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摘要：對(duì)于現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論，學(xué)界存在著主張維持現(xiàn)狀的“維持論”、主張修修補(bǔ)補(bǔ)的“改良論”和主張推倒重來(lái)的“重構(gòu)論”。目前，維持論日益式微、重構(gòu)論逐漸有力而改良論可謂似是而非。與從正面論證階層式的犯罪論體系較之我國(guó)平面的體系所具有的優(yōu)越性同樣重要，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們?cè)谡嬷鲝堉貥?gòu)犯罪構(gòu)成理論時(shí)所面臨的一個(gè)必需的理論課題。

關(guān)鍵詞：違法有責(zé)類型實(shí)質(zhì)的犯罪論刑法學(xué)說(shuō)問(wèn)題的思考體系的思考

Abstract

Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.

Keywords

thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration

在對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系的研討過(guò)程之中，有這樣一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論盡管存在一定的問(wèn)題，但是這些問(wèn)題并不是實(shí)質(zhì)性、根本性的，可以通過(guò)一些局部的調(diào)整來(lái)加以改進(jìn)，從而“我國(guó)犯罪構(gòu)成理論不必重構(gòu)”。這樣的主張，就對(duì)于現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論所采取的態(tài)度來(lái)看，既不同于主張維持現(xiàn)有理論現(xiàn)狀而無(wú)需做出改變的“維持說(shuō)”，也不同于主張對(duì)于現(xiàn)有理論推倒重來(lái)、用另外的犯罪成立理論取而代之（典型的備選答案是德日的“構(gòu)成要件該當(dāng)性-違法性-有責(zé)性”之三階層體系）的“重構(gòu)論”，表面上看來(lái)，既不保守也不激進(jìn)，姑且將其稱之為“改良論”。這種表現(xiàn)溫和的所謂改良論，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)也就是對(duì)于現(xiàn)在的犯罪成立理論進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ)。而就改良（修補(bǔ)）的具體方案來(lái)說(shuō)，又或多或少存在一定的區(qū)別。主張改良說(shuō)的論者大有人在，而清華大學(xué)黎宏教授新近的論文[1]則可以說(shuō)是改良說(shuō)的最新代表。

筆者在幾年前與梁根林教授合作的論文中，從對(duì)社會(huì)危害性理論的檢討和反思切入，已經(jīng)初步表達(dá)了重構(gòu)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的基本立場(chǎng)。[2]時(shí)至今日，筆者的立場(chǎng)更加明確，那就是，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論應(yīng)當(dāng)重構(gòu)。自然，系統(tǒng)的主張重構(gòu)論既需要從正面具體論證作為重構(gòu)之目標(biāo)選擇的三階層體系所賴以依存的基本原理、重構(gòu)犯罪構(gòu)成理論所具有的理論和現(xiàn)實(shí)意義[3]，也需要從反面在對(duì)于現(xiàn)有的各種基本立場(chǎng)進(jìn)行描述的基礎(chǔ)上解構(gòu)重構(gòu)論與維持論特別是與改良論之間的主要區(qū)別[4]，還需要在論證了階層式體系較之平面式體系所具有的優(yōu)越性的前提下，從側(cè)面具體論證為什么我們應(yīng)該選擇的是構(gòu)成要件該當(dāng)性-違法性-有責(zé)性的三階層體系而不是不法-責(zé)任的二階層體系或者行為-不法-責(zé)任的三階層體系或者行為-構(gòu)成要件該當(dāng)性-違法性-有責(zé)性的四階層體系等[5]。在此同時(shí)，就重構(gòu)論者的論爭(zhēng)對(duì)象來(lái)說(shuō)，應(yīng)該承認(rèn)改良論的主張較之維持論更為有力也更具迷惑性，因此，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們?cè)谡嬷鲝堉貥?gòu)犯罪構(gòu)成理論時(shí)所面臨的一個(gè)重要的理論課題。

一、改良論者認(rèn)為，德日犯罪體系論“體系上前后沖突”，“在有關(guān)違法性、有責(zé)性判斷上，有先入為主的傾向?！盵6]可是，事實(shí)真的如此嗎？

論者得出上述的結(jié)論的論據(jù)，是認(rèn)為“按照現(xiàn)在德日所流行的犯罪判斷過(guò)程三階段論，構(gòu)成要件該當(dāng)性是認(rèn)定違法性和有責(zé)性的事實(shí)依據(jù)，行為只要符合構(gòu)成要件，原則上就可以積極地推定其具有違法性和有責(zé)性，而在違法性和有責(zé)性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責(zé)行為就夠了。”因此，“由于構(gòu)成要件是違法性和有責(zé)性的類型，換言之，符合構(gòu)成要件的行為就可以說(shuō)具有違法性和有責(zé)性，在尚未說(shuō)明什么是違法和有責(zé)之前，就說(shuō)符合構(gòu)成要件的行為是違法、有責(zé)行為，這樣，在違法和有責(zé)這種本屬價(jià)值判斷的問(wèn)題上，豈不是也存在先入為主的嫌疑嗎？”[7]

在日本，構(gòu)成要件的違法有責(zé)行為類型說(shuō)的觀點(diǎn)大概是源自小野清一郎博士所提倡的構(gòu)成要件論，而采納這樣的違法有責(zé)類型說(shuō)的則有團(tuán)藤重光、大塚仁、莊子邦雄、藤木英雄、吉川經(jīng)夫、香川達(dá)夫、板倉(cāng)宏、大谷實(shí)、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法學(xué)者從來(lái)沒(méi)有斷絕過(guò)對(duì)于構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說(shuō)的批評(píng)。比如，將構(gòu)成要件理解為違法·有責(zé)類型的話，將故意·過(guò)失作為責(zé)任要素納入到構(gòu)成要件之中就有疑問(wèn)的。平野龍一博士對(duì)此批評(píng)道，“這樣的‘構(gòu)成要件’，已經(jīng)失去了作為犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以說(shuō)是構(gòu)成要件的理論的崩壞。不僅如此，采納這樣的構(gòu)成要件論的話，因?yàn)楣室狻み^(guò)失這樣的主觀的要素從一開(kāi)始就被納入考慮范圍，就會(huì)陷入‘全體的考察’，罪刑法定主義的機(jī)能就變得最小。而且要是故意本身屬于構(gòu)成要件的話，構(gòu)成要件就不能成為故意的認(rèn)識(shí)的‘對(duì)象’，由此構(gòu)成要件也就失去了故意的規(guī)制機(jī)能?！逼揭暗牡茏?、東京大學(xué)山口厚教授也指出，將構(gòu)成要件理解為違法·有責(zé)行為類型的話，“這里，構(gòu)成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的積極的成立要件的總體（犯罪的成立要件總體之中除去阻卻其成立的事由），構(gòu)成要件失去了作為獨(dú)立的犯罪成立要件的意味。而且，這里違法要素與責(zé)任要素的區(qū)別變得非常曖昧，具有了將兩者混淆而進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷的危險(xiǎn)。這里，將犯罪的實(shí)質(zhì)的成立條件分為違法性與責(zé)任，其各自的背后具有不同的原理，是一種分析的考慮，而將構(gòu)成要件理解為違法·有責(zé)類型的話，則妨礙了這種初衷，會(huì)導(dǎo)致倒霉的‘全體的考察’，是不妥當(dāng)?shù)??！盵9]同樣持結(jié)果無(wú)價(jià)值立場(chǎng)的內(nèi)藤謙教授也認(rèn)為，將構(gòu)成要件作為違法·有責(zé)行為類型的時(shí)候，作為有責(zé)行為類型，即便是故意·過(guò)失被包含于其中，責(zé)任能力、違法性的意識(shí)這樣的責(zé)任要素也沒(méi)有類型化到構(gòu)成要件之中。從而，與違法要素被全面的類型化的違法行為類型同樣的意義上，能否說(shuō)與此對(duì)等的所謂的有責(zé)行為類型，是有疑問(wèn)的。這樣，大概也就不能說(shuō)是構(gòu)成要件像具有違法推定（推測(cè)）機(jī)能一樣的意義上，也具有責(zé)任推定機(jī)能了。[10]針對(duì)構(gòu)成要件的違法·有責(zé)行為類型說(shuō)，同樣主張結(jié)果無(wú)價(jià)值的大阪市立大學(xué)教授淺田和茂提出了如下的批評(píng)。他指出，確實(shí)，“犯罪類型”雖然屬于將違法·有責(zé)的行為予以類型化的存在，但是在作為刑法評(píng)價(jià)的第一階段的“構(gòu)成要件”來(lái)說(shuō)，犯罪體系方面的從形式到實(shí)質(zhì)、從客觀到主觀這一順序是必須予以維持的。而且，在違法有責(zé)行為類型說(shuō)的基礎(chǔ)上，理論地說(shuō)來(lái)，就變成了不僅肯定構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能、而且也應(yīng)該肯定其責(zé)任推定機(jī)能，但是，連構(gòu)成要件的責(zé)任推定機(jī)能也承認(rèn)卻是做得過(guò)頭了（至少責(zé)任能力的推定是無(wú)法發(fā)揮作用的）。而且，在這一立場(chǎng)這里，由于將違法與責(zé)任同列予以觸及，就使得責(zé)任的判斷僅加諸于該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為這一點(diǎn)，變得不鮮明了。[11]

事實(shí)上，對(duì)于此等構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說(shuō)的批判，不僅存在于結(jié)果無(wú)價(jià)值論者（如前引平野、內(nèi)藤、山口、淺田諸教授的批評(píng)）之中，也存在于行為無(wú)價(jià)值論者之中。如有批評(píng)認(rèn)為，將構(gòu)成要件作為責(zé)任的類型幾乎是沒(méi)有意義的，而且，與就違法性來(lái)說(shuō)對(duì)違法性阻卻事由的存否進(jìn)行消極的判斷同樣，就責(zé)任來(lái)說(shuō)，并不意味著責(zé)任只根據(jù)責(zé)任阻卻事由的存否的判斷來(lái)確定，構(gòu)成要件該當(dāng)性應(yīng)該被視為不推定責(zé)任（福田平教授的看法）；也有批評(píng)認(rèn)為，構(gòu)成要件，不具有與違法類型對(duì)等的意義上的責(zé)任類型的意義（西原春夫教授的看法）。[12]日本當(dāng)代行為無(wú)價(jià)值二元論的代表學(xué)者井田良教授認(rèn)為，確實(shí)，主張違法有責(zé)類型說(shuō)，在構(gòu)成要件之中，考慮責(zé)任非難的可能性以限定構(gòu)成要件的范圍是有理由的，但是，“第一，像責(zé)任能力這樣的重要的責(zé)任要素，將之作為構(gòu)成要件要素來(lái)考慮是不可能的，而且認(rèn)定了構(gòu)成要件該當(dāng)性即可賦予責(zé)任以基礎(chǔ)，這樣的論理的推定關(guān)系也不存在。第二，要是也認(rèn)可了構(gòu)成要件和責(zé)任之間的密不可分的關(guān)系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一攬子判斷的危險(xiǎn)，將犯罪要件予以三分的意味將大打折扣。第三，在構(gòu)成要件該當(dāng)性的階段即不僅考慮違法要素亦考慮責(zé)任要素，就混同了違法性與有責(zé)性，在體系上，與責(zé)任的存否相獨(dú)立的違法性之有無(wú)的確定（客觀的違法性論）將變得不可能。這樣看來(lái)，將構(gòu)成要件理解為違法類型而不同時(shí)理解為責(zé)任類型的見(jiàn)解是妥當(dāng)?shù)??！盵13]上述井田教授對(duì)違法有責(zé)類型說(shuō)的批判與平野、山口教授等的批判理由大致類似，這形象而又論理地說(shuō)明，無(wú)論是堅(jiān)持結(jié)果無(wú)價(jià)值還是堅(jiān)持行為無(wú)價(jià)值（二元論），將構(gòu)成要件理解為違法有責(zé)類型的觀點(diǎn)，都是有問(wèn)題的。

回過(guò)頭來(lái)再看我國(guó)學(xué)者（改良論者）對(duì)于德日犯罪論體系“前后沖突”、“先入為主”等的批評(píng)。無(wú)疑，這樣的批評(píng)是建立在構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說(shuō)的基礎(chǔ)上的。但是，第一，就對(duì)構(gòu)成要件理解的學(xué)說(shuō)史而言，是先有構(gòu)成要件的行為類型說(shuō)（貝林），后有違法類型說(shuō)（麥茲格），最后才有違法有責(zé)類型說(shuō)（小野清一郎）。違法有責(zé)類型說(shuō)盡管在日本至今仍然十分有力，卻并非學(xué)說(shuō)中的唯一，甚至也未必能夠稱得上是通說(shuō)。就是說(shuō)，就日本來(lái)說(shuō)，主張構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說(shuō)只是日本刑法學(xué)中的一部分學(xué)說(shuō)（盡管有力）而非全部，以此一部分學(xué)說(shuō)來(lái)論證階層式體系“前后沖突”、“先入為主”，未免以偏概全。第二，構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說(shuō)已經(jīng)受到了日本的不同時(shí)代（平野、內(nèi)藤、福田、西原等為一代，山口、淺田、井田等為一代）、不同立場(chǎng)（平野、內(nèi)藤、山口、淺田持結(jié)果無(wú)價(jià)值立場(chǎng)，福田、西原、井田持行為無(wú)價(jià)值立場(chǎng)）的多位著名學(xué)者的批駁。這些有識(shí)之士的以上對(duì)于構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說(shuō)的批評(píng)，足以引導(dǎo)我們走向?qū)τ诘氯针A層式犯罪論體系的全面認(rèn)識(shí)。第三，就構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說(shuō)與犯罪論體系的建構(gòu)來(lái)說(shuō)，即便這里改良論者的詰難在一定意義上是有道理的（其詰難實(shí)際上與前述日本學(xué)者對(duì)于違法有責(zé)行為類型說(shuō)的批評(píng)在路徑上是一致的），這也只能引導(dǎo)我們放棄構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說(shuō)而轉(zhuǎn)而選擇構(gòu)成要件的行為類型說(shuō)（主張者如內(nèi)田文昭教授、曾根威彥教授等）或者違法類型說(shuō)（主張者如平野、山口等相當(dāng)部分學(xué)者），而不能因噎廢食地就此否定三階層的犯罪論體系本身。

二、改良論者認(rèn)為，“可以說(shuō)，國(guó)內(nèi)一些學(xué)者所推崇備至的通過(guò)層層進(jìn)逼的方式，縮小犯罪包圍圈的理想，在德日國(guó)家，已經(jīng)是昨日黃花，不復(fù)存在了?！盵14]可是，事實(shí)真的如此嗎？

筆者完全不懂德語(yǔ)，對(duì)于這樣的“通過(guò)層層進(jìn)逼的方式縮小犯罪包圍圈”的犯罪論體系在德國(guó)的現(xiàn)狀如何無(wú)從也不想借助翻譯的資料作更多的評(píng)價(jià)，但是至少在日本來(lái)說(shuō)，改良論者的上述“昨日黃花，不復(fù)存在”的論斷恐怕是難以成立的。退一步說(shuō)，即便是論者所舉的前田雅英教授的“構(gòu)成要件，從違法性的角度來(lái)看，必須是客觀上伴有值得刑罰處罰的害惡的行為類型；從主觀角度來(lái)看，必須是現(xiàn)在的日本國(guó)民認(rèn)為可以譴責(zé)的主觀事實(shí)，如故意過(guò)失或者特定目的等”這樣的所謂的“充斥價(jià)值判斷的論述”能夠說(shuō)明在他的教科書中“只是保留了一個(gè)當(dāng)初的三階段的大體框架，但是在內(nèi)容上卻完全偏離了當(dāng)初的設(shè)想”，這也不過(guò)是前田教授等個(gè)別學(xué)者的論斷，恐怕不能代表日本刑法學(xué)相應(yīng)問(wèn)題的全貌。實(shí)際上，前田教授所主張的體現(xiàn)于上述論述的所謂“實(shí)質(zhì)的犯罪論”在日本不過(guò)是一種有力說(shuō)而非通說(shuō)，而且連前田教授自己都承認(rèn)他的學(xué)說(shuō)在實(shí)務(wù)界的影響要比在學(xué)界的影響大得多。日本的傳統(tǒng)的犯罪論體系，在構(gòu)成要件論、違法論的階段不區(qū)別故意犯與過(guò)失犯（不承認(rèn)構(gòu)成要件的故意過(guò)失），而客觀地予以判斷（而就行為論是否前置于構(gòu)成要件論來(lái)說(shuō)，存在著見(jiàn)解的分歧），構(gòu)成要件論是討論事實(shí)（行為·結(jié)果·因果關(guān)系等）的構(gòu)成要件論；違法論則區(qū)別違法性阻卻事由的事實(shí)的前提以及違法的評(píng)價(jià)，而責(zé)任論則以責(zé)任能力為前提，作為責(zé)任的種類區(qū)別故意和過(guò)失，并且作為責(zé)任阻卻事由加上期待不可能性，就是這樣的一種構(gòu)成。堅(jiān)持這樣的傳統(tǒng)的犯罪論體系的代表性學(xué)者，老一輩的有瀧川幸辰教授、平野龍一教授、中山研一教授、內(nèi)藤謙教授等，中青年的學(xué)者則有山口厚教授、淺田和茂教授等（在此行為是否屬于獨(dú)立的階層的問(wèn)題暫且予以忽略）。單說(shuō)在日本非常有力的“結(jié)果無(wú)價(jià)值＋構(gòu)成要件的違法類型說(shuō)”的大批論者那里，三階層之間的分工是極為明確的，從形式到實(shí)質(zhì)，從事實(shí)到價(jià)值，從客觀到主觀，這樣的簡(jiǎn)明的和傳統(tǒng)的犯罪論體系，不但沒(méi)有成為“昨日黃花，不復(fù)存在”，而且是得到了有力的堅(jiān)持和精當(dāng)?shù)陌l(fā)展。

三、改良論者認(rèn)為，德日刑法學(xué)的教科書中，“各種學(xué)說(shuō)，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來(lái)，叫人眼花繚亂?！盵15]對(duì)此，應(yīng)該如何理解？

在這里，論者所說(shuō)的德日刑法學(xué)的教科書中“各種學(xué)說(shuō)，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來(lái)，叫人眼花繚亂”的論斷，在事實(shí)的層面上說(shuō)來(lái)是沒(méi)有問(wèn)題的。關(guān)鍵是，對(duì)于這樣的事實(shí)應(yīng)該如何作出價(jià)值上的判斷？在我看來(lái)，論者對(duì)于德日學(xué)說(shuō)“泛濫”的批判，其實(shí)反而映襯著中國(guó)刑法學(xué)累積不足的欠缺。中國(guó)刑法學(xué)對(duì)于各個(gè)問(wèn)題，特別是總論問(wèn)題的研究，慣常是常套的“主觀說(shuō)”、“客觀說(shuō)”或者標(biāo)榜所謂主客觀相統(tǒng)一的似是而非的“折衷說(shuō)”，而往往缺乏對(duì)于相應(yīng)問(wèn)題的深入探討。比如說(shuō)在對(duì)待緊急避險(xiǎn)的行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題上，違法阻卻說(shuō)和責(zé)任阻卻說(shuō)的區(qū)分顯然有助于對(duì)于對(duì)象的認(rèn)識(shí)和對(duì)于結(jié)論的把握。緊急避險(xiǎn)行為的正當(dāng)化依據(jù)，在不區(qū)分違法和責(zé)任的體系中，也就沒(méi)有所謂的違法減少說(shuō)與責(zé)任減少說(shuō)（以及違法責(zé)任減少說(shuō)）之間的對(duì)立，這樣，也就必然妨礙了我們對(duì)于緊急避險(xiǎn)的法律評(píng)價(jià)之認(rèn)識(shí)，從而也就妨害了對(duì)于緊急避險(xiǎn)行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題的把握。而與此相對(duì)，在犯罪論體系中明確區(qū)分違法和責(zé)任時(shí)，將緊急避險(xiǎn)區(qū)分為正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)（作為違法阻卻事由的緊急避險(xiǎn)）和免責(zé)的緊急避險(xiǎn)[16]（作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn)）[17]，則盡管兩者都屬于不可罰的行為，但是對(duì)于屬于違法阻卻事由的行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，而對(duì)于屬于責(zé)任則卻事由的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)則是可能的。可以說(shuō)，這里，論者所批評(píng)的各種學(xué)說(shuō)、理論的“鋪天蓋地”、“眼花繚亂”，恰恰是我們所欠缺的。正是諸多理論學(xué)說(shuō)的存在，深化了我們對(duì)于問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，也為對(duì)于具體問(wèn)題的解決提供了更多的可供選擇的方案。這里，這個(gè)所謂的“學(xué)說(shuō)泛濫”的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上也就是刑法學(xué)理論學(xué)說(shuō)的精致或粗放的問(wèn)題。對(duì)此，筆者同意陳興良教授的如下論斷，“精細(xì)不是過(guò)錯(cuò)，過(guò)分精細(xì)才是過(guò)錯(cuò)。但對(duì)于刑法學(xué)這樣一個(gè)關(guān)乎公民生殺予奪的學(xué)科來(lái)說(shuō)，過(guò)分精細(xì)之過(guò)錯(cuò)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于粗放之過(guò)錯(cuò)。因此，沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)精細(xì)的我國(guó)刑法學(xué)，是沒(méi)有資格指責(zé)大陸法系刑法學(xué)過(guò)分精細(xì)的。”[18]誠(chéng)哉斯言。

四、改良論者認(rèn)為，“有的日本學(xué)者就直接采用了和我國(guó)平面式犯罪構(gòu)成體系一樣的犯罪判斷體系?！薄斑@可以說(shuō)是對(duì)德日傳統(tǒng)的犯罪判斷體系進(jìn)行反思的結(jié)果。”[19]對(duì)此，應(yīng)該如何理解？

誠(chéng)然如改良論者所說(shuō)，“有的日本學(xué)者就直接采用了和我國(guó)平面式犯罪構(gòu)成體系一樣的犯罪判斷體系?！钡牵聦?shí)上在日本采納了“四要件的平面的犯罪論體系”的，不過(guò)是個(gè)別研究者出于個(gè)人的經(jīng)歷的一種學(xué)術(shù)偏好而已。的確，夏目文雄（1929-，曾任愛(ài)知大學(xué)法學(xué)部教授，現(xiàn)為該校名譽(yù)教授）、上野達(dá)彥（1947-，三重大學(xué)人文學(xué)部教授）合著的《犯罪概說(shuō)》（敬文堂，1992年版）和此后的幾乎沒(méi)有明顯變化的合著《刑法學(xué)概說(shuō)（總論）》（敬文堂，2004年）確實(shí)采用了四要件的體系。但是，縱觀以上兩書，并非是在對(duì)兩種不同的體系進(jìn)行優(yōu)劣評(píng)判的基礎(chǔ)上作出的取舍選擇，而是在介紹了犯罪構(gòu)成要件的理論歷史之后，徑直采納了四要件的論說(shuō)方式（其論說(shuō)順序兩書一貫，是客體-主體-客觀方面-主觀方面）。對(duì)于采納平面四要件體系的理由，只是在前言之中指出，這是因?yàn)椤敖陙?lái)的刑法學(xué)展開(kāi)了基于極為綿密的規(guī)范論理學(xué)的刑法理論。但是，其過(guò)于形式主義的方向大概也使得刑法學(xué)的全體變得難以預(yù)料?，F(xiàn)在，在講解刑法學(xué)的時(shí)候，我們痛感到有必要能夠俯視其全體。采納像本書這樣的犯罪論構(gòu)成的教科書未必多，今后，至少，要是能成為針對(duì)規(guī)范主義刑法學(xué)的反省的話，就很榮幸了?！盵20]實(shí)際上，這樣的一種問(wèn)題意識(shí)，就是認(rèn)為分析的、論理的思考妨害了對(duì)于“刑法學(xué)全體”的認(rèn)識(shí)，從而為了能夠“俯視刑法學(xué)的全體”，而主張所謂的“全體的思考”，從而采納了平面的四要件的體系。但是，如論者指出，這種“全體的考察”卻內(nèi)涵著將刑事司法直觀化、感性化的危險(xiǎn)，這一點(diǎn)是需要注意的。[21]

不僅對(duì)于分析的思考和體系的考察的青睞、對(duì)于全體的考察的警惕使得我們對(duì)于以上的采納四要件體系的主張持排斥的態(tài)度，而且，坦率一點(diǎn)說(shuō)，以上兩位研究者在日本刑法學(xué)界更多不過(guò)是處在邊緣的形態(tài)而從未對(duì)主流的日本刑法學(xué)知識(shí)系統(tǒng)產(chǎn)生過(guò)實(shí)質(zhì)性的影響。較以上兩位更為著名的、也為我國(guó)刑法學(xué)者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究蘇聯(lián)刑法學(xué)[22]，而自己在教科書[23]中仍然堅(jiān)定地采納了階層式的犯罪論體系（只不過(guò)中山主張行為是獨(dú)立的階層，從而采納了四階層的體系）。以上事實(shí)也可以直觀地說(shuō)明，以個(gè)別的日本學(xué)者采納了四要件的犯罪論體系來(lái)論證日本學(xué)界“嘗試突破傳統(tǒng)的唯體系論的馬首是瞻的傾向，考慮建立以解決問(wèn)題為中心的犯罪論體系”，恐怕是難以立足的。[24]

五、改良論者認(rèn)為，德日犯罪體系論“有唯體系論的傾向，偏離了現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐?！薄霸诘氯?，刑法學(xué)者的研究精力，很大程度上不得不投入到體系的建構(gòu)上，而不是具體問(wèn)題的研究上?！盵25]對(duì)此，應(yīng)該怎樣認(rèn)識(shí)？

這里，論者實(shí)際上提到了體系的思考與問(wèn)題的思考的辯證關(guān)系問(wèn)題。在建構(gòu)犯罪論的體系之際，明確問(wèn)題的思考與體系的思考之間的關(guān)系，確實(shí)是具有相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性和重大的意義的。那么，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該怎樣理解和認(rèn)識(shí)呢？

一）對(duì)“體系的思考”的反省和“問(wèn)題的思考”的提出

確實(shí)，偏重體系的話，就會(huì)過(guò)分拘泥于概念的明確化和體系的整合性，推導(dǎo)出不利于現(xiàn)實(shí)的結(jié)論來(lái)。這種傾向，在重視體系的德國(guó)刑法學(xué)中，尤為明顯。因此，“二戰(zhàn)”以后，德國(guó)的刑法學(xué)者中開(kāi)始出現(xiàn)對(duì)偏重體系的傾向進(jìn)行反思的見(jiàn)解。1957年，德國(guó)刑法學(xué)者韋登博格（Wurtenberger）指出，學(xué)術(shù)研究之中存在著體系的思考（Systemdenken）與問(wèn)題的思考（Problemdenken）之間的對(duì)立，并且認(rèn)為德國(guó)刑法學(xué)幾乎是偏重于體系的思考。[26]在日本，也有學(xué)者在“從體系的思考到問(wèn)題的思考演變”的氣氛之下，強(qiáng)調(diào)同體系的整合性相比，應(yīng)當(dāng)更加尊重解決問(wèn)題的具體的妥當(dāng)性。如日本著名刑法學(xué)者平野龍一博士于1966年認(rèn)為，日本刑法學(xué)之中也存在著這樣的傾向。[27]平野主張，為了體系的體系是沒(méi)有意義的，刑法學(xué)必須是對(duì)于現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題能夠有效予以解決，也就要求從體系的思考到問(wèn)題的思考的轉(zhuǎn)換。[28]平野之后的學(xué)者也認(rèn)為，“一直以來(lái)，‘是體系的思考還是問(wèn)題的思考’或者‘從體系的思考到問(wèn)題的思考’這樣的問(wèn)題被屢屢提及，促進(jìn)了對(duì)于從來(lái)所偏重的體系思考的充分反省?！盵29]人們開(kāi)始對(duì)體系論思考的產(chǎn)物——或者說(shuō)體系論本身——在理論刑法上應(yīng)該具有怎樣的意義進(jìn)行重新反思。

（二）問(wèn)題的思考不能否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性

但是，體系的思考畢竟是必不可少的。將犯罪的要件分解為“行為、構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”大致上是沒(méi)有疑義的，但是對(duì)于這些要素如何進(jìn)行體系化則存有爭(zhēng)議?！熬托谭▽W(xué)來(lái)說(shuō)，可以認(rèn)為，貫徹論理的整合性、樹立沒(méi)有矛盾的犯罪論體系是學(xué)者的使命所在。”[30]因此，就日本刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，繼受縝密的理論刑法學(xué)在某種意義上就可謂是當(dāng)然的歸結(jié)?！暗?，一旦將這樣的思考極端地推進(jìn)的話，就會(huì)成為追求‘為了體系的體系’，有陷入紙上談兵的危險(xiǎn)。是‘體系的思考’還是‘問(wèn)題的思考’的見(jiàn)解的不同，就是圍繞著這一點(diǎn)展開(kāi)的。但是，另一方面，將關(guān)乎犯罪成否的諸要件納入到犯罪論的體系之中，在犯罪成否之認(rèn)定的場(chǎng)合，從法官的恣意的判斷中致力于對(duì)于被告人的人權(quán)保障，這絕對(duì)不是沒(méi)有理由的?！盵31]

就是說(shuō)，問(wèn)題的思考，并不否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性。將和是否成立犯罪有關(guān)的問(wèn)題全部列入體系性的框架之中以得出結(jié)論的方法，對(duì)于排除判斷者的任意性來(lái)說(shuō)，是最合適的方法。

就體系思考的重要性來(lái)說(shuō)，首先，不以任何體系思考為前提就不能找到解決“問(wèn)題”的路徑；再者，盡管不容否認(rèn)，由純粹的體系的論據(jù)出發(fā)的議論常常缺乏說(shuō)服力，但是體系論層次上（比如一定的阻卻事由是違法阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由）的理論檢討還是必不可少的。最后，在問(wèn)題得到了一定的解決的時(shí)候，對(duì)于類似的事例的過(guò)去的解決或者是將來(lái)應(yīng)該的解決是否矛盾這一點(diǎn)也是必須考慮的。檢討事例解決之間的相互的體系的關(guān)系，對(duì)各自對(duì)事例的解決方案予以整合，力圖使其不產(chǎn)生論理的、價(jià)值的矛盾，這也是平等原則的要求，是法治的精髓所在。所以說(shuō)，由問(wèn)題的思考出發(fā)，體系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“當(dāng)然，這里的‘體系’不是排斥問(wèn)題的思考的，不如說(shuō)我們是將問(wèn)題的思考作為前提，根據(jù)新出現(xiàn)的問(wèn)題（以及更進(jìn)一步的價(jià)值觀的變遷）不斷的修正、補(bǔ)充原來(lái)的體系。對(duì)于全部的事例都可以演繹出妥當(dāng)?shù)慕鉀Q結(jié)論這樣的封閉的、完結(jié)的體系是不存在的……不但是現(xiàn)階段的犯罪論的體系做不到這一點(diǎn)，就是將來(lái)的體系也是如此?！盵33]犯罪論的首先的課題就在于，在對(duì)得以考慮的全部的事例的類型予以把握的基礎(chǔ)上，探究其相互之間不矛盾的實(shí)質(zhì)的解決的標(biāo)準(zhǔn)。所以可以說(shuō)，問(wèn)題的思考是研究的起點(diǎn)，體系的思考是研究的歸結(jié)。從問(wèn)題的思考到體系的思考的提升，就是相關(guān)者的討論之介入以達(dá)成事件解決的合意的過(guò)程?？梢哉f(shuō)，問(wèn)題的思考盡管是在既定的“體系”之內(nèi)完成的，卻又是在對(duì)這種體系試圖糾偏、不斷拷問(wèn)的過(guò)程中進(jìn)行的，最終得出的結(jié)論使得具體事例解決中綜合了不同的討論并且反饋于體系，對(duì)原來(lái)的體系修枝剪葉，并在一定意義上固定為新的體系?！皬膯?wèn)題的思考到體系的思考”，“貫通問(wèn)題的思考與體系的思考”這樣的研究范式，是值得推而廣之的[34]，而且，“在體系性思考和問(wèn)題性思考之間進(jìn)行綜合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的?！盵35]

（三）“唯體系論的傾向”？——對(duì)于改良論者的回答

對(duì)于改良論者提出的德日刑法學(xué)的犯罪體系論中存在的“唯體系論的傾向”，來(lái)看看當(dāng)下的日本一線學(xué)者是如何看待的。立命館大學(xué)法學(xué)部教授松宮孝明（1958-）指出，在日本的刑法學(xué)中，傳統(tǒng)上，由于追求體系的、精致的理論構(gòu)成，不太在意對(duì)具體問(wèn)題的解決，乍看上去似乎是忽略了“問(wèn)題的思考”的“體系的思考”。但是，概覽有關(guān)日本刑法總論的理論，就會(huì)覺(jué)得得出前述的結(jié)論是有疑問(wèn)的。在日本刑法中，體系的思考并沒(méi)有妨礙問(wèn)題的思考。[36]大阪市立大學(xué)教授淺田和茂（1947-）也認(rèn)為，“確實(shí)，炫耀體系的美學(xué)絕對(duì)不是刑法學(xué)的任務(wù)。但是，對(duì)于犯罪的成立要件予以整序、構(gòu)成不存在前后矛盾的體系，將犯罪是什么予以明確，對(duì)于各個(gè)犯罪的成立要件的內(nèi)容予以確定，這是不可欠缺的工作，以此為前提，對(duì)于現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題的處理也是必要的。體系的思考與問(wèn)題的思考不是相互對(duì)立的，經(jīng)過(guò)兩者之間的反饋與互動(dòng)，大概也就能帶來(lái)適切的體系和問(wèn)題的解決?！盵37]因此，概括起來(lái)可以說(shuō)，沒(méi)有體系就沒(méi)有學(xué)問(wèn)，另外，在重視具體的妥當(dāng)性的時(shí)候，也容易忽視刑法的保障機(jī)能。解決問(wèn)題的思考，應(yīng)只看作為對(duì)偏重體系的學(xué)問(wèn)傾向提出的警示而已。[38]

而且，在我看來(lái)，對(duì)于當(dāng)代中國(guó)的犯罪論體系建構(gòu)來(lái)說(shuō)，問(wèn)題不在于體系的思考之后出于問(wèn)題的思考的反省，而在于體系的思考建立本身。就像一個(gè)已經(jīng)現(xiàn)代化了的國(guó)家正在反省諸如老齡化、少子化等后現(xiàn)代的問(wèn)題，而我國(guó)首先需要面對(duì)的，則是現(xiàn)代化本身的問(wèn)題。這樣來(lái)看的話，那么所謂的“唯體系論”的問(wèn)題，和前面所說(shuō)的對(duì)于所謂“學(xué)說(shuō)泛濫”的問(wèn)題一樣，特別是對(duì)當(dāng)下的我國(guó)學(xué)界來(lái)說(shuō)，可以認(rèn)為是一個(gè)偽問(wèn)題。

[1]黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。

[2]梁根林、付立慶：《刑事領(lǐng)域違法性的沖突及其救濟(jì)——以社會(huì)危害性理論的檢討與反思為切入》，載陳興良主編《刑事法評(píng)論》第10卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁(yè)以下。

[3]對(duì)此，請(qǐng)參見(jiàn)付立慶：《重構(gòu)我國(guó)犯罪成立理論的正面展開(kāi)：基本依托和意義所在》（未刊稿）。

[4]對(duì)此，請(qǐng)參見(jiàn)付立慶：《犯罪構(gòu)成理論體系改造研究的現(xiàn)場(chǎng)敘事——兼對(duì)一種改良論主張的若干評(píng)論》（未刊稿）。

[5]對(duì)此，請(qǐng)參見(jiàn)付立慶：《重構(gòu)我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的目標(biāo)定位——二階層、三階層還是四階層？》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第309頁(yè)以下。

[6]黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第39-40頁(yè)。

[7]黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第39-40頁(yè)。

[8]關(guān)于西田采納了違法有責(zé)類型說(shuō)，可參見(jiàn)西田典之：《刑法總論》，弘文堂，2006年版；關(guān)于佐伯采納了違法有責(zé)類型說(shuō)，可參見(jiàn)佐伯仁志：《構(gòu)成要件論》，載《法學(xué)教室》2004年第6期，第34頁(yè)；至于上述其他學(xué)者采納了違法有責(zé)類型說(shuō)，可參見(jiàn)山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第151頁(yè)。

[9]山口厚：《刑法總論》，有斐閣，2005年補(bǔ)訂版，第28-29頁(yè)。對(duì)于違法有責(zé)類型說(shuō)，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘教授也認(rèn)為，果然如此的話，“則構(gòu)成要件已成為犯罪類型，而構(gòu)成要件論幾與犯罪論無(wú)異矣?！辈潭浙懀骸缎谭傉摗沸抻喫陌妫駮?，2000年版，第138頁(yè)。

[10]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（上）》，有斐閣，1983年版，第187頁(yè)。

[11]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂，2005年版，第116頁(yè)。

[12]參見(jiàn)山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第152頁(yè)。

[13]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂，2005年版，第7頁(yè)。

[14]黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第41頁(yè)。

[15]黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第42頁(yè)。

[16]緊急避險(xiǎn)的行為是多種多樣的，比如保全法益與損害法益價(jià)值相等的場(chǎng)合，比如保全法益與損害法益都是生命或者身體的場(chǎng)合等等。與我國(guó)的平面式犯罪構(gòu)成理論以及社會(huì)危害性理論相關(guān)，將緊急避險(xiǎn)籠統(tǒng)地看作是“排除社會(huì)危害性”的行為可能是過(guò)于簡(jiǎn)單化的。

[17]這種區(qū)分可能是刑法規(guī)定上的區(qū)分，也可能是學(xué)理認(rèn)識(shí)上的區(qū)分，但是都以階層式地區(qū)分違法與責(zé)任為前提。需要說(shuō)明，包含“構(gòu)成要件”的此種“三階層體系”在立法之中也得到反映的，是比較晚近的事情。在德國(guó)明確地將可罰性阻卻事由二分為“不違法”的場(chǎng)合和“無(wú)責(zé)任”的場(chǎng)合的，是始于具有將緊急避險(xiǎn)二分之規(guī)定的1927年刑法草案，而實(shí)際上對(duì)之加以改正并且施行的則是1975年的刑法總則。而在日本，訂立于1907年的現(xiàn)行刑法之中并未將違法阻卻事由予以二分（這是因?yàn)樽鳛槠淠”镜牡聡?guó)刑法典的立法者此時(shí)尚未掌握將可罰性阻卻事由二分說(shuō)的立法技術(shù)），此后一直維持此種狀況至今，就連1974年的日本改正刑法草案之中，也未有這樣的二分規(guī)定。松宮孝明：《關(guān)于日本的犯罪體系論》，《立命館法學(xué)》，2005年第5號(hào)，第324-325頁(yè)。

[18]陳興良：《轉(zhuǎn)型與變革：刑法學(xué)的一種知識(shí)論的考察》，載陳興良、周光權(quán)著：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，代跋。

[19]黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第44頁(yè)。

[20]參見(jiàn)夏目文雄與上野達(dá)彥合著的《犯罪概說(shuō)》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法學(xué)概說(shuō)（總論）》（敬文堂，2004年）兩書的前言部分。

[21]參見(jiàn)平野龍一：《刑法總論І》，有斐閣，1972年版，第88頁(yè)。

[22]其在此領(lǐng)域的代表作主要包括《蘇維埃刑法論·第1分冊(cè)·犯罪論》，宮崎升、中山研一譯，法務(wù)省刑務(wù)局，1964年版；《蘇維埃刑法：本質(zhì)與課題》，中山研一著，慶應(yīng)通信，1972年增補(bǔ)版；《馬克思主義與刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田寬譯，成文堂，1979年版。

[23]中山研一：《刑法總論》，成文堂，1982年版。

[24]黎宏教授還認(rèn)為，前田雅英教授的“以構(gòu)成要件為中心，首先論述客觀的構(gòu)成要件，之后討論正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為之類的客觀的正當(dāng)化事由，之后再討論責(zé)任的犯罪論體系，實(shí)際上與我國(guó)的平面的犯罪論體系有相近之處。”黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第44頁(yè)。對(duì)于這樣的判斷是否可以成立，筆者也表示懷疑。

[25]黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第42頁(yè)。

[26]參見(jiàn)平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，東京大學(xué)出版會(huì)，1966年版，第247頁(yè)。

[27]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，東京大學(xué)出版會(huì)，1966年版，第247頁(yè)。

[28]參見(jiàn)平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，東京大學(xué)出版會(huì)，1966年版，第247頁(yè)以下。

[29]仲地哲哉：“構(gòu)成要件論”，載中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》（第一卷·刑法的基礎(chǔ)理論），成文堂，1977年版，第231頁(yè)。

[30]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁(yè)。

[31]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁(yè)。

[32]關(guān)于體系性思考的優(yōu)點(diǎn)，可參見(jiàn)駱克信：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第126-128頁(yè)。同時(shí)，駱克信教授也指出了體系性思考存在著多方面的危險(xiǎn)。見(jiàn)同書第128-131頁(yè)。

[33]井田良：“體系的思考與問(wèn)題的思考”，載《法學(xué)教室》第102號(hào)，第83頁(yè)。

[34]1995年，張明楷教授在評(píng)價(jià)平野龍一博士的刑法學(xué)術(shù)思想的時(shí)候曾經(jīng)指出：“我國(guó)的刑法學(xué)體系并不完善，無(wú)疑需要建立符合中國(guó)國(guó)情的刑法學(xué)體系。但我國(guó)正在進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，新的犯罪現(xiàn)象不斷產(chǎn)生，刑事司法中存在許多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。我們既需要‘體系的思考’，也需要‘問(wèn)題的思考’?！眳⒁?jiàn)李海東主編：《日本刑事法學(xué)者》（上），（中國(guó)）法律出版社、（日本）成文堂聯(lián)合出版，1995年版，第293頁(yè)。

[35]駱克信：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第132頁(yè)。

[36]松宮孝明：《刑法總論講義》（第3版），成文堂，2004年版，第298頁(yè)。盡管此后松宮也曾認(rèn)為“象征著‘體系的思考’和‘問(wèn)題的思考’的分裂的日本刑法學(xué)的動(dòng)向，可能會(huì)遺憾地被（中國(guó)的同行）作為‘反面教材’所接受”（松宮孝明：《關(guān)于日本的犯罪體系論》，《立命館法學(xué)》，2005年第5號(hào)，第331頁(yè)），但是，在我看來(lái)，那可能不過(guò)是在參加由中國(guó)山東大學(xué)舉辦的犯罪論體系的國(guó)際研討會(huì)時(shí)，作為客人的一種謙虛的自嘲罷了。

[37]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂，2005年版，第90頁(yè)。

[38]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年版，第71頁(yè)，注3。