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[內(nèi)容摘要]

法律真實(shí)論不會(huì)代替客觀真實(shí)論成為我國(guó)民事立法的指導(dǎo)思想，因此所有基于法律真實(shí)論的改革建議不會(huì)獲得政治高層的認(rèn)同；同理，再審制度也不會(huì)退出我國(guó)的訴訟領(lǐng)域，因此我們必須探討最佳的改革方案。我國(guó)民事錯(cuò)案產(chǎn)生的原因，很大程度上在于職業(yè)法官不具有抵制干擾的體制，此外還有自我誘因下的權(quán)力尋租；民事再審法官同樣具有上述的弱點(diǎn)。因此，引進(jìn)陪審制，可以幫助職業(yè)法官抵制干擾并遏制職業(yè)法官的自我腐敗。但是不可能在所有的民事案件中均強(qiáng)化陪審制，民事再審案件成為強(qiáng)化陪審制度的最佳切合點(diǎn)。申請(qǐng)?jiān)賹彴讣母甙l(fā)區(qū)，是二審裁決的案件，因此筆者主張?jiān)诎凑斩彸绦驅(qū)徖淼陌讣?，也要?qiáng)化陪審制度。

筆者提出，由人民陪審員會(huì)議決定申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣欠駟?dòng)，以遏制再審案件啟動(dòng)過(guò)程中的權(quán)力尋租問(wèn)題；由人民陪審員占多數(shù)的混合合議庭作為民事再審審判組織的唯一合法形式，以解決陪審程序啟動(dòng)隨意性問(wèn)題以及在自由裁量上裁決不能充分反映社會(huì)認(rèn)同的問(wèn)題；筆者建議，民事再審程序?qū)徟薪M織，實(shí)行7至15人的大合議庭。

[關(guān)鍵詞]：再審民事陪審審判組織改革

引言

陪審制度不是萬(wàn)能的，不能解決所有的司法弊病；但是司法沒(méi)有陪審制度是萬(wàn)萬(wàn)不能的，否則將在所有的司法弊病之外還會(huì)有不應(yīng)該有的弊病。反對(duì)陪審論者忘記了，法律從來(lái)不是什么數(shù)學(xué)公式，它永遠(yuǎn)不過(guò)是大多數(shù)人的意志的反映；當(dāng)一件裁判遭到絕大部分人的反對(duì)時(shí)，裁判者還在自我標(biāo)榜嚴(yán)格執(zhí)法，我認(rèn)為這不是神經(jīng)病就是瘋子。法律從來(lái)沒(méi)有先進(jìn)與落后之分，只有是不是符合大多數(shù)人的意志問(wèn)題；一個(gè)不符合大多數(shù)人意志的法律，遲早會(huì)被拋棄。這就是司法民主性的來(lái)源，陪審制度不過(guò)是司法民主性的一個(gè)比較好的工具而已，它顯然有利于緩和統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的沖突。反對(duì)陪審論者如果不是別有用心，那么我懷疑他們?cè)噲D讓這個(gè)國(guó)家的司法制度自絕于人民。

我從來(lái)不認(rèn)為陪審員比職業(yè)法官更具有判斷的邏輯性、學(xué)識(shí)的豐富性、抵抗誘惑的堅(jiān)強(qiáng)性、結(jié)論不被情感左右的理性；他們可能在裁判所必需的一切條件上都輸在職業(yè)法官的腳下。但是，我相信，司法的實(shí)踐告訴我，具備所有裁判必須條件的職業(yè)法官，卻從來(lái)沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)司法應(yīng)當(dāng)具備的功能，司法應(yīng)當(dāng)告訴人民什么是正義與公平，職業(yè)法官?zèng)]有坐到這一點(diǎn)。當(dāng)制度不能保證監(jiān)督職業(yè)法官公正的為司法功能服務(wù)時(shí)，憑什么苛求陪審員比職業(yè)法官做得更好？一個(gè)飽受爭(zhēng)議的法學(xué)家說(shuō)了一句話，大意是：“我相信道德問(wèn)題與知識(shí)水平無(wú)關(guān)，甚至有的時(shí)候恰恰是相反的。為朋友兩肋插刀的從來(lái)都是不太有文化的人，越有文化的人越不太敢為朋友兩肋插刀，而且一般都是把兩刀插到朋友的肋骨上。[①]”因此，我相信陪審員的道德感不比職業(yè)法官差。道德感永遠(yuǎn)是裁判者的第一要素。

我不反對(duì)職業(yè)法官依據(jù)法律規(guī)定壟斷對(duì)于糾紛性質(zhì)的定性權(quán)利，但我認(rèn)為他們應(yīng)該放棄對(duì)于自由裁量權(quán)的壟斷；職業(yè)法官應(yīng)該與陪審員一起分享自由裁量權(quán)，自由裁量權(quán)的空間是人民意志的具體反映渠道。法律允許自由裁量權(quán)的存在，為陪審制度充分發(fā)揮作用提供了平臺(tái)。

制度從來(lái)不過(guò)是利益博弈的結(jié)果，陪審制度也不例外。陪審制度博弈的雙方，從來(lái)都是民眾與法院；最反對(duì)陪審制度的，莫過(guò)于法院，因?yàn)榕銓徶贫确窒砹朔ㄔ旱睦?。所以，?dāng)陪審制度的啟動(dòng)權(quán)掌握在法院手里時(shí)，法院總是千方百計(jì)的限制陪審制度發(fā)揮作用，這相當(dāng)于運(yùn)動(dòng)員在與兼任裁判員的運(yùn)動(dòng)員比賽，陪審制度總是大敗而歸。我們不得不考慮強(qiáng)制陪審的可能性。一、當(dāng)前陪審制在民事再審審判組織中的現(xiàn)狀：陪審制被限制

關(guān)于民事再審案件按照二審程序?qū)徖淼膶徟薪M織，我國(guó)的法律明確規(guī)定，由法官組成合議庭[②]，這里就排除了陪審員進(jìn)入二審審判組織的法律許可性，陪審員不得參加民事再審案件按照二審程序的審判組織。對(duì)于按照一審程序?qū)徖淼拿袷略賹彴讣?，從有關(guān)法律中可以推導(dǎo)出陪審員可以與審判員共同組成合議庭審理案件[③]，但是在實(shí)踐中沒(méi)有這樣的事例發(fā)生，理由在于法學(xué)界認(rèn)為陪審員不宜參加再審案件的審理，這種理論影響了我國(guó)的司法實(shí)務(wù)界[④]。2004年8月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過(guò)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）明確規(guī)定，陪審員可以參加第一審案件的合議庭[⑤]，雖然沒(méi)有禁止陪審員參加按照一審程序?qū)徖淼拿袷略賹彴讣?，但是也沒(méi)有明確規(guī)定可以參加再審的案件的審理，我們可以認(rèn)為全國(guó)人大對(duì)于陪審員參加再審案件的審理是持模糊態(tài)度或者說(shuō)默視同意以上主張的，因?yàn)樵谖覀兺ǔ５睦斫?，“第一審”僅僅指普通訴訟程序，而民事再審程序或者審判監(jiān)督程序通常被認(rèn)為屬于特殊程序，是一種救濟(jì)程序。但是，《決定》規(guī)定了當(dāng)事人可以有權(quán)利請(qǐng)求法院在審理一審案件中適用陪審制，因此，在審理按照一審程序?qū)徖淼拿袷略賹彴讣校绻?dāng)事人請(qǐng)求選擇適用陪審制，應(yīng)當(dāng)說(shuō)也不違背民事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許，但是法院是否有權(quán)利否定這種請(qǐng)求的許可，《規(guī)定》沒(méi)有說(shuō)明，意味著在一些特殊情況下法院有權(quán)力不同意申請(qǐng)人的請(qǐng)求，就像當(dāng)事人有權(quán)利請(qǐng)求審判員回避一樣，是否同意，由法院決定。因此，我們可以給當(dāng)前陪審制在民事再審審判組織中的現(xiàn)狀作出以下總結(jié)：

1.不能進(jìn)入按照二審程序?qū)徖淼拿袷略賹彴讣?/p>

2.從理論上講可以適用于按照一審程序?qū)徖淼拿袷略賹彴讣?/p>

3.由審理法院決定是否使用陪審，當(dāng)事人也有權(quán)利請(qǐng)求選擇適用陪審制，但這種請(qǐng)求需要得到法院的許可；

4.在司法實(shí)踐中沒(méi)有運(yùn)用。

筆者無(wú)意去推導(dǎo)這種法律的理論來(lái)源支持。但是不可否認(rèn)的是，我國(guó)的陪審制參照了大陸法系的參審制，或者干脆就有人認(rèn)為我國(guó)的陪審制屬于大陸法系的參審制[⑥]。大陸法系國(guó)家，陪審制度的適用范圍雖然有所不同，但是共同的特點(diǎn)是陪審制度沒(méi)有進(jìn)入再審程序。因此，陪審制不能進(jìn)入二審程序與陪審制不適合進(jìn)入再審案件的理論來(lái)源，得到了大陸法系的理論支持。

另外，再審程序或者審判監(jiān)督程序的監(jiān)督功能，主要是為權(quán)力機(jī)關(guān)服務(wù)，恐怕是禁止陪審制度進(jìn)入再審程序的根本性因素，“審判監(jiān)督程序在實(shí)現(xiàn)司法政策化目標(biāo)、在加強(qiáng)政府對(duì)司法的程序外控制、創(chuàng)造‘知錯(cuò)改錯(cuò)、撥亂反正’的規(guī)模性政治效應(yīng)方面具有上訴制度無(wú)可比擬的種種便利或優(yōu)勢(shì)”[⑦]。因此，禁止人民的監(jiān)督進(jìn)入再審程序，就理所當(dāng)然的了。這種指導(dǎo)思想，顯然影響了陪審制度進(jìn)入再審審判程序。二、陪審制應(yīng)當(dāng)進(jìn)入民事再審程序并成為審判組織唯一的合法形式

司法民主性要求陪審制度能夠涵蓋司法的角角落。雖然這是一個(gè)暫時(shí)或者長(zhǎng)期不能實(shí)現(xiàn)的理想，但是畢竟它反映了一種要求，就是政治領(lǐng)域包含司法在內(nèi)，沒(méi)有公民權(quán)利不能觸及的地方。國(guó)外陪審程序不進(jìn)入再審程序不能成為我國(guó)不采納的理由，再審程序不能只為權(quán)力機(jī)關(guān)服務(wù)。

陪審制在我國(guó)并沒(méi)有深厚的歷史淵源。我國(guó)近代的陪審制度最早出現(xiàn)在清末，在清末沈家本編訂的《大清刑事民事訴訟法》中陪審理念得到體現(xiàn)。在此之前，專業(yè)審判一直是我國(guó)的特色。民國(guó)時(shí)期的陪審制度也不過(guò)是聾子的耳朵。陪審制度的輝煌是在解放區(qū)的司法審判中。建國(guó)后，1978年《憲法》第43條規(guī)定：“人民法院審判案件，依照法律的規(guī)定實(shí)行群眾代表陪審的制度?！?979年頒布的《人民法院組織法》和《刑事訴訟法》規(guī)定，人民法院一審合議庭應(yīng)該由審判員和陪審員共同組成。這意味著，凡由合議庭審理的一審案件，都必須有人民陪審員參加[⑧]。適當(dāng)?shù)慕梃b優(yōu)秀的司法成果，有助于我們的司法審判實(shí)現(xiàn)最大程度的公正性，這無(wú)可非議。但是，不顧國(guó)情，一味的照搬國(guó)外的司法制度或者以國(guó)外的司法制度沒(méi)有的我國(guó)就不能有，我國(guó)有的國(guó)外沒(méi)有則意味著我國(guó)的是弊病，攻擊我國(guó)的司法制度的落后，不是學(xué)術(shù)討論的做法。尤其是將陪審制度排除在再審程序之外，沒(méi)有任何的理由說(shuō)明，我看是典型的死搬硬套的例子，無(wú)益于國(guó)家司法制度的進(jìn)步。二十多年的改革實(shí)踐證明，國(guó)家的一些改革措施被一些享有話語(yǔ)霸權(quán)的洋學(xué)者左右，導(dǎo)致部分改革背離了初衷，給國(guó)家造成了不可彌補(bǔ)的損失，這是大家有目共睹的，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實(shí)味不同。似以然者何？水土異也”。同堅(jiān)決主張廢除陪審論者不同，我認(rèn)為中國(guó)的國(guó)情非常需要陪審制度；在當(dāng)前世界司法潮流有所限制陪審制度的形勢(shì)與我國(guó)的大量訴訟如山崩的情形下，我也贊同不可能也沒(méi)有必要全面實(shí)行陪審制度。但是，在一部分案件中全面強(qiáng)制推行陪審制，是有必要的，也是可行的。例如在民事再審案件中全面的推行陪審制度，并且是讓陪審制成為再審程序唯一的合法審判組織形式，就非常值得討論，是一個(gè)十分有價(jià)值的話題。

所謂全面的陪審，是指在審判組織中，1.由職業(yè)法官與陪審員共同組成的合議庭是審判組織的唯一合法形式，即唯一性；2.合議庭中陪審員的數(shù)量要大于職業(yè)法官的數(shù)量，即多數(shù)性；3無(wú)論是按照一審訴訟程序組成的合議庭，還是按照二審程序組成的合議庭，都要實(shí)施混合合議庭，即全面性。筆者鼓吹的再審民事審判組織實(shí)行全面的陪審制，就是要將陪審員與職業(yè)法官組成的混合合議庭作為民事再審程序中唯一的合法審判組織，職業(yè)法官組成的合議庭被排除在外，法官的獨(dú)任程序自然不存在。三、在民事再審案件中強(qiáng)制推行陪審制度的必要性。

我國(guó)的民事再審案件，最需要陪審制度。因?yàn)樯暾?qǐng)?jiān)賹彽拿袷掳讣剂松暾?qǐng)?jiān)賹彴讣?shù)量的絕大部分，社會(huì)影響相對(duì)較大，同時(shí)是裁判者失誤甚至錯(cuò)誤最集中的地方，這個(gè)地方最需要監(jiān)督與權(quán)力制衡。是陪審制度進(jìn)入司法程序最佳切合點(diǎn)。這是由我國(guó)的法官現(xiàn)狀決定的。我國(guó)廣大的普通民事法官，由于政治、經(jīng)濟(jì)待遇各方面的原因，無(wú)論在哪個(gè)層次上，都處于國(guó)家相同層次公職人員的中下層，沒(méi)有形成司法職業(yè)的榮耀感，沒(méi)有榮耀感，就不會(huì)有維護(hù)司法威嚴(yán)的心理動(dòng)力；他們?nèi)绻麍?jiān)持廉潔奉公的話，那么他們的收入也就是僅僅能夠維持溫飽，如果需要他們的那點(diǎn)收入養(yǎng)活家庭則是根本不可能的，如果他們的家庭發(fā)生意外，則根本沒(méi)有抵抗風(fēng)險(xiǎn)的可能，會(huì)很快的陷入貧窮境地。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我不想論證，我相信沒(méi)有人會(huì)產(chǎn)生歧義?；跇s耀感的缺乏以及生活的窘迫，民事法官權(quán)力尋租的思想就會(huì)大范圍的存在。有權(quán)力尋租的思想，就會(huì)有尋租行動(dòng)，就會(huì)有裁判錯(cuò)誤的存在。這是民事案件大量錯(cuò)案存在的主要原因。另外，我國(guó)的民事法官，由于獨(dú)立性差以及保護(hù)性差，不能有效地抵抗來(lái)自方方面面干擾，他們本身想反抗這種干擾，但是不能夠?qū)崿F(xiàn)，因?yàn)樗绻纯沽四敲此麜?huì)陷入孤立、會(huì)遭受打擊報(bào)復(fù)，干脆不如不反抗，所以這是民事案件大量存在錯(cuò)案的另一個(gè)主要原因，“既然追求正義不僅危險(xiǎn)，而且無(wú)益，法官們與社會(huì)同流合污，當(dāng)然就是最明智的選擇[⑨]”。無(wú)論是一審還是二審，都存在這種現(xiàn)象，二審民事錯(cuò)案的比率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一審法院，也沒(méi)有什么好奇怪的。存在錯(cuò)案不要緊，如果存在有效糾正的途徑，例如民事再審程序能夠保障糾正這些錯(cuò)案，如果民事再審法官能夠大膽的糾正，也沒(méi)有什么。但是遺憾的是，我國(guó)的民事再審程序不能夠保證糾正錯(cuò)案，不但不能保證糾正錯(cuò)案，并且常常發(fā)生把正確的案件糾正成錯(cuò)誤的案件的情形，相信大家對(duì)于這個(gè)現(xiàn)象不感到陌生。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因，就是民事再審程序的法官同樣在政治上不具有維護(hù)司法公正的榮耀，心理上有權(quán)力尋租的思想并付諸行動(dòng)，在體制上也不能夠有效抵制來(lái)自各個(gè)方方面面的壓力，另外他們?cè)趯W(xué)識(shí)上也不比普通程序的法官更高明，更可怕的是，民事申請(qǐng)?jiān)賹彴讣撬麄儥?quán)力尋租的唯一來(lái)源，那么，再審案件并不具有更高的質(zhì)量，也就是情理之中的事情了。民事再審法官的這種現(xiàn)狀，不是一朝一夕就能夠改變的，也決非是靠加強(qiáng)紀(jì)律性與思想教育能夠解決的，唯一的辦法，就是牽制他們的權(quán)利，打破他們的壟斷，比較好的方法，就是人民陪審制度。

（一）抵抗民事立法領(lǐng)域與司法指導(dǎo)領(lǐng)域理念觀、認(rèn)識(shí)論沖突導(dǎo)致的矛盾的需要

在九十年代以前，我國(guó)的民事訴訟領(lǐng)域，在立法與司法指導(dǎo)之間，基本上不存在著什么矛盾。立法秉承的客觀真實(shí)論思想完美的結(jié)合了職權(quán)主義工具，對(duì)于錯(cuò)案的標(biāo)準(zhǔn)比較統(tǒng)一，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)同社會(huì)公眾的認(rèn)知也沒(méi)有大的差異，因此民事申訴較少（但民事申訴信滿天飛卻是公認(rèn)的事實(shí)，主要在于試行民事訴訟法允許越級(jí)申訴）。以后，立法領(lǐng)域仍然堅(jiān)持了客觀真實(shí)的指導(dǎo)思想，在立法上仍然表現(xiàn)出來(lái)職權(quán)主義工具，但是，在司法指導(dǎo)領(lǐng)域，卻逐漸出現(xiàn)了法律真實(shí)論苗頭，強(qiáng)調(diào)司法糾紛中的當(dāng)事人主義，推行證據(jù)失權(quán)論，等等所謂的司法改革，在司法解釋中，在一個(gè)文件里充滿了英美法系的理念，另一個(gè)文件里卻強(qiáng)調(diào)大陸法系的名詞；一會(huì)講財(cái)產(chǎn)權(quán)，一會(huì)講物權(quán)債權(quán)，導(dǎo)致我國(guó)的法制理念與英美法系理念、大陸法系理念不斷沖突，就是沒(méi)有融合，由此形成民事審判領(lǐng)域認(rèn)識(shí)論不同一，法制理念有差異，不同的審判員之間對(duì)同一個(gè)問(wèn)題也有不同的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)這十幾年以來(lái)，是我國(guó)民事審判領(lǐng)域最為混亂的時(shí)候，至今也沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，例如莫兆軍案就是認(rèn)識(shí)論標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的犧牲品，莫兆軍案如果堅(jiān)持職權(quán)主義的審判方式，就不會(huì)有死人現(xiàn)象的發(fā)生，但他偏偏成為當(dāng)事人主義理論的受害者，當(dāng)然這不是莫兆軍的錯(cuò)，是最高法院的司法解釋奉行的當(dāng)事人主義與民事訴訟法奉行的職權(quán)主義的沖突的結(jié)果，這個(gè)責(zé)任要有最高法院來(lái)承擔(dān)。沖突的矛盾，加之民事訴訟案件的飛速增長(zhǎng)，以及法官不能有效抵制來(lái)自方方面面壓力，導(dǎo)致了我國(guó)當(dāng)前民事錯(cuò)案居高不下，引發(fā)了社會(huì)公眾對(duì)于法院的責(zé)難。在這種沖突下，唯一可以解決法院尷尬局面的，只有引入人民陪審制度，讓人民陪審員來(lái)選擇認(rèn)識(shí)論，選擇由認(rèn)識(shí)論產(chǎn)生的道德觀，因?yàn)槿嗣竦睦砟钣^、認(rèn)識(shí)論沒(méi)有受到立法領(lǐng)域與司法指導(dǎo)領(lǐng)域沖突的影響，還能保持一種社會(huì)大眾的認(rèn)識(shí)論、法制理念觀，在案件的解決上，能夠相對(duì)保持一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）符合陪審制度有所側(cè)重于部分類型案件的國(guó)際趨勢(shì)

無(wú)論是英美法系的陪審團(tuán)制度，還是大陸法系的參審制度，均無(wú)例外的認(rèn)為，陪審制度沒(méi)有必要在所有的案件中全面適用。將陪審制度適用于一部分或者幾個(gè)類型的案件，是世界各國(guó)共通的做法。例如，美國(guó)憲法修正案第七條規(guī)定：“在民事訴訟中，訴訟標(biāo)的額在20元以上時(shí)，當(dāng)事人有接受陪審的權(quán)利?！狈▏?guó)在農(nóng)業(yè)借貸等案件中適用[⑩]；德國(guó)的適用范圍比較廣泛，也是有所限制。盡管各國(guó)關(guān)于陪審制度的存廢之爭(zhēng)也是此起彼伏，陪審制度歷盡曲折，但是共同的意見(jiàn)認(rèn)為陪審制度有必要在一部分案件中或者一部分類型的案件中適用。因此，在我國(guó)將再審案件適用陪審制度，符合這一趨勢(shì)。

（三）有助于借鑒陪審員中的專業(yè)人士的專業(yè)知識(shí)解決再審案件中的專業(yè)問(wèn)題

申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣?，有相?dāng)一部分是專業(yè)性極強(qiáng)的案件，這些專業(yè)性知識(shí)，不是法律的技術(shù)與技巧，而涉及到部分學(xué)科。例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件、書(shū)畫(huà)類型的案件、醫(yī)療糾紛案件、環(huán)境污染的案件，等等。這些案件所涉及的知識(shí)，絕非普通法官可以通過(guò)短暫的研究就可以洞悉的，即使有所了解，由于權(quán)威性不夠，也不能獲得廣泛的服眾；在更多的時(shí)候，同樣的結(jié)論，由權(quán)威人士說(shuō)出來(lái)要比起非權(quán)威人士講出來(lái)更能夠獲得社會(huì)的認(rèn)同。我無(wú)意貶低法官的知識(shí)素養(yǎng)，但這是一個(gè)認(rèn)識(shí)論問(wèn)題，已經(jīng)獲得廣泛的社會(huì)認(rèn)同。由于在普通訴訟程序的審理中，原審判組織沒(méi)有充分的發(fā)揮專業(yè)人員的作用，導(dǎo)致了法律對(duì)于科學(xué)知識(shí)的否定或者界定不明確，引起了爭(zhēng)議或者不能服眾。在更多的時(shí)候，考慮判決結(jié)果的服眾性可能要比考慮純粹的法律性更有意義。當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彛怯绕涞览淼?。前一段時(shí)間輿論極大的關(guān)于在國(guó)內(nèi)發(fā)行的刊物是否是國(guó)際刊物的問(wèn)題，就牽涉到出版發(fā)行界對(duì)于國(guó)內(nèi)刊物與國(guó)際刊物的約定俗成的語(yǔ)境認(rèn)可問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題，原本可以交給專業(yè)的人士做出結(jié)論，結(jié)果卻由職業(yè)法官作出了解釋，導(dǎo)致了當(dāng)事人對(duì)于法官的攻擊與對(duì)于法院的質(zhì)疑；如果這個(gè)案件有專業(yè)的出版界的陪審員參加，并作出論斷，我相信不會(huì)出現(xiàn)這樣的輿論風(fēng)波。

（四）讓陪審制度充分發(fā)揮示范性作用的需要

我們說(shuō)，陪審制度雖然有有優(yōu)點(diǎn)，但是也有缺點(diǎn)，其缺點(diǎn)是：訴訟效率低下、耗費(fèi)國(guó)家錢(qián)財(cái)（這是英美陪審團(tuán)的缺陷）；陪而不審、流于形式、陪審員的積極性不高等（參審制的缺點(diǎn)），我國(guó)的陪審制度的缺陷，也是陪而不審、流于形式、陪審員的積極性不高等。甚至有人認(rèn)為陪審制度純粹是聾子（司法民主性）的耳朵，這種結(jié)論未免過(guò)于極端，因?yàn)槭澜缟蠜](méi)有十全十美的制度，即使是這種極端論者也不能設(shè)計(jì)出十全十美的司法方案。有耳朵總比赤裸裸的叫囂不要臉好得多，其本質(zhì)是主張審判的精英化、排斥人民大眾對(duì)于司法的介入式監(jiān)督，是司法壟斷者利益的表現(xiàn)，其法治理念尚達(dá)不到封建社會(huì)甚至于奴隸社會(huì)法治理念的水平，這種人在需要某種西方制度的時(shí)候，連洋人的手紙也具有高度的科學(xué)性，當(dāng)排斥某種制度時(shí)，連三寸金蓮也比洋人的大腳丫更符合人類的生理進(jìn)化狀態(tài)。

導(dǎo)致我國(guó)的陪審制度不能發(fā)揮充分作用的原因，有多種，但是最重要的是陪審制的啟動(dòng)權(quán)操控在法院手里，法院需要裝潢面子的時(shí)候才想起他，在某些需要暗箱操作的案件上是絕對(duì)不能啟動(dòng)陪審制度的，因此造成了陪審制度是聾子的耳朵的局面。同時(shí)，法院對(duì)于陪審員的選擇權(quán)，是造成陪而不審的罪魁禍?zhǔn)?，在沒(méi)有正當(dāng)程序嚴(yán)格約束的情形下，法院或者法官只選擇那些聽(tīng)話的能夠順從自己利益的陪審員參加審判，那些具有正義感的陪審員是不會(huì)被選擇到合議庭里的，長(zhǎng)此以往，連那些聽(tīng)話的陪審員也感覺(jué)到這種制度索然無(wú)味。因此，《決定》賦予了當(dāng)事人申請(qǐng)陪審制度的權(quán)利，試圖改變這種尷尬的局面。

但是，僅僅賦予申請(qǐng)人以選擇權(quán)，不能從更本上改變法院或者法官主動(dòng)啟動(dòng)陪審或者選擇陪審員的局面，因而會(huì)讓陪審制度流于形式。唯一的方法啊，就是強(qiáng)制陪審，但是陪審制運(yùn)行的實(shí)踐證明，不可能實(shí)行在所有的訴訟中推行陪審，唯一的方法，就是在某一種案件中強(qiáng)制推行陪審，以起到示范效應(yīng)，這已經(jīng)為各國(guó)的司法實(shí)踐所證明，不同的國(guó)家，都根據(jù)各自的國(guó)情，采取了在某一類或者某幾類案件中推行陪審制度的方法。對(duì)于我國(guó)來(lái)講，在再審案件全面陪審，是有必要的。

（五）解決申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣狈ι鐣?huì)認(rèn)同的需要

毋庸置疑，申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣?，比較起那些已經(jīng)穩(wěn)定的普通訴訟程序的判決，其判決的社會(huì)認(rèn)同度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低的多。筆者認(rèn)為，與其說(shuō)再審案件有可能存在錯(cuò)誤，不如說(shuō)社會(huì)認(rèn)同度低。

我國(guó)的司法判決，近幾年來(lái)，在某些精英學(xué)者的鼓吹下，越來(lái)越遠(yuǎn)離社會(huì)大眾對(duì)于最基本的傳統(tǒng)文化倫理道德的渴望，卻沾沾自喜的自我標(biāo)榜追求法律的公正，動(dòng)輒訓(xùn)斥批判判決拒絕社會(huì)認(rèn)同感的認(rèn)識(shí)是落后的民族觀、狹隘的儒家教條。一幅法律就是遠(yuǎn)離人民大眾的嘴臉。

任何社會(huì)、任何國(guó)家，在任何時(shí)候，司法判決，都需要考慮社會(huì)公眾的感受，唯一有差異的是對(duì)于接受社會(huì)認(rèn)知的方式與程度有所不同。司法歷史的發(fā)展證明，文明法制的國(guó)家，裁判越來(lái)越向著追求最大限度的社會(huì)認(rèn)同度的方向前進(jìn)。在每一個(gè)文明發(fā)祥的地方，都閃耀著判決對(duì)于社會(huì)公眾認(rèn)同感的追求，在希臘、羅馬時(shí)代，平民院的裁決就試圖最大程度的吸收社會(huì)公眾對(duì)與司法判決的融合，陪審團(tuán)的雛形便發(fā)源在這里。當(dāng)法國(guó)的大革命摧毀了舊的封建秩序，被視為人民的意志的現(xiàn)代陪審團(tuán)制度應(yīng)運(yùn)而生，當(dāng)英國(guó)的工業(yè)革命推進(jìn)了文明的進(jìn)程，陪審團(tuán)制度發(fā)達(dá)起來(lái)，當(dāng)美國(guó)統(tǒng)一起來(lái)，當(dāng)判例制度不能及時(shí)適應(yīng)社會(huì)文化的發(fā)展以及人民對(duì)于社會(huì)正義的最求，最完善的陪審團(tuán)制度成為社會(huì)認(rèn)同的最佳反映渠道。因此，所有的文明都要要求著判決對(duì)于社會(huì)公眾認(rèn)同感的采納。我國(guó)雖然在歷史上并無(wú)人民進(jìn)入司法判決的渠道，但是我國(guó)歷朝歷代的司法判決者在每一個(gè)案件中都試圖最大限度的反映社會(huì)公眾對(duì)于判決的認(rèn)同。當(dāng)我們翻開(kāi)舊社會(huì)的判例集，那些既追求法律的正當(dāng)又最大限度的吸收社會(huì)公眾感受的判決，無(wú)疑給了我們一堂生動(dòng)教育課。當(dāng)我們無(wú)情的批判我國(guó)的封建司法制度的腐朽時(shí)，對(duì)照封建社會(huì)的審判者對(duì)于社會(huì)認(rèn)同感的追求，我們現(xiàn)在的一些鼓吹判決不需要社會(huì)認(rèn)同的學(xué)者以及審判者難道不感到臉紅與可恥嗎？！社會(huì)認(rèn)同不能代表法律，但是判決要最大限度的在法律的范圍吸收社會(huì)民眾認(rèn)同感對(duì)于司法的要求。當(dāng)一份判決在所謂的嚴(yán)格依照法律判決的時(shí)候，卻拋棄了一個(gè)民族幾千來(lái)積淀的傳統(tǒng)道德與良知，這難道是符合法制的精神嗎？關(guān)于判決對(duì)于社會(huì)認(rèn)同感的關(guān)系，限于篇幅以及論題，不在這里論述。

我國(guó)的請(qǐng)求再審的案件，不能說(shuō)都存在著普遍的社會(huì)認(rèn)同感差的問(wèn)題，但我們可以說(shuō)，社會(huì)對(duì)于司法裁判的社會(huì)認(rèn)同感差的裁判，絕大多數(shù)集中在這些案件中。讓再審程序集中地反映社會(huì)認(rèn)同感對(duì)于這些裁判的反映，普遍的陪審制顯然能夠?qū)崿F(xiàn)這種目的，無(wú)疑是現(xiàn)在比較好的方法。

自由裁量程序是能夠充分反映社會(huì)認(rèn)同感的工具。專業(yè)法官的弊病之一，就是在自由裁量權(quán)中，不能恰當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)出公正與道德，不能反映出民眾對(duì)于此案件的反應(yīng)，這已經(jīng)為眾多的社會(huì)人士以及專家學(xué)者所詬病。尤其在申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣?，有一部分并非完全認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者法律適用錯(cuò)誤，而是自由裁量的結(jié)果明顯的偏離社會(huì)的認(rèn)同。而陪審員的長(zhǎng)處，就是比法官更能夠認(rèn)識(shí)到社會(huì)民眾對(duì)于某些特定案件的感知，讓陪審員進(jìn)入此類案件，顯然能夠勝任這一要求。

三、為什么要在民事再審審判組織中鼓吹全面的陪審制

這個(gè)話題暗含著三個(gè)問(wèn)題：1.為什么不在其他訴訟程序，例如普通程序中鼓吹全面的陪審制；2.為什么不在其他訴訟再審領(lǐng)域，例如刑事訴訟、行政訴訟再審案件領(lǐng)域鼓吹全面的陪審制；3．為什么不實(shí)行當(dāng)事人選擇陪審制度

首先談?wù)劄槭裁床辉谄渌V訟程序中鼓吹全面的陪審制。我國(guó)的案件，主要分為民事、刑事、行政三大類型。大家知道，民事案件是我國(guó)訴訟案件的大頭，占了全國(guó)總收案數(shù)量的百分之八十以上，如此數(shù)量龐大的案件，如果全面由混合合議庭審理，勢(shì)必會(huì)將陪審員陷入到訴訟之中，從而成為編外的職業(yè)法官，喪失了陪審員的固有特點(diǎn)，背離了陪審制度的初衷，因而是不可取的。同時(shí)，對(duì)于大多數(shù)的民事案件來(lái)講，法律關(guān)系并不十分復(fù)雜，職業(yè)法官敢于公然舞弊的可能性較小，因此這部分案件完全可以由職業(yè)法官獨(dú)任審判，不必組成合議庭。除此之外的其他民事案件，由于法律規(guī)定了當(dāng)事人可以有權(quán)利選擇陪審制，在這種情形下，全面推行陪審制也沒(méi)有必要。那么，有沒(méi)有必要在某一類型的案件中推行全面的陪審制呢？這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)說(shuō)是具有價(jià)值的，也有學(xué)者提出了在某一類型的案件中實(shí)施全面的陪審制，筆者也認(rèn)為，例如在離婚案件中實(shí)施全面的陪審制可能更有利于促進(jìn)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，但是不能因此鼓吹在民事訴訟領(lǐng)域?qū)嵤┤娴呐銓徶?。至于刑事、行政領(lǐng)域，在某一類刑事案件中，也存在著全面陪審制的必要，例如涉及剝奪生命權(quán)的案件，如死刑案件，陪審員的參與將有力的避免該殺的不殺、不該殺的殺掉的情形。但也不能全面推行陪審制，同樣的道理，無(wú)需贅述。

其次談?wù)劄槭裁床辉谄渌V訟再審領(lǐng)域，例如刑事訴訟、行政訴訟領(lǐng)域鼓吹全面的陪審制。首先，筆者承認(rèn)，對(duì)于刑事、行政領(lǐng)域，筆者十分陌生，沒(méi)有具體的感知與理論上的研究，不敢妄自發(fā)言，亂下結(jié)論，這個(gè)問(wèn)題讓刑事、行政領(lǐng)域的同志發(fā)言更有說(shuō)服力，這是主要原因。其次，是為刑事行政案件再審程序?qū)徟薪M織改革試點(diǎn)的考慮。刑事行政案件，涉及的法律專業(yè)性比起民事案件來(lái)更強(qiáng)，稍有不慎，會(huì)導(dǎo)致極大的社會(huì)損失，而民事案件雖然也很重要，但是它特有執(zhí)行回轉(zhuǎn)的特點(diǎn)，可以為錯(cuò)誤的結(jié)果承受較大的沖擊力。因此，筆者主張先從民事再審案件中考慮這項(xiàng)改革。一項(xiàng)改革一定要慎重，在沒(méi)有足夠的論證與試點(diǎn)之前，還是不改為妙，我國(guó)的司法改革已經(jīng)證明了這種擔(dān)心，例如，在我國(guó)的政治領(lǐng)域與立法領(lǐng)域還是奉行實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾的指導(dǎo)思想原則下，最高法院的司法解釋在沒(méi)有足夠的論證之前，通過(guò)制定證據(jù)失權(quán)原則，以事實(shí)上的法律真實(shí)論變相否定了立法領(lǐng)域中奉行的實(shí)事求是論，結(jié)果導(dǎo)致一些案件引起了社會(huì)與政治權(quán)力的瘋狂批評(píng)，將法院尤其是最感法院陷入了尷尬境地，從馬克思主義哲學(xué)來(lái)看，如果上升到哲學(xué)高度，這個(gè)問(wèn)題就是堅(jiān)持馬克思主義的唯物主義真理觀還是奉行唯心主義的認(rèn)識(shí)不可知論的路線問(wèn)題，因此，不可不慎重。

第三，為什么不在民事再審程序中實(shí)行當(dāng)事人選擇陪審制度。

筆者的目的是在一個(gè)程序中完全適用一種審判組織性，讓這種審判組織充分的發(fā)揮人民群眾的監(jiān)督性，更多是監(jiān)督啟動(dòng)程序中啟動(dòng)不暢的問(wèn)題，監(jiān)督有背景者利用再審程序肆意踐踏生效的正確裁判問(wèn)題。如果沒(méi)有這種硬性的規(guī)定，那么，真正有冤枉當(dāng)事人不能輕易地啟動(dòng)再審程序，而有勢(shì)力者卻能夠利用再審程序侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

四、為什么要鼓吹在按照二審程序?qū)徖淼拿袷略賹彴讣嫱菩信銓徶贫取?/p>

其實(shí)現(xiàn)在的立法界以及實(shí)務(wù)界并不是極力的反對(duì)在一審再審程序中適用全面陪審制，他們反對(duì)的關(guān)鍵是反對(duì)在按照二審程序?qū)徖淼拿袷略賹徶羞m用全面的陪審制度。但是至于為什么，因?yàn)槭裁丛颍执苏撜邲](méi)有人說(shuō)得清楚，大約他們會(huì)說(shuō)國(guó)外的陪審制度都是這樣的，或者老調(diào)重彈，強(qiáng)調(diào)二審程序的法律審對(duì)于統(tǒng)一司法的重要性。

筆者認(rèn)為，國(guó)外，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，不在上訴審程序包括再審二審程序中適用陪審制度，是對(duì)的。為什么呢？因?yàn)閲?guó)外的實(shí)行陪審制度的國(guó)家上訴審實(shí)行的是法律審或者主要承擔(dān)法律審任務(wù)，主要審查一審適用法律正確性的問(wèn)題，以便統(tǒng)一司法的普遍性。他們基本上不搞事實(shí)審；他們?cè)诜蓪彽臅r(shí)候，更多的是依據(jù)一審所認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看所適用的法律是否正確。在事實(shí)已經(jīng)確定的情形下，陪審員已經(jīng)喪失了對(duì)于法律的指手畫(huà)腳的必要，職業(yè)法官在對(duì)于法律的熟悉程度上比陪審員更有發(fā)言權(quán)，因此他們的這種設(shè)計(jì)很符合訴訟的效率性、公正性與正當(dāng)性。非常好。他們的基礎(chǔ)是在相信一審的陪審員已經(jīng)搞清楚了事實(shí)的前提下進(jìn)行的。他們相信民眾的眼睛，但是不相信民眾的法律職業(yè)性，事實(shí)已經(jīng)有結(jié)論了，不怕你二審法官搞鬼，所以他們不用陪審員進(jìn)入二審。

但是這種設(shè)計(jì)搬到我國(guó)就不行了。為什么呢？因?yàn)槲覈?guó)上訴審實(shí)行的是全面審查制度，既審查事實(shí)也審查法律的適用。這種全面審查的制度的前提是不相信一審認(rèn)定的事實(shí)，事實(shí)決定法律的適用，上訴審如果發(fā)現(xiàn)一審認(rèn)定錯(cuò)事實(shí)了，他就可以重新決定法律的適用。在這種情形下，禁止陪審員的進(jìn)入就很可怕了，尤其是在終審中。我國(guó)的體制以及現(xiàn)實(shí)因素，決定了二審法官學(xué)識(shí)以及道德并不一定比一審審判員更高明，尤其是在現(xiàn)行的體制下，沒(méi)有任何證據(jù)表明上級(jí)法院的法官比下級(jí)法院的法官法律水平更高，道德更高尚，認(rèn)知問(wèn)題更全面，甚至我認(rèn)為，在司法這門(mén)更多的需要生活經(jīng)驗(yàn)的學(xué)問(wèn)中，越是高級(jí)法院的法官，由于長(zhǎng)期脫離實(shí)際，更多表現(xiàn)出閉門(mén)造車以及法律空想主義，更多表現(xiàn)出人事關(guān)系在法律上的威嚴(yán)，他會(huì)認(rèn)為你一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)了，從而改正法律的適用進(jìn)而改變判決，在某些情形下，我們有理由相信，我國(guó)二審法院制造的冤假錯(cuò)案要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于一審法院，對(duì)于二審裁判的申訴率（相對(duì)率而不是絕對(duì)率）要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一審法院的，有人為此專門(mén)作了個(gè)統(tǒng)計(jì)，證明筆者的推測(cè)絕非攻擊，“再審與二審的比率依次是：1994：28.04%；1995：26.07%；1996：23.36%”[11]。我們可以毫不客氣的說(shuō)，二審更喜歡把正確的判決改成錯(cuò)誤的。這也就不難理解為什么有些當(dāng)事人在受到一審不公正的判決的情形下，寧愿放棄上訴去申訴，這些人絕不是投機(jī)，而是他們?cè)诂F(xiàn)實(shí)面前無(wú)奈的選擇，他們相信，一審懼憚?dòng)诙彽拇嬖?，總是不敢過(guò)分放肆的弄虛作假，而二審基于終審前提下的事實(shí)審與法律審大權(quán)在握弄虛作假的成本實(shí)在是很便宜他們總是敢于說(shuō)白馬非馬，事實(shí)也的確是這樣。從這個(gè)層面上來(lái)看，我們也不難理解為什么法官的腐敗大多出現(xiàn)在中級(jí)法院與高級(jí)法院上，同樣，基于這樣一個(gè)理由，筆者認(rèn)為，寧可放棄一審再審程序的全面陪審，也要主張鼓吹二審再審程序的全面陪審。我相信司法是一門(mén)專業(yè)性較強(qiáng)的學(xué)問(wèn)，但他的專業(yè)性無(wú)論如何不如數(shù)學(xué)界的一加一更為艱深；如果要過(guò)分強(qiáng)調(diào)司法的專業(yè)性的話，那么我說(shuō)，司法者的道德與良心是司法學(xué)最難破解的歌德巴赫猜想。因此，基于這種現(xiàn)狀，筆者堅(jiān)決主張?jiān)谠賹彴讣?，尤其是在按照二審案件審理的再審民事案件中，全面適用陪審制度。人民，永遠(yuǎn)只有人民，才勇于抵制來(lái)自權(quán)力金錢(qián)以及任何不光明的勢(shì)力對(duì)于正義與公正的侵蝕。

因此，我們可以做個(gè)結(jié)論，萌芽并發(fā)展在大陸法系的現(xiàn)代陪審制度基于上訴審的法律審屬性拒絕陪審制度進(jìn)入上訴審是符合訴訟規(guī)律的。引進(jìn)的我國(guó)的陪審制度基于上訴審的全面審理從而實(shí)施全面陪審制度也是符合國(guó)情的無(wú)奈選擇。如果拒絕在上訴審的再審程序中全面適用陪審制度，那么就要考慮取消上訴審的事實(shí)審，已經(jīng)有人對(duì)此鼓吹了，但是在體制不能保證法官的素質(zhì)有極大提高的情形下，那樣做可能會(huì)產(chǎn)生災(zāi)難性的后果，我國(guó)的立法者早在立法之初便充分預(yù)見(jiàn)到了這一點(diǎn)。

五、構(gòu)想大綱

（一）由人民陪審員代表會(huì)議決定案件是否啟動(dòng)再審程序。

我們知道，在決定是否重申的階段，存在著腐敗現(xiàn)象。主要表現(xiàn)為對(duì)于當(dāng)事人的申訴，是否重申，由法官們決定，不同的是，有的地方由立案庭的法官?zèng)Q定，有的地方由審判監(jiān)督庭的法官?zèng)Q定，有的地方由以上二者混合行使決定權(quán)。但無(wú)論由誰(shuí)行使這個(gè)權(quán)力，重申不重申，決定權(quán)在法官手里。由此帶來(lái)以下問(wèn)題：

不同的法官的水平會(huì)對(duì)同一判決是否重申有不同的認(rèn)識(shí)。在這種情形下，我們假定這些法官全部是秉承著對(duì)于法律神圣的信仰，全部是出于對(duì)于維護(hù)司法權(quán)威以及司法公正的角度處理問(wèn)題。在這樣的情形下，我們能夠保證決定重申的案件是有必要重申的嗎？我們能夠保證決定不予重申的案件是沒(méi)有問(wèn)題的案件嗎？我們有什么根據(jù)可以說(shuō)凡是應(yīng)該重申的案件全部得到了重申，凡是不應(yīng)該重申的案件全部維持了其司法權(quán)威？不同的法學(xué)素養(yǎng)，不同的人生閱歷，肯定會(huì)對(duì)同一事實(shí)產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)，必然會(huì)帶來(lái)不同的決定。由此造成的差異，必然會(huì)讓公眾對(duì)法官的司法信仰產(chǎn)生懷疑。對(duì)于這一個(gè)問(wèn)題，有的同志提出來(lái)通過(guò)由上一級(jí)的法官?zèng)Q定是否重申的辦法解決。問(wèn)題是，上一級(jí)的法官就必然比下級(jí)的法官高明嗎？尤其是在我國(guó)的當(dāng)前制度下，法官的進(jìn)入渠道是根據(jù)其地位與身份而不是學(xué)識(shí)與素養(yǎng)決定其進(jìn)入法院的區(qū)別，我們可以肯定地說(shuō)，上一級(jí)的法官可能比下級(jí)的法官更糊涂。因此，在五十年或者更長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，這一提議沒(méi)有絲毫的意義。因此，即使是否重申的案件全部由最高法院的法官?zèng)Q定，也不會(huì)有更大的社會(huì)認(rèn)同。

政治素質(zhì)不同的法官會(huì)決定是否將重申作為腐敗的跳板。對(duì)于心術(shù)不正的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，案件的再審會(huì)有以下的好處：避免執(zhí)行；拖延時(shí)間；拖垮對(duì)方；獲取有利的結(jié)果；等等。再審是如此的有益，對(duì)于有背景的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，是絕對(duì)不會(huì)放過(guò)這一有力武器的。他們會(huì)千方百計(jì)勸說(shuō)有權(quán)決定再審的法官采納他們的建議，為了實(shí)現(xiàn)他們的目的，他們會(huì)使出種種手段，最常見(jiàn)的就是糖衣炮彈，他們不會(huì)在乎維護(hù)法官的情操。當(dāng)政治素質(zhì)較差的同志看見(jiàn)糖衣炮彈時(shí)，會(huì)忘記了維護(hù)法律的威嚴(yán)。對(duì)于這問(wèn)題，有的同志建議構(gòu)建申訴之訴來(lái)解決，我們不由得要說(shuō)一句，一審二審都不能保證法官的清譽(yù)得到維護(hù)，申訴之訴就能夠維護(hù)法律的尊嚴(yán)嗎？當(dāng)制度不能懲罰可以背后做手腳的人時(shí)，公開(kāi)只不過(guò)是一個(gè)遮羞布，可以讓他們更好的推脫責(zé)任。說(shuō)到這里，我不由得想起一些所謂的精英學(xué)者極力鼓吹的所謂什么窮盡程序說(shuō)，他們?cè)谝粋€(gè)案件被強(qiáng)奸時(shí)，更多地說(shuō)辭時(shí)我們的程序已經(jīng)公開(kāi)公正了，程序的公開(kāi)就是公正，基于法律事實(shí)論，我們不可能完全探究到客觀真實(shí)云云，在這個(gè)時(shí)候，他們還會(huì)舉例辛普森案件作為注腳。真是不要臉。

那么由人民陪審員代表會(huì)議決定案件是否重申是否避免以上權(quán)力尋租問(wèn)題呢？

我們首先說(shuō)，如果沒(méi)有監(jiān)督與懲罰，神仙也會(huì)腐敗。只有監(jiān)督?jīng)]有懲罰，有良心的人會(huì)不齒于為伍；既有監(jiān)督又有懲罰，只有利欲熏心者敢于鋌而走險(xiǎn)。朱元璋將腐敗的貪官的尸體懸掛于公堂之上，還是不能阻住腐敗者的腳步。殺人者要死，還是有人要?dú)⑷?，因此，犯罪總是存在的。相比較之下，即使由人民陪審員代表會(huì)議決定案件是否重申與由法官?zèng)Q定案件是否需要重申一樣存在著腐敗的問(wèn)題，我們認(rèn)為由人民陪審員代表會(huì)議決定案件是否重申，更能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)的認(rèn)同感。何況，由于被奪權(quán)的職業(yè)法官的存在，他們會(huì)瞪大了眼睛監(jiān)視陪審員會(huì)議的一舉一動(dòng)，更何況檢察院抗訴權(quán)的存在以及法院審判委員會(huì)的存在，都將對(duì)此形成密切的監(jiān)督。

（二）由人民陪審員與職業(yè)法官組成合議庭共同審理案件可行性分析。

1.陪審員的能力能夠勝任再審案件的需要

反對(duì)陪審員進(jìn)入再審程序的主要理由，就是再審案件多屬于疑難復(fù)雜類型，需要專業(yè)的法律技術(shù)，陪審員的法律能力達(dá)不到這個(gè)要求。我們且不說(shuō)這種論調(diào)在前提上就有邏輯性的錯(cuò)誤，單說(shuō)案件的復(fù)雜疑難性。首先，我們承認(rèn)司法審判中存在著復(fù)雜疑難案件，但是這是相對(duì)的，相對(duì)于那些簡(jiǎn)單的沒(méi)有爭(zhēng)議的案件來(lái)講的，而不是相對(duì)于不同的裁判者而言的，以案件的疑難復(fù)雜性來(lái)排斥陪審員的介入論調(diào)的本身就存在偷換概念的意思。其次，疑難復(fù)雜的案件對(duì)于裁判者而言是一樣的，一個(gè)案件如果一個(gè)法官感覺(jué)疑難復(fù)雜，而另一個(gè)法官卻不覺(jué)得困難，我們不承認(rèn)這樣的案件屬于疑難復(fù)雜案件，這只能說(shuō)明感覺(jué)困難的法官不夠格；只有一個(gè)案件，絕大多數(shù)的法官都感覺(jué)困難，只有極少數(shù)的法官能從法學(xué)的原理、立法的本意上推導(dǎo)出來(lái)服眾的結(jié)果，或者所有的法官都不能推導(dǎo)出正確的結(jié)論甚至需要立法解釋才能解決，這種案件才能稱之為疑難復(fù)雜的案件。對(duì)于這種案件，需要的已經(jīng)不僅僅是法律技術(shù)的掌握，他更需要的是解決問(wèn)題的智慧、站在什么人的立場(chǎng)以及社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)，在這三個(gè)方面，我看不出職業(yè)法官比人民大眾更有什么優(yōu)勢(shì)。例如我們可以例舉最高法院審理的案件，最高法院審理的案件可以稱得上疑難復(fù)雜了，但這些案件在更大程度上只是立場(chǎng)的問(wèn)題，立場(chǎng)決定他們采取何種更有利于自己思想的認(rèn)識(shí)論與方法論，他們?cè)谛枰臅r(shí)候，會(huì)極力鼓吹當(dāng)事人主義對(duì)于敗訴當(dāng)事人的意義，在他們不需要當(dāng)事人主義的時(shí)候，他們會(huì)強(qiáng)調(diào)法律規(guī)定的職權(quán)主義的合法性，最高法院在認(rèn)識(shí)論與方法論上存在著混亂的局面。例如中福案，如果最高法院站在銀行的立場(chǎng)上，就不會(huì)有幾千億的債務(wù)被甩掉，最高法院這時(shí)已經(jīng)超越了法律層次進(jìn)而關(guān)注到法律背后的政策導(dǎo)向性問(wèn)題了；例如劉涌案，二審是死緩，最高法院提審改成死刑，這應(yīng)經(jīng)不是什么法律專業(yè)性的問(wèn)題了，它反映出來(lái)的是實(shí)際上是對(duì)于社會(huì)民眾認(rèn)同感的吸收問(wèn)題，或者說(shuō)是指導(dǎo)思想領(lǐng)域里客觀真實(shí)論（為了探究真相不必計(jì)較手段）與基于法律真實(shí)論推導(dǎo)出來(lái)的證據(jù)失權(quán)論（在民事證據(jù)方面稱為喪失效力、在刑事證據(jù)方面更多的時(shí)候被形容為毒樹(shù)之果）之間的一場(chǎng)斗爭(zhēng)。這些案件，即使讓人民大眾來(lái)審理，沒(méi)有職業(yè)法官的參加，也一定能夠裁決出社會(huì)正義對(duì)于不講誠(chéng)信、充滿邪惡的勝利。

2.陪審員的數(shù)量能夠勝任再審案件的需要

隨著《決定》的頒布，各地陸續(xù)按照要求任命了一部分人民陪審員，在東部案件多的地方，陪審員的數(shù)量已經(jīng)按照一定的標(biāo)準(zhǔn)配備了，給他們?cè)黾釉賹彸绦虻娜蝿?wù)，不會(huì)出現(xiàn)陪審員使用緊張的局面。在西部案件少的地方，由于職業(yè)法官不斷減少，人民陪審員基本是按照能夠保證正常開(kāi)庭的需要設(shè)定的，因此，再讓他們參加再審程序的審理，可以在數(shù)量上保證綽綽有余。當(dāng)然，人民陪審員的數(shù)量還要進(jìn)一步擴(kuò)大，進(jìn)一步增加代表面，要完善陪審員的培訓(xùn)機(jī)制，保障陪審員的權(quán)利，防止陪審員專職化、確定合理的陪審員參加案件審理的隨機(jī)程序等等，這屬于陪審程序要討論的話題，本文不做論證。

（三）在可能的條件下，民事再審程序中實(shí)行大的陪審合議庭

我國(guó)的法律并沒(méi)有明確限制民事審判組織中合議庭的人數(shù)，僅僅規(guī)定為單數(shù)。雖然在現(xiàn)實(shí)中，更多的是三人合議庭，但這并不意味著突破三人即為非法。因此，我國(guó)存在著組織大的合議庭的法律空間，例如五人七人九人甚至更多的單數(shù)人數(shù)。

從理論上講，裁判者的數(shù)量越多，裁判者被收買(mǎi)的成本越高，裁判者枉法裁判的幾率越小，裁判結(jié)果越有可能公正。但是，有其利必有其弊，凡事都著兩面性，這個(gè)問(wèn)題也不例外。我們也可以說(shuō)，裁判者的數(shù)量越多，其效率可能越低，其司法成本越高。因此，司法的效率性以及成本性要求我們不可能在所有的訴訟中全面推行大的裁判庭。但是，在再審案件中推行大的陪審合議庭有著必要性與可能性：

更廣泛的吸收社會(huì)意見(jiàn)的需要。前面已經(jīng)指出，我國(guó)申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣獾缴鐣?huì)指責(zé)的一個(gè)重要原因，不是個(gè)案的裁決結(jié)果，而是裁決結(jié)果投射出來(lái)的社會(huì)倫理觀。有些案件可能在法律上達(dá)不到社會(huì)公眾的滿足，但是充分的自由裁量權(quán)可以折抵不滿情緒。因此，這類案件需要更加廣泛的考慮設(shè)社會(huì)的意見(jiàn)。越多的陪審員參與合議庭，吸納的社會(huì)意見(jiàn)越是廣泛。吸收的社會(huì)意見(jiàn)越是廣泛，消除的社會(huì)對(duì)立面越小，司法越能獲得人民的信任。

獲得案件公正的需要。不再贅述。

我國(guó)有必要有能力為這部分案件提供財(cái)力支持。司法審判，適度考慮訴訟成本是必要的，因?yàn)閲?guó)家需要綜合考慮各個(gè)方面，司法不是國(guó)家的唯一。但是，國(guó)家可以不要外交，不要開(kāi)放，卻不能不需要人民，需要為人民盡義務(wù)；無(wú)論歷朝歷代，古今中外，人民不過(guò)有兩個(gè)基本需求，一個(gè)是衣食住行就是經(jīng)濟(jì)，另一個(gè)是權(quán)益得到保障就是司法，因此司法構(gòu)成了國(guó)家的重要一個(gè)方面。所以不要老是考慮審判成本，有些成本是必須付出的，再審程序需要陪審團(tuán)，這個(gè)支出沒(méi)有節(jié)約的余地。同時(shí)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)，財(cái)政收入逐年增高，盡管仍然支出緊張，但只是衡量孰輕孰重的問(wèn)題。同時(shí)，再審案件數(shù)量同普通訴訟相比較較低，應(yīng)該有這個(gè)能力應(yīng)付訴訟成本。

筆者認(rèn)為，對(duì)于再審審判組織的合議庭人數(shù)，可以考慮七人以上十五人以下。其中，陪審員的數(shù)量必須不低于合議庭人數(shù)的三分之二。是基于以下考慮：

讓陪審員占多數(shù)有利于抵抗職業(yè)法官的威脅與壓制?！坝捎趨弳T受法官的指導(dǎo)和制約，因此，在實(shí)踐中，參審員常常淪為法官的附庸。”[12]在一個(gè)混合合議庭中，陪審員本身在地位、待遇等方面就低于法官，容易造成心理自卑，同時(shí)基于考慮合作的需要一般不會(huì)拒絕法官的建議，因此，在陪審員的數(shù)量少于職業(yè)法官的情形下，陪審員的意見(jiàn)往往成為一種點(diǎn)綴，既不利于實(shí)現(xiàn)陪審制度抵抗法官壟斷的目的，也會(huì)挫傷陪審員參加合議庭的積極性，長(zhǎng)此以往，陪審制度將再次流于形式，制度設(shè)計(jì)的目的落空。如果陪審員占多數(shù)，則容易結(jié)成聯(lián)盟，共同抵制法官的威脅，這個(gè)道理很明白。

七人以上十五人以下能夠就實(shí)現(xiàn)最大限度吸收社會(huì)意見(jiàn)的功能，反映社會(huì)的方方面面，又可以在一定程度上節(jié)省成本。純粹從目的上說(shuō)，一百個(gè)陪審員組成合議庭也不多，但是顯然十分繁瑣，是不可能的。筆者認(rèn)為，七人合議庭是最低的限制，例如在一個(gè)縣級(jí)法院區(qū)域，工農(nóng)兵學(xué)商、知識(shí)分子將構(gòu)成六個(gè)方面，加上職業(yè)法官，就達(dá)到了七人的數(shù)量。我們既然要綜合考慮各個(gè)階層的利益，那么各個(gè)階層的代表是不可缺少的，因此，陪審合議庭的數(shù)量上限可以更高，但是最低不能少于七人。

（四）按照二審程序?qū)徖淼拿袷略賹彴讣呐銓弳T選擇辦法

筆者極力鼓吹我國(guó)的按照二審程序?qū)徖淼脑賹徝袷掳讣型菩信銓徶贫?，那么就有必要設(shè)計(jì)人民陪審員的選擇辦法。

按照《決定》，中級(jí)以上的人民法院，在審理一審案件的時(shí)候，可以自行決定陪審制或者由當(dāng)事人選擇陪審制，在選擇陪審員的時(shí)候可以在其所在城市的基層人民法院的人民陪審員名單中隨機(jī)抽取確定。那么，按照二審程序?qū)徖淼拿袷略賹彴讣?，是否按照該辦法進(jìn)行呢？筆者認(rèn)為，按照此辦法固然可以方便陪審員參與審判，但是范圍未免過(guò)窄，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大代表性，同時(shí)照顧陪審員參加審判的方便性。筆者認(rèn)為，在審理法院所在城市的市轄區(qū)基層法院的全部人民陪審員名單中隨機(jī)抽取確定，是一個(gè)較佳的辦法，因?yàn)橹屑?jí)以上法院所在的城市，大部分為較大城市，多轄?zhēng)讉€(gè)區(qū)，且多為緊密型城市，交通便利，符合既擴(kuò)大代表性又方便陪審員參加審判的原則。至于所在城市沒(méi)有市轄區(qū)的，就可以按照《辦法》的規(guī)定選擇了。六、配套措施及結(jié)論

如何完善并充分發(fā)揮陪審制度的作用，是涉及到陪審制度的一個(gè)共性問(wèn)題。對(duì)此，有許多專家學(xué)者對(duì)此提出了不少科學(xué)的建議，如1、陪審員的隔離；2、審理不間斷原則；3、言詞原則；4、直接原則5、準(zhǔn)備程序[13]；等等。筆者建議的方案，也離不開(kāi)上述專家學(xué)者的真知灼言的保障。但這已經(jīng)背離了本文的探討主題，不再討論。法律真實(shí)論不會(huì)代替客觀真實(shí)論成為我國(guó)民事立法的指導(dǎo)思想，因此所有基于法律真實(shí)論的改革建議不會(huì)獲得政治高層的認(rèn)同；同理，再審制度也不會(huì)退出我國(guó)的訴訟領(lǐng)域，因此我們必須探討最佳的改革方案。或許，當(dāng)再審程序具有最佳的糾錯(cuò)功能的時(shí)候，在再審程序中全面推行陪審制度的建議也不過(guò)是一個(gè)愚蠢的方案，那個(gè)時(shí)候，再審程序僅僅成為保障正義與公平的一個(gè)必需的震懾。

注釋：

[①]朱蘇力：《上訴法院與級(jí)別管轄》，載于《北大法律信息網(wǎng)》。

[②]中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十一條第一款：“第四十一條人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。”第三款規(guī)定：“審理再審案件，原來(lái)是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來(lái)是第二審的或者是上級(jí)人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭?！?/p>

[③]《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十條：人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。

[④]“對(duì)于第二審案件、再審案件則不適合吸收陪審員參加”《民事訴訟法學(xué)》江偉主編，中共中央黨校出版社，2003年5月第一版，第81頁(yè)。

[⑤]《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》“第二條人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成合議庭進(jìn)行，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣头闪碛幸?guī)定的案件除外：(一）社會(huì)影響較大的刑事、民事、行政案件；（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請(qǐng)由人民陪審員參加合議庭審判的案件?！?/p>

[⑥]“我國(guó)所實(shí)行的陪審制，顯然與大陸法系的陪審制比較接近，實(shí)際屬于參審制，”王韶華《我國(guó)陪審制度廢改之思考》，《中外民商法裁判網(wǎng)》

[⑦]傅郁林《審級(jí)制度的建構(gòu)原理—從民事程序視角分析（下）》，轉(zhuǎn)引自《老行者之家》網(wǎng)。

[⑧]何兵：《職業(yè)化與民主化：百年司法建設(shè)的路線問(wèn)題》，載于《法源網(wǎng)》

[⑨]同上

[⑩]“法國(guó)的陪審制實(shí)質(zhì)上是“非純粹的參審制”，其適用范圍比較狹小，只在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件、商事?tīng)?zhēng)議案件、社會(huì)保障爭(zhēng)議案件以及農(nóng)業(yè)借貸爭(zhēng)議案件中適用?！背ｂ骸睹袷略V訟的正當(dāng)程序（二）》，載于《中國(guó)民商法律網(wǎng)》

[11]何兵：《司法之根本：最后的審判抑或最好的審判？──對(duì)我國(guó)再審制度的再審視》，載于《中文方案文檔站》網(wǎng)

[12]常怡：《民事訴訟的正當(dāng)程序（二）》，載于《中國(guó)民商法律網(wǎng)》