請求再行審查，并作出決定的程序?！顿r償法》第21條和第22條從復(fù)議的申請條件、申請期限、復(fù)議機關(guān)、復(fù)議期限、復(fù)議決定的效力等5個方面作出了規(guī)定。設(shè)立復(fù)議程序的初衷是為了實現(xiàn)國家機關(guān)本系統(tǒng)內(nèi)部的自我糾錯，并提高賠償程序的效率。然而，從司法實踐的情況來看，復(fù)議制度顯然沒有達到立法目的。由侵權(quán)行為機關(guān)的上級機關(guān)作為復(fù)議機關(guān)，很難保證復(fù)議程序的公正。而且，《賠償法》規(guī)定必須先經(jīng)復(fù)議程序，然后才能向人民法院賠償委員會申請裁決，因而可能造成復(fù)議機關(guān)的拖延，使證據(jù)認定更加困難。因此，復(fù)議程序從表面上看為賠償請求人增加了一次機會，實際上無異于多設(shè)置了一道障礙，使賠償程序變得更加復(fù)雜，故建議此次修改《賠償法》時廢除復(fù)議程序，并規(guī)定如果雙方通過協(xié)商對是否賠償、賠償方式或賠償數(shù)額無法達成一致的，賠償請求人有權(quán)直接訴諸人民法院的賠償委員會。

（三）刑事賠償爭議裁決程序

1.刑事賠償爭議裁決機構(gòu)的完善

根據(jù)《賠償法》的規(guī)定，在中級以上法院設(shè)立國家賠償委員會，決定賠償案件。最高人民法院《關(guān)于各高、中級人民法院賠償委員會及其辦公室機構(gòu)設(shè)置的通知》規(guī)定：“各高、中級人民法院應(yīng)當(dāng)設(shè)立賠償委員會及其辦公室，賠償委員會主任委員由副院長兼任。高、中級人民法院賠償委員會辦公室有條件的應(yīng)當(dāng)獨立設(shè)置。獨立設(shè)置確有困難的，可以掛靠在行政審判庭，但不合署辦公，應(yīng)當(dāng)獨立開展工作。賠償委員會辦公室的人員編制與行政審判庭分別設(shè)定，以保持人員相對穩(wěn)定。”在實際運作中，賠償委員會與賠償委員會辦公室、賠償義務(wù)機關(guān)與法院、法院與檢察院之間的關(guān)系存在諸多矛盾有待解決。對于國家賠償爭議裁決機構(gòu)設(shè)置的改革，有人建議賠償委員會獨立設(shè)置，隸屬于同級人大常委會。然而，由立法部門行使具有司法權(quán)力性質(zhì)的賠償爭議案件裁決權(quán)，顯然有悖于法理和中國的人大職權(quán)配置原則。因此，我們認為，目前在沒有更好的成熟改革方案的情況下，最務(wù)實的辦法就是維持現(xiàn)狀，但應(yīng)加以完善。一般來說，法院具備相應(yīng)的業(yè)務(wù)力量和辦案經(jīng)驗，熟悉法律，了解案情，與其他國家機關(guān)相比更加具有獨立性和中立性，由法院來裁決賠償爭議能夠較好地實現(xiàn)程序和結(jié)果的公正。從其他國家和地區(qū)的立法來看，不少也是由法院或法院內(nèi)設(shè)專門機構(gòu)來裁決賠償爭議的，如法國2002年3月8日根據(jù)新的法律規(guī)定建立了冤屈受害者醫(yī)療賠償委員會，全國共設(shè)4個醫(yī)療賠償委員會，由醫(yī)療受害者代表、醫(yī)療代表、公立醫(yī)院和自由執(zhí)業(yè)的醫(yī)生代表以及普通法院的法官組成，由普通法院的法官擔(dān)任賠償委員會的主席。(26)

我們認為，當(dāng)前司法實踐中通行的賠償委員會辦公室審查或?qū)徖戆讣?，賠償委員會作出決定的做法有待商榷。試想賠償委員會辦公室系行政管理機構(gòu)，并非審判組織，何以能行使審理賠償案件之職權(quán)？改革的出路應(yīng)當(dāng)是以建立合議庭代替辦公室。賠償合議庭由3-5人組成，一般為賠償委員會委員，如工作需要也可指定個別非委員的法官參加合議庭。合議庭審理后作出的處理意見經(jīng)賠償委員會主任、必要時經(jīng)全體賠償委員會委員審查同意后以賠償委員會決定的形式宣布。

2.引入聽證程序

《賠償法》沒有具體規(guī)定賠償?shù)膶徖沓绦颍罡呷嗣穹ㄔ旱摹度嗣穹ㄔ嘿r償委員會審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》第9條規(guī)定：“賠償委員會根據(jù)審理案件的需要，可以通知賠償請求人、賠償義務(wù)機關(guān)和復(fù)議機關(guān)的有關(guān)人員或者相關(guān)證人提供有關(guān)情況、案件材料、證明材料，或者到人民法院接受調(diào)查?！钡?0條規(guī)定：“賠償委員會對賠償請求人和被請求的賠償義務(wù)機關(guān)、復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證，應(yīng)當(dāng)分別進行?！钡?3條規(guī)定：“賠償委員會審理案件依法不公開進行?！笨梢?，現(xiàn)行審理程序為內(nèi)部書面審查，沒有實行聽證程序。而聽證程序借鑒了訴訟程序中兩造對抗、法官居中裁判的構(gòu)造模式，體現(xiàn)了程序公正原則。在聽證程序中，賠償申請人有權(quán)與被申請人當(dāng)面對質(zhì)，有利于裁判者辨明證據(jù)的真?zhèn)魏头蛇m用的是非，也有利于減少受害人事后不服上訪、申訴的比例，提高賠償程序的質(zhì)量。因此，最高人民法院賠償委員會主任會議要求人民法院審理國家賠償案件應(yīng)該引入聽證程序。(27)各地法院已普遍在轄區(qū)內(nèi)全面啟動了這項工作，初步積累了聽證的經(jīng)驗?？梢姟顿r償法》應(yīng)當(dāng)確立聽證程序并加以規(guī)范化。

首先，聽證程序不是賠償委員會裁決賠償案件的必經(jīng)程序。上文已論及，人民法院審理賠償案件應(yīng)組成合議庭。合議庭可以進行書面審理，根據(jù)案件的具體情況，必要時進行聽證。賠償請求人或侵權(quán)行為機關(guān)可提出申請，是否聽證由合議庭決定。所謂“必要時”是指爭議雙方對于是否存在侵權(quán)行為事實或損害結(jié)果、賠償方式和賠償數(shù)額存在很大爭議或社會影響較大的案件。聽證程序的參加人包括：賠償請求人及其委托人；侵權(quán)行為機關(guān)的法定代表人及其委托人；證人、鑒定人、翻譯人等人員。

其次，聽證程序畢竟不是正式的審判程序，因此不應(yīng)過于繁瑣。侵權(quán)行為機關(guān)不愿出席聽證的，法官應(yīng)主動做好說服、解釋工作，并告知不出席聽證有可能導(dǎo)致的不利后果。如果其仍拒絕出席，聽證程序可缺席進行。賠償請求人無正當(dāng)理由不出席聽證的，按撤回賠償申請?zhí)幚?。聽證程序正式開始之前，聽證主持人應(yīng)當(dāng)告知雙方相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。賠償請求人和侵權(quán)行為機關(guān)可分別陳述自己的主張和意見，但不必嚴(yán)格遵守調(diào)查、辯論等階段，而是集中就雙方存在的分歧提出各自的證據(jù)、理由，當(dāng)面進行質(zhì)證。在雙方自愿的前提下，聽證主持人還可就賠償方式、賠償數(shù)額等問題主持調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，人民法院可按雙方的協(xié)議制作賠償決定書。雙方在規(guī)定的時限內(nèi)達不成協(xié)議的，應(yīng)及時作出賠償決定，禁止強制調(diào)解、久調(diào)不決。

再次，關(guān)于刑事賠償?shù)呐e證責(zé)任問題，《賠償法》和相關(guān)司法解釋對刑事賠償?shù)呐e證責(zé)任問題缺乏明確規(guī)定?；谛淌沦r償?shù)奶攸c、歸責(zé)原則以及受害人與侵權(quán)行為機關(guān)的各自地位，我們認為，賠償請求人只需承擔(dān)初步的證明責(zé)任，即對賠償請求提出初步的證據(jù)，證明存在侵權(quán)行為、損害結(jié)果等，如果侵權(quán)行為機關(guān)不能推翻賠償請求人的主張和舉證，那么就應(yīng)判定賠償請求成立。

最后，聽證程序一般公開進行。目前，從司法實踐的情況來看，公開聽證并沒有造成不良的效果，如北京市高級人民法院《關(guān)于人民法院賠償委員會審理司法賠償案件聽證程序的暫行規(guī)定（試行）》第2條規(guī)定：聽證應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、公正的原則。除非涉及國家機密、商業(yè)秘密或者個人隱私，聽證應(yīng)當(dāng)公開舉行。廣東、浙江等省高級人民法院也有類似的規(guī)定。

3.增加申訴程序

賠償決定實行“一決終局”，立即交付執(zhí)行，這是司法高效率的要求，也有利于請求賠償人及時得到賠償。但如果賠償請求人對不予賠償、賠償方式、賠償數(shù)額仍有異議的，也應(yīng)該有權(quán)獲得適當(dāng)?shù)木葷?。因此，建議在立法中規(guī)定，賠償請求人對賠償決定不服的，可以向作出賠償決定的上一級人民法院賠償委員會申訴，以體現(xiàn)對賠償請求人的最后程序救濟。為了保證申訴程序的公正性，建議由處理申訴的上一級人民法院的同級檢察機關(guān)介入監(jiān)督。因為人民檢察院是中國的法律監(jiān)督機關(guān)，賠償請求人對于賠償決定不服提出申訴的，一般情況比較復(fù)雜，人民檢察院介入有利于發(fā)揮監(jiān)督和制約作用，從而更好地貫徹執(zhí)行《賠償法》，保障公民的合法權(quán)益。上一級人民法院賠償委員會收到申訴后，應(yīng)當(dāng)在1個月以內(nèi)作出決定，維持或改變下一級人民法院賠償委員會的決定，對申訴作出的決定為終局決定，不得再次申訴。

綜上，《賠償法》的修改一方面必須適應(yīng)中國社會主義民主法制發(fā)展的需要，擴大賠償范圍，加強人權(quán)保障；另一方面必須切合國情，注意修改后行得通、行得好，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。此外，《賠償法》的修改意味著犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利將可以獲得更多的保障，這就更加凸顯了被害人權(quán)利保障的迫切需要。刑事被害人受到犯罪侵害后，賠償責(zé)任應(yīng)由加害人來承擔(dān)，但在一定情形下，國家對被害人的經(jīng)濟困難，應(yīng)當(dāng)予以救濟，此即刑事被害人國家補償制度。這項制度在中國迄今尚無法可依，而目前立即制定一部專門的《被害人補償法》的條件尚不成熟，因此，在此次修改《賠償法》時可先“搭車”附帶規(guī)定這一制度，以便實踐中有法可循。

注釋：

①聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第5款規(guī)定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到賠償?shù)臋?quán)利”；該公約第14條第6款規(guī)定：“在一人按照最后決定已被判定犯刑事罪而其后根據(jù)新的或新發(fā)現(xiàn)的事實確實表明發(fā)生誤審，他的定罪被推翻或被赦免的情況下，因這種定罪而受刑罰的人應(yīng)依法得到賠償，除非經(jīng)證明當(dāng)時不知道的事實的未被及時揭露完全是或部分是由于他自己的緣故?！鞭D(zhuǎn)引自楊宇冠、楊曉春編著：《聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003年，第432、434頁。

②參見周漢華：《論國家賠償?shù)倪^錯責(zé)任原則》，《法學(xué)研究》1996年第3期。

③《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，北京：法律出版社，2006年，第310頁。

④皮純協(xié)、何壽生編著：《比較國家賠償法》，北京：中國法制出版社，1998年，第299頁。

⑤皮純協(xié)、何壽生編著：《比較國家賠償法》，第317頁。

⑥《俄羅斯刑事訴訟法典》，黃道秀譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006年，第118頁。

⑦參見《日本刑事補償法》，肖軍譯，《行政法學(xué)研究》2004年第4期。

⑧劉仲藜：《關(guān)于1995年中央和地方預(yù)算執(zhí)行情況及1996年中央和地方預(yù)算草案的報告》，《人民日報》1996年3月21日，第3版。

⑨參見宋偉、黃慶暢：《全國人大常委會第二十八次會議舉行全體會議》，《人民日報》2007年6月28日，第1版。

⑩據(jù)報道，1995年《賠償法》施行以來，重慶市級財政一直沒有把國家賠償費用納入預(yù)算，主要是因為申請核撥賠償費用的國家機關(guān)太少，金額也很小，沒必要專門做預(yù)算。參見黃豁、范春生：《賠償金緣何“睡大覺”》，《瞭望新聞周刊》2007年第36期。

(11)《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，北京：中國法制出版社，2006年，第374頁。

(12)《德國刑事追訴措施賠償法》，賈紅梅譯，《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

(13)皮純協(xié)、何壽生編著：《比較國家賠償法》，第291-292頁。

(14)《德國刑事追訴措施賠償法》，《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

(15)《法國刑事訴訟法典》，第374頁。

(16)尹伊君主編：《刑事賠償?shù)睦碚撆c實務(wù)》，北京：群眾出版社，2003年，第299頁。

(17)參見《法國刑事訴訟法典》，第374、162-163頁。

(18)《德國刑事追訴措施賠償法》，《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

(19)參見《法國刑事訴訟法典》，第374頁。

(20)參見《德國刑事追訴措施賠償法》，《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

(21)參見張紅：《中美國家賠償法學(xué)術(shù)研討會綜述》，《行政法學(xué)研究》2005年第4期。

(22)參見林準(zhǔn)、馬原：《外國國家賠償制度》，北京：人民法院出版社，1992年，第171頁。

(23)參見CriminalJusticeAct1988,www.opsi.gov.uk/acts/acts1988/Ukpga_19880033_en_1.htm，2007年8月30日。

(24)參見最高人民檢察院《人民檢察院刑事賠償工作規(guī)定》第7條、最高人民法院《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》第5條的相關(guān)規(guī)定。

(25)FederalTortClaimsAct，§2672.www.law.umaryland.edu/marshall/crsreports/crsdocuments/95-717_A_12032001.pdf，2007年12月20日。

(26)參見湯鴻沛、張玉娟：《德國、法國與中國國家賠償制度之比較》，《人民司法》2005年第2期。

(27)參見徐來：《國家賠償審判工作方式將作重大改革：引入聽證程序》，《法制日報》2002年1月20日，第1版。