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一、白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法的沖突

白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法的差異是客觀存在的，這就迫使我們不得不思考這樣的問題:國家制定法與民族習(xí)慣法之間的差異、沖突，究竟表現(xiàn)在哪些方面?產(chǎn)生沖突的實質(zhì)和原因是什么?本章就著重討論這些問題。

(一)白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法沖突的具體表現(xiàn)

1.自由原則

沖突婚姻自由原則包含結(jié)婚自由和離婚自由兩個方面。由于白褲瑤離婚是自由的，所以白褲瑤習(xí)慣法與國家法在婚姻自由原則上的沖突體現(xiàn)在結(jié)婚自由方面。作為婚姻家庭法的首要原則即婚姻自由，它是指“婚姻當事人有權(quán)根據(jù)法律的規(guī)定自主自愿地決定自己的婚姻問題，不受任何人的強制和非法干涉”。而白褲瑤世代沿襲的“姑舅表婚”制度中，舅父對外甥女的婚姻享有決定權(quán)，盡管結(jié)婚當事人雙方自愿在一起，雙方父母也同意，倘若舅父不同意，也無論如何開不了親。這就明顯是第三人對婚姻自主權(quán)的干涉和限制，與國家《婚姻法》的婚姻自由原則形成了明顯的沖突。

2.形式條件沖突我國法律規(guī)定婚姻關(guān)系的確立和解除

需要具備一定的實質(zhì)條件和形式條件。婚姻的形式條件是指婚姻締結(jié)或解除要符合法律規(guī)定的程序和方式。婚姻締結(jié)的沖突。白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法的沖突首先體現(xiàn)在婚姻締結(jié)方面。我國《婚姻法》對結(jié)婚的締結(jié)方式實行登記制，登記是結(jié)婚必須履行的程序，這也是國家對婚姻關(guān)系是否合法進行監(jiān)督的有效手段。而在白褲瑤社會，群眾都按本民族的習(xí)慣法辦理手續(xù)，只按習(xí)慣法舉行婚禮，只有舉辦了婚禮才會得到社會的認可，因此，大部分人舉辦婚禮時都未領(lǐng)結(jié)婚證。這顯然與法定的方式形成沖突。離婚方式的沖突。我國《婚姻法》對離婚方式作了明確規(guī)定:第一種方式是協(xié)議離婚(第31條)，第二種方式是訴訟離婚(第32條)，這是兩種法定離婚形式。無論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚都必須去民政部門登記。然而，白褲瑤同胞的民間離婚方式，多由男方“油鍋”組織成員主持，很少去辦理離婚證。這又與法定方式的要求相沖突。

3.實質(zhì)條件沖突婚姻的實質(zhì)要件是指婚姻當事人

在締結(jié)或解除婚姻關(guān)系時，雙方的關(guān)系及自身的情況必須符合法律規(guī)定的條件。國家法和習(xí)慣法在締結(jié)婚姻關(guān)系的實質(zhì)要件方面的沖突主要體現(xiàn)在結(jié)婚對象局限于通婚范圍、結(jié)婚年齡及近親結(jié)婚三個方面。首先，通婚范圍的沖突。如前文所述，白褲瑤地區(qū)歷來都是民族內(nèi)婚制度，即白褲瑤的男女在結(jié)婚對象上都只能選擇與本民族的人結(jié)婚，禁止與其他民族結(jié)婚。這種結(jié)婚對象局限于本民族的行為是與《婚姻法》相違背的。我們常說婚姻的成立需具備結(jié)婚的必備要件和結(jié)婚的禁止要件。結(jié)婚的必備條件又稱結(jié)婚的積極要件，是當事人結(jié)婚時必須具備的法定條件，具體有三:一是必須男女雙方完全自愿，不許一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉;二是必須達到法定的結(jié)婚年齡;三是必須符合一夫一妻制。與之相對應(yīng)的是結(jié)婚的禁止要件，又稱結(jié)婚的消極要件，是指當事人結(jié)婚時不得具有法律規(guī)定的禁止結(jié)婚的障礙，它包括直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚，禁止與患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當結(jié)婚疾病的人結(jié)婚?？梢?，我國《婚姻法》無論是從婚姻成立的積極要件和消極要件方面都沒有規(guī)定結(jié)婚對象只能局限于本民族。其次，結(jié)婚年齡的沖突?！痘橐龇ā返诹鶙l規(guī)定:“結(jié)婚年齡男不得早于22周歲，女不得早于20周歲，晚婚晚育應(yīng)予以鼓勵”。我國現(xiàn)行的《婚姻法》是以自然因素為基礎(chǔ)，結(jié)合我國現(xiàn)行的經(jīng)濟發(fā)展水平和人口數(shù)量確定的。這里所指的年齡是法律規(guī)定準予結(jié)婚的最低年齡。只有當雙方當事人都達到法定婚齡，婚姻登記機關(guān)才能為其辦理結(jié)婚登記，頒發(fā)結(jié)婚證。白褲瑤傳統(tǒng)社會中，青年男女結(jié)婚年齡都較低，比照《婚姻法》，屬早婚現(xiàn)象。再次，近親結(jié)婚規(guī)定方面的沖突?！痘橐龇ā返谄邨l規(guī)定:“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親，禁止結(jié)婚”。在白褲瑤傳統(tǒng)社會里，姑姑的女兒和舅舅的兒子聯(lián)姻實際上就是三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚，這種婚嫁觀念不僅不被禁止，反而是被認同和大力提倡的，這與《婚姻法》中禁止三代內(nèi)的血親結(jié)婚的規(guī)定是相沖突的。

(二)白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國家法沖突形成的原因

1.國家法的普適性與習(xí)慣法地域性、族群性相差異

孟德斯鳩說:“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系;和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系;和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系;和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系;和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后，法律與法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點去考察法律……這些關(guān)系綜合起來就是法的精神?！蔽覈I(lǐng)土廣闊、地區(qū)差異大，長期繁衍于這塊土地上的各民族自古就形成了類型多樣、獨具特色的生產(chǎn)方式和文化習(xí)俗，不同民族的生活方式、文化習(xí)俗的差異也造就了習(xí)慣法的差異，如蒙古族、藏族的習(xí)慣法就大都與游牧活動相關(guān)，信仰喇嘛教的藏族及信仰伊斯蘭教的維吾爾族，宗教信仰在習(xí)慣法中均有反映;同時不同歷史發(fā)展階段，也造就了不同的習(xí)慣法。20世紀50年代以前，廣西南丹白褲瑤處在原始社會的經(jīng)濟形態(tài)，盛行母系社會向父系社會過渡遺俗的“姑舅表婚”，母權(quán)制遺風(fēng)濃，舅爺?shù)臋?quán)力大，這體現(xiàn)在傳統(tǒng)的婚姻習(xí)慣法當中，因此，習(xí)慣法都具有鮮明的地域性、族群性特點。與地域性、族群性色彩強烈的習(xí)慣法不同，國家法具有普適性和一般性的特征。如同盧梭所說的:“法律的對象永遠是普遍性的，法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為，而絕不考慮個別的人(地方)以及個別人的行為?！睆哪撤N意義來說，制定法的發(fā)展過程要突破地方實際，以期建立全民族“人人平等”“一體遵從”的法律秩序。這種統(tǒng)一的法制難以充分吸收和體現(xiàn)這些地域性、族群性差異?！胺删哂衅毡樾院鸵话阈缘幕咎卣?。在國家法制統(tǒng)一的原則下，法律只能為其效力范圍以內(nèi)的所有主體設(shè)定一個統(tǒng)一的標準。而中國各地區(qū)客觀存在的經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡決定了這套統(tǒng)一的標準不可能完全適合所有不同地方的需要”。以結(jié)婚年齡為例，《婚姻法》規(guī)定，男子不得早于22周歲，女子不得早于20周歲。國家法定婚齡往往是以全國大部分地區(qū)的綜合情況為參照，綜合考慮計劃生育的政策、自然、社會因素而確立的，而這一套統(tǒng)一的標準很難適合諸如白褲瑤等少數(shù)民族族群的實際情況。長期以來，由于白褲瑤地區(qū)一直處于單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟狀態(tài)，生活資料的獲得主要依靠農(nóng)業(yè)，且其農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式比較原始，20世紀50年代以前，一直沿襲著刀耕火種的耕作方式。落后的生產(chǎn)條件導(dǎo)致農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)需要大量的勞動力，早婚的現(xiàn)象自然不可避免。若是統(tǒng)一的法制與民族地區(qū)的實際情況相違背卻被強硬執(zhí)行時，其遭受到排斥的命運也就不可避免。

2.國家法的移植性與習(xí)慣法內(nèi)發(fā)性相差異

當前我國國家法是以西方近代法治思想為理論基礎(chǔ)，通過借鑒和移植西方的法制而建立起來的。而群眾所慣用的往往是他們在生產(chǎn)、生活實踐中形成的，世代相傳，長期存在，約束人民行為規(guī)范的習(xí)慣法。習(xí)慣法中所蘊含的文化是千百年的積淀，這就意味著西方移植的那部分法律文化必定會與習(xí)慣法中蘊含的傳統(tǒng)文化發(fā)生沖突。根據(jù)法社會學(xué)的觀點，多元社會中不同規(guī)則體系的沖突大都與文化的沖突有關(guān)。著名的人類學(xué)家羅伯特•雷德菲爾德曾在《鄉(xiāng)民社會與文化》一書中提到“大傳統(tǒng)”和“小傳統(tǒng)”這一對概念。“這一對概念被用來說明在較復(fù)雜的社會中存在著兩個層次的文化傳統(tǒng)。所謂大傳統(tǒng)一般是指一個社會里上層的貴族、士紳、知識分子所代表的主流文化或者社會中的上層精英文化，而所謂的小傳統(tǒng)，是指一般社會大眾，特別是鄉(xiāng)民或俗民所代表的生活文化”。梁治平先生在分析國家法與習(xí)慣法的關(guān)系時也借鑒了這一概念，認為西方移植過來的國家法屬于人類學(xué)家所說的“大傳統(tǒng)”，而代表著地方性文化的習(xí)慣法屬于“小傳統(tǒng)”。代表著“小傳統(tǒng)”文化的傳統(tǒng)社會中，少數(shù)民族往往是依附于一塊土地上，他們生于斯、長于斯、老于斯、死于斯。日出而作，日落而息。秩序的維持主要是依靠傳統(tǒng)的習(xí)慣、情理。合乎習(xí)俗、情理就是合“法”，反之就是違“法”。這種秩序不是立法者制定的，而是社會活生生的、自發(fā)形成的。正如費孝通先生所言:“在鄉(xiāng)土社會中，規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是‘習(xí)’出來的禮俗。”群眾認同的是情理、習(xí)慣，以情服人、以理決斷就認為正當。與此相對照，代表著大傳統(tǒng)文化的國家法，深受西方法治觀念的理想，追求的是法定原則和程序正義，即“通過法律程序來做出審判的普通正義”，而往往不太注重實質(zhì)正義和社會效果。這種大傳統(tǒng)文化的“普遍正義”與“小傳統(tǒng)”社會所尊崇的“情”、“理”、“習(xí)慣”難免會有所差異，甚至南轅北轍。例如，在白褲瑤地區(qū)大部分群眾認為，兩人只要按民族傳統(tǒng)舉辦了結(jié)婚儀式就是夫妻了，而我國《婚姻法》規(guī)定婚姻不僅需要滿足實質(zhì)條件，還得滿足形式條件。若是當事人只舉辦傳統(tǒng)婚禮而不辦理登記手續(xù)，起訴到人民法院，法院也只能認定為同居關(guān)系而并非婚姻關(guān)系，且婚姻關(guān)系不被法律所承認和保護。而在鄉(xiāng)村社會，大家更注重儀式，因為只有舉辦儀式才能使雙方的親戚和同村的人們證明他們結(jié)了婚，這與國家法律關(guān)于婚姻關(guān)系成立的標準相差很大。這樣，代表著“小傳統(tǒng)”文化的習(xí)慣法與“大傳統(tǒng)”文化的國家法在婚姻關(guān)系的認可上就存在著沖突。在當今白褲瑤社會中，由于國家法律背后所代表的價值很難被群眾所接受和認同，所以遇到婚姻糾紛時，國家法還不是解決婚姻糾紛的首要選擇，解決婚姻糾紛更多運用的是情理、習(xí)慣?！爱攪曳刹荒芤砸环N文化的姿態(tài)進入民間生活充當重要的文化重構(gòu)資源時，意味著民間的秩序運作將只會以國家法律以外的因素作為其變遷的動力或重構(gòu)資源”。國家法與習(xí)慣法代表不同的文化傳統(tǒng)，當國家法所蘊涵的文化沒有被群眾接受，未內(nèi)化為人們的信念時，外來的國家法與內(nèi)發(fā)的習(xí)慣法的沖突也就不可避免。

3.國家法的外控性與內(nèi)控性相差異

國家法是指國家立法機關(guān)依據(jù)統(tǒng)治階級的意志制定出來的，與起源于民間社會的習(xí)慣法不同，國家法是一種建構(gòu)性的法律，關(guān)注的不是歷史對現(xiàn)實的作用，更多體現(xiàn)的是現(xiàn)實和未來的需求。通常，它的效力具有“外控性”，是一種“自上而下”的運行模式，要求全國范圍內(nèi)民眾均應(yīng)統(tǒng)一遵守，依靠的是軍隊、監(jiān)獄、警察等暴力手段保證其順利實行，一旦民眾違反國家法時，國家就會借助這些外在的強制力量施以懲罰。白褲瑤習(xí)慣法存在于人民的普遍意識之中，世世代代、年深月久沉積而成，已成為其生活的一部分，其內(nèi)容反映了白褲瑤人的需要，直接維護著群體的利益，因此具有深厚的社會基礎(chǔ)?；谶@種群體利益和共同利益，每個成員均自覺按照習(xí)慣法對自己的行為作出約束，對于違反者加以制裁。在很大程度上少數(shù)民族習(xí)慣法的實施不在于外界自上而下的強制力而在于人們內(nèi)心深處的認同，習(xí)慣法即使沒有國家機器的強制執(zhí)行，也能較好地遵守、執(zhí)行。同時，習(xí)慣法的約束力還得益于特有的“全民監(jiān)督”機制。白褲瑤人對土地的依賴性較強，血緣關(guān)系、地緣關(guān)系是維系社會的主要紐帶。大家都生活在一個彼此相互熟悉、幾乎就是一個“沒有陌生人的社會”。如果某人違反了習(xí)慣法，或被視為品行不端、道德有缺，那么他所生活的村莊人際網(wǎng)絡(luò)中的人都會知道，這將直接導(dǎo)致他社會地位的下降，并且也會使他喪失很多發(fā)展的機會，甚至社區(qū)或者社會團體中的其他人通過斷絕交往的方式將此人“放逐于社會之外”，從而使得每個白褲瑤人都在習(xí)慣法范圍內(nèi)行動。從某種意義來說，習(xí)慣法主要是“自下而上”發(fā)揮作用，靠內(nèi)控性來運行的。對于習(xí)慣法的內(nèi)控性，著名西方社會法學(xué)家馬克斯•韋伯認為，習(xí)慣法的強制性可能比國家的強制性更有效果，即使習(xí)慣法的強制性僅僅采用的是“心理”的手段。田成有先生也曾這樣表述:“民間法的運行沒有外在強制力的保障，主要靠相關(guān)主體(農(nóng)民)對該規(guī)則的普遍認可，它的實施靠的是一種情感、良心的心理認同和價值取向的共同性以及社會典論，重視運用‘調(diào)解’的手段解決糾紛?！?/p>

二、總結(jié)

據(jù)此，白褲瑤習(xí)慣法的實施都有賴于白褲瑤人的內(nèi)心認同和價值取向的共同性，它實施的是一種“從下而上”的方式。當國家法“自上而下”作用于白褲瑤社會時，習(xí)慣法仍會“自下而上”發(fā)揮作用，民眾更愿意選擇適用自己的熟悉的行為規(guī)則，這種一上一下的碰撞，使得國家法與習(xí)慣法的沖突愈演愈烈。

作者：李遠龍趙知新單位：廣西民族法學(xué)研究院院長湖南萬里建設(shè)集團