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【摘要】本文從探討行政管理中代履行制度的應(yīng)用角度出發(fā)，闡述了代履行制度的基本概念、代履行的三方法律關(guān)系和代履行應(yīng)遵循的四大原則，分析了代履行制度在我國(guó)法律實(shí)踐中存在的問(wèn)題，提出了完善代履行制度的若干建議。

【關(guān)鍵詞】行政管理；代履行；制度完善

一、代履行概述

（一）代履行概念。

代履行是指義務(wù)人不履行具體行政行為規(guī)定的義務(wù)且該義務(wù)又可以由他人代為履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)自行或委托無(wú)利害關(guān)系的第三人代為履行，并向義務(wù)人征收履行義務(wù)所需費(fèi)用的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式。代履行僅適用于交通安全、環(huán)境污染防治和自然資源保護(hù)三個(gè)特殊領(lǐng)域。

（二）代履行的法律關(guān)系。

代履行制度從定義上分存在行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人、第三人之間三方法律關(guān)系主體，可分解為三個(gè)法律關(guān)系。

1.行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系。

這是代履行制度的核心部分?！缎姓?qiáng)制法》規(guī)定，在符合實(shí)施代履行的適用條件時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以代履行或者委托無(wú)利害關(guān)系的第三人代履行，行政機(jī)關(guān)實(shí)施代履行后，產(chǎn)生的行政后果直接作用到行政相對(duì)人，行政相對(duì)人需要對(duì)行政機(jī)關(guān)所做出的代履行決定承擔(dān)相應(yīng)后果，如果代履行行為侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，行政相對(duì)人只能以行政機(jī)關(guān)為對(duì)象，提出行政救濟(jì)。

2.行政機(jī)關(guān)和第三人之間的行政合同關(guān)系。

在代履行中，行政機(jī)關(guān)和第三人是具體行政事務(wù)委托關(guān)系，雙方的法律關(guān)系是通過(guò)簽訂行政委托合同而實(shí)現(xiàn)的，行政機(jī)關(guān)和第三人由此而產(chǎn)生的糾紛由行政訴訟解決。行政機(jī)關(guān)在行政合同執(zhí)行時(shí)具有行政優(yōu)先權(quán)，行政合同在履行過(guò)程中，第三人無(wú)正當(dāng)理由拒絕履行其已經(jīng)接受的代履行委托，行政機(jī)關(guān)可以單方面解除或變更合同。

3.行政相對(duì)人和第三人之間的附從義務(wù)關(guān)系。

在代履行中，行政相對(duì)人和第三人之間沒有法定的義務(wù)存在，第三人實(shí)際上是代替行政相對(duì)人履行義務(wù)，第三人履行義務(wù)時(shí)行政相對(duì)人要承擔(dān)因執(zhí)行而產(chǎn)生的協(xié)助或容忍義務(wù)，行政相對(duì)人如阻礙代履行人的執(zhí)行行為，第三人可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)行使國(guó)家公權(quán)力與予以保障。

（三）代履行應(yīng)遵循的四大原則。

1.代履行的法定原則。

《行政強(qiáng)制法》第十三條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”從上述法條可以看出，代履行作為一種法定的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式之一，代履行只能通過(guò)法律來(lái)設(shè)定，其他法律規(guī)范形式不能設(shè)定行政執(zhí)行權(quán)的主體。這一原則是指代履行主體的設(shè)定和實(shí)施必須是法定的，代履行主體必須嚴(yán)格依照法定的權(quán)限、范圍、條件、程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制。沒有法律根據(jù)或違法法定程序的行政強(qiáng)制是違法的，不僅不能產(chǎn)生預(yù)期效果，代履行主體還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.代履行適當(dāng)原則。

《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采取非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！边@是代履行的適當(dāng)原則。這一原則要求無(wú)論在代履行設(shè)定還是在代履行的實(shí)施中，都堅(jiān)持適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在保證實(shí)現(xiàn)行政管理目的的基礎(chǔ)上，盡量選擇非強(qiáng)制方式，或者選擇程度較輕的強(qiáng)制方式。

3.說(shuō)服教育和強(qiáng)制相結(jié)合原則。

《行政強(qiáng)制法》第六條規(guī)定：“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合?！睂?shí)施行政強(qiáng)制，堅(jiān)持教育和強(qiáng)制相結(jié)合的原則，亦是對(duì)代履行適當(dāng)原則的具體詮釋。在采取代履行或其他行政強(qiáng)制執(zhí)行方法前，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行說(shuō)服教育，催告當(dāng)事人履行義務(wù)，使雙方達(dá)成一致的認(rèn)識(shí)，做到以理服人。相對(duì)人經(jīng)說(shuō)服教育自覺改正違法行為，履行法定義務(wù)的，行政主體就應(yīng)當(dāng)停止代履行。這在代履行中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的代履行決定書和代履行催告期限的具體要求中，都得到了體現(xiàn)。

4.權(quán)力救濟(jì)原則。

代履行在行政行為中屬于不利行為，對(duì)行政相對(duì)人具有侵益性，這種行為的屬性決定了行政強(qiáng)制權(quán)的行使必須受到更多的監(jiān)督制約，以確保被強(qiáng)制人的合法權(quán)益不因代履行行為的違法或不當(dāng)行使而受到損害?！缎姓?qiáng)制法》第八條規(guī)定：“公民、法人或其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或其他組織因人民法院在強(qiáng)制行政中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償?！边@是《行政強(qiáng)制法》對(duì)當(dāng)事人權(quán)力救濟(jì)原則的立法確定。在行政事務(wù)中，行政機(jī)關(guān)作為代履行的實(shí)施主體在實(shí)施代履行過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意尊重、維護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，否則，行政相對(duì)人可以要求提起行政訴訟。如洛陽(yáng)血站街頭采血車被城管拖走事件的發(fā)生，無(wú)償獻(xiàn)血是一個(gè)公益事業(yè)，無(wú)償獻(xiàn)血工作的開展代表著一個(gè)城市文明的指標(biāo)。顯然，城管部門強(qiáng)制執(zhí)行的行為不符合代履行比例原則，擴(kuò)大了對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害，影響了無(wú)償獻(xiàn)血公益事業(yè)的開展，造成了負(fù)面社會(huì)影響。洛陽(yáng)血站作為一個(gè)非盈利組織，在社會(huì)中承擔(dān)著為全市幾十家醫(yī)院提供血液的責(zé)任，城管作為行政主體，在實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)及保護(hù)相對(duì)人權(quán)益之間的平衡，城管拖走街頭采血車的目的是為了維持市容市貌，但是，城管部門的行政強(qiáng)制行為，中斷了血站的街頭正常血液采集工作，影響了血站對(duì)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的正常供血。在上述行政強(qiáng)制執(zhí)行事件中，血站作為行政相對(duì)人，在社會(huì)中血站采血、供血合法權(quán)益受到的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)要大于城管部門實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的——恢復(fù)當(dāng)?shù)亟謪^(qū)的市容，對(duì)此筆者認(rèn)為，血站應(yīng)該要求按照比例原則，對(duì)城管部門提起行政訴訟，要求恢復(fù)街頭采血車的停放權(quán)力，保護(hù)自己的合法權(quán)益。

二、我國(guó)代履行制度的法律實(shí)踐

(一)代履行制度在我國(guó)法律實(shí)踐中的體現(xiàn)。

代履行，最早在德國(guó)的行政法中提出。之后，由于其在弱化強(qiáng)制性和節(jié)約行政成本方面的制度性優(yōu)勢(shì)，代履行逐步在日本、韓國(guó)等大陸法系國(guó)家不斷得到繼承和發(fā)展。我國(guó)在《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)前，代履行在現(xiàn)行法律、法規(guī)中就已經(jīng)有所規(guī)定。但是并沒有明確寫明是代履行。2012年1月1日《行政強(qiáng)制法》頒布，代履行首次以正式的法律概念在我國(guó)的制定法中提出。本法對(duì)代履行實(shí)施程序、代履行費(fèi)用、代履行主體責(zé)任、即時(shí)代履行等相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了明確具體的規(guī)定。并更側(cè)重于保護(hù)公民權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，較好地實(shí)現(xiàn)了公民權(quán)利保護(hù)和行政管理效率的平衡。

(二)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的代履行存在的問(wèn)題。

代履行是在行政強(qiáng)制執(zhí)行中適用簡(jiǎn)化程序，在較短的時(shí)間內(nèi)，使用較小的成本，能夠完成合法具體的行政行為，從而提高行政工作效率。但是，這一方式在我國(guó)行政事務(wù)中也存在著不少問(wèn)題。

1.代履行實(shí)施主體的選擇問(wèn)題。

《行政強(qiáng)制法》第五十條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)可以代履行或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行?！边@就表明我國(guó)代履行主體由行政機(jī)關(guān)和無(wú)利害關(guān)系的第三人組成。代履行實(shí)施主體在各國(guó)代履行理論中一直存在著爭(zhēng)議，在實(shí)踐上的做法也有不同。我國(guó)在特殊情況下某些單行法規(guī)定，行政事務(wù)或情況緊急或不宜由第三人代為履行，可由行政機(jī)關(guān)代履行。但是在普通行政事務(wù)中，如果行政機(jī)關(guān)作為代履行執(zhí)行的主體的話，極易和直接強(qiáng)制相混肴，不僅使制度混亂，也使行政相對(duì)人無(wú)從判別。行政機(jī)關(guān)和第三人作為兩個(gè)代履行執(zhí)行主體，在代履行事項(xiàng)發(fā)生時(shí)由那個(gè)主體實(shí)施代履行，具體代履行執(zhí)行主體的職責(zé)、代履行執(zhí)行主體執(zhí)行范圍等，《行政強(qiáng)制法》都沒有作出具體明確的規(guī)定，這就使我國(guó)在代履行執(zhí)行過(guò)程中，執(zhí)行人和被執(zhí)行人就權(quán)力爭(zhēng)議問(wèn)題上埋下一系列的矛盾和糾紛的隱患。

2.代履行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的糾紛。

《行政強(qiáng)制法》對(duì)代履行費(fèi)用只籠統(tǒng)地用“成本合理確定”這幾個(gè)字來(lái)認(rèn)定，至于“合理”的參照標(biāo)準(zhǔn)什么，該法規(guī)并未對(duì)合理成本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)給予具體的規(guī)定。因此，在行政事務(wù)中，代履行人和行政相對(duì)人在代履行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定上容易產(chǎn)生矛盾和糾紛。并且，這種法律漏洞往往導(dǎo)致代履行執(zhí)行壟斷價(jià)格的出現(xiàn)。

3.缺乏對(duì)第三人的規(guī)定。

第三人的選擇在代履行中尤為重要，為了更好地保護(hù)行政相對(duì)人的利益，盡量減少因代履行而造成的損害，在行政事務(wù)中，我們要求實(shí)施代履行的第三人必須具備專業(yè)的知識(shí)和技能，以及能代表行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的資質(zhì)。這也是行政機(jī)關(guān)委托第三人代履行的重要原因，然而這些《行政強(qiáng)制法》在法律條款中，對(duì)代履行中第三人應(yīng)具備的條件、資質(zhì)以及遴選標(biāo)準(zhǔn)完全沒有規(guī)定，只是將第三人籠統(tǒng)的規(guī)定為沒有利害關(guān)系的第三人。而這個(gè)利害關(guān)系具體是指什么，在《行政強(qiáng)制法》中并沒有具體的規(guī)定。這就給行政機(jī)關(guān)在第三人的遴選上造成法律漏洞，導(dǎo)致第三人的執(zhí)業(yè)資質(zhì)不規(guī)范。

三、我國(guó)代履行制度的完善建議

(一)完善權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，確認(rèn)代履行的執(zhí)行主體。

1.完善行政強(qiáng)制規(guī)范，實(shí)施權(quán)力監(jiān)督制衡機(jī)制。

權(quán)力作為集中、專制的代名詞，如果沒有約束，就始終有被濫用的傾向，這是人類歷史的經(jīng)驗(yàn)。權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到制約和限制，代履行作為行政強(qiáng)制間接執(zhí)行的方式之一亦然。在我國(guó)行政強(qiáng)制方面的法律還在不斷完善和健全的過(guò)程中，對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)范尚不健全，《行政強(qiáng)制法》賦予行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，選擇代履行執(zhí)行主體，這就使代履行執(zhí)行過(guò)程中容易產(chǎn)生一些行政強(qiáng)制權(quán)力濫用的現(xiàn)象，加深了社會(huì)群眾與政府機(jī)構(gòu)的矛盾糾紛。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照行政事務(wù)中出現(xiàn)的問(wèn)題，針對(duì)行政強(qiáng)制法律法規(guī)中的代履行救濟(jì)程序、代履行執(zhí)行主體的職責(zé)、代履行執(zhí)行主體執(zhí)行范圍等方面進(jìn)行修訂，確保行政相對(duì)人的合法權(quán)益不受到損害。同時(shí)為了確保法律的順利實(shí)施，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)司法審查對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)本身的監(jiān)督和制約的規(guī)定。筆者建議，在行政代履行執(zhí)行權(quán)運(yùn)行過(guò)程中監(jiān)督制約可以分兩個(gè)層面。其一是建立上下級(jí)監(jiān)督匯報(bào)制度，規(guī)定上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)代履行工作負(fù)有業(yè)務(wù)指導(dǎo)及監(jiān)督義務(wù)。上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)本轄區(qū)行政機(jī)關(guān)代履行委托事項(xiàng)下達(dá)限期執(zhí)行的指令，實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)問(wèn)責(zé)制。其二是行政相對(duì)人或利害關(guān)系人對(duì)代履行執(zhí)行主體進(jìn)行監(jiān)督，這也是最為積極、有效的監(jiān)督。在代履行執(zhí)行過(guò)程中，必須要保障行政相對(duì)人知情權(quán)。代履行執(zhí)行主體應(yīng)當(dāng)及時(shí)向行政相對(duì)人告知代履行相關(guān)事項(xiàng)，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等途徑適時(shí)公開代履行執(zhí)行進(jìn)展情況，使代履行執(zhí)行工作處于社會(huì)監(jiān)督之下，確保代履行合法合規(guī)進(jìn)行，使代履行執(zhí)行工作的公信力得到增強(qiáng)。

2.確認(rèn)代履行的執(zhí)行主體。

在代履行的執(zhí)行主體的選擇方面，筆者認(rèn)為，行政主體在實(shí)施代履行過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意尊重、維護(hù)相對(duì)人的權(quán)益。除少數(shù)法律規(guī)定的特殊情況外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡量由第三人作為代履行的主體。這樣做有利于政府職能定位、理順行政管理關(guān)系、進(jìn)行合理社會(huì)分工，降低代履行成本，緩和行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的矛盾。

(二)規(guī)范代履行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

為了規(guī)范代履行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，減少或避免因此而產(chǎn)生的糾紛，防止代履行執(zhí)行價(jià)格壟斷，筆者認(rèn)為，代履行費(fèi)用的合理成本應(yīng)是指在市場(chǎng)中行業(yè)公認(rèn)的價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于違章拖車等簡(jiǎn)易行為代履行的費(fèi)用，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)依據(jù)市場(chǎng)中行業(yè)公認(rèn)的價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)自由裁量，確定合適的數(shù)額；對(duì)于包括環(huán)境污染、破壞自然資源等重大復(fù)雜行為的代履行費(fèi)用，應(yīng)交付專業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估、鑒定，確定代履行所需的費(fèi)用。

(三)規(guī)范對(duì)第三人的管理，切實(shí)保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

1.嚴(yán)格按照相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范在社會(huì)上公開征集人選，要求公開、公平、透明競(jìng)爭(zhēng)，通過(guò)專業(yè)資質(zhì)考核選定合格的第三人。

2.在每項(xiàng)具體代履行事項(xiàng)中，建立第三人誠(chéng)信資料庫(kù)，對(duì)每一個(gè)入選的第三人進(jìn)行誠(chéng)信評(píng)估，同時(shí)將評(píng)估結(jié)果向社會(huì)公開。

3.第三人選定后要與其簽訂行政委托授權(quán)合同，對(duì)代履行內(nèi)容、代履行期限、代履行費(fèi)用等代履行事項(xiàng)進(jìn)行詳細(xì)載明。

4.為了防止第三人壟斷行政代履行業(yè)務(wù)，為自己謀求不正當(dāng)利益，每?jī)赡晷姓C(jī)關(guān)要更換一次第三人。隨著行政法律的完善與發(fā)展，行政參與和行政合作的深入人心，代履行第三人的不斷規(guī)范，代履行制度必將在行政強(qiáng)制的實(shí)踐中發(fā)揮更大的作用，體現(xiàn)其特有的制度價(jià)值。

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作者：肖翀 單位：西安市中心血站