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現(xiàn)行《證券法》沒有對上市公司收購進(jìn)行定義，這對于中國立法傳統(tǒng)來說，不可避免地將導(dǎo)致收購方式劃分標(biāo)準(zhǔn)上的混亂

現(xiàn)行《證券法》在法律責(zé)任的規(guī)定方面，比較明顯的缺陷是在責(zé)任承擔(dān)上以行政責(zé)任和刑事責(zé)任為主，少有民事責(zé)任的規(guī)定

中國現(xiàn)行《證券法》于1999年7月1日施行，從制定背景來看，該法是在總結(jié)1990年至1998年期間中國證券市場發(fā)展實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，吸取當(dāng)時國際上出現(xiàn)的金融危機(jī)的教訓(xùn)并體現(xiàn)當(dāng)時中央關(guān)于金融工作的重大決策的產(chǎn)物。這一背景決定了現(xiàn)行《證券法》中的許多制度和內(nèi)容都與國際證券市場的游戲規(guī)則相背離。因此，修改現(xiàn)行的《證券法》已經(jīng)是迫不及待了，這已成為證券界和法學(xué)界的共識。近日《證券法》修改提上議事日程，接下來的問題應(yīng)當(dāng)是，我們應(yīng)如何修改《證券法》？我們認(rèn)為，基于證券市場全球化的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地從與國際接軌的高度來修改《證券法》，而不應(yīng)過多地強(qiáng)調(diào)中國特色。從立法技術(shù)上看，應(yīng)當(dāng)剔除現(xiàn)行《證券法》中過時的制度、完善相關(guān)有缺陷的制度、引入新的有利于證券市場發(fā)展的制度。

大宗交易制度

所謂大宗交易，是指證券單筆買賣申報達(dá)到交易所規(guī)定的數(shù)額規(guī)模時，交易所采用的與通常交易方式不同的交易方式。目前上海、深圳證券交易所的交易規(guī)則確立了該項制度。但這是與中國現(xiàn)行《證券法》的規(guī)定是相悖的。因為大宗交易的達(dá)成以協(xié)商一致為手段，但《證券法》第三十三條明文規(guī)定：“證券在證券交易所掛牌交易，應(yīng)當(dāng)采用公開的集中競價交易方式。證券交易的集中競價應(yīng)當(dāng)實行價格優(yōu)先、時間優(yōu)先的原則?！?/p>

近年來，隨著中國證券市場的快速發(fā)展，投資者結(jié)構(gòu)逐步發(fā)生變化，機(jī)構(gòu)投資者日益成為市場交易的主體，無論是從其投資組合還是從交易行為的具體需求，急需有與之相適應(yīng)的新交易模式。此外，證券市場上兼并、收購等現(xiàn)象日益頻繁，大額股權(quán)的過戶需要市場為之提供安全快捷的通道。在市場不斷變化的形勢下，證券交易所現(xiàn)有的單一交易模式已無法滿足市場發(fā)展的需要。因此，確立大宗交易制度有利于中國證券市場的發(fā)展。

但現(xiàn)行《證券法》并沒有給大宗交易制度預(yù)留相應(yīng)的空間，這樣，使得中國目前上海、深圳證券交易所推出的大宗交易制度不具有《證券法》的效力。因此，此次修改《證券法》應(yīng)當(dāng)確立大宗交易制度，賦予大宗交易合法的法律地位。

上市公司收購制度

現(xiàn)行《證券法》第四章規(guī)定了上市公司收購。但其缺陷是顯而易見的：缺乏科學(xué)的上市公司收購定義和對收購方式的劃分，體現(xiàn)在立法技巧上則是邏輯上的混亂和概念的不周延，導(dǎo)致的問題則是法律適用上的無所適從。邏輯混亂表現(xiàn)在：收購方式劃分上標(biāo)準(zhǔn)的混亂。

首先，《證券法》沒有對上市公司收購進(jìn)行定義，這對于偏向于大陸法系的中國立法傳統(tǒng)來說，不可避免將導(dǎo)致收購方式劃分標(biāo)準(zhǔn)上的混亂。從《證券法》第四章通篇規(guī)定來看，它表述了三個收購概念：場內(nèi)收購（《證券法》

表述為“通過證券交易所”的收購）、要約收購和協(xié)議收購，并相互混同使用，其弊端即是使《證券法》晦澀難懂且缺乏操作性。比如，根據(jù)《證券法》第八十一條的規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的30%時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)免除發(fā)出要約的除外?！?/p>

這表明，要約收購只能是場內(nèi)收購（通過證券交易所的證券交易）導(dǎo)致的，但實際上，即使協(xié)議收購（如實踐中通過協(xié)議受讓法人股方式）達(dá)到了該條規(guī)定的持股界限，也須啟動要約收購程序。因此，此次修改《證券法》，需要對上市公司收購制度進(jìn)行全方位的清理，從收購概念的界定、收購標(biāo)準(zhǔn)的劃分、收購程序的設(shè)置到收購結(jié)束的法律效力等，都要重新定位。

此外，上市公司收購制度還存在其他問題，比如收購缺乏對“一致行動人”的規(guī)范、沒有清晰地界定“收購行為完成”的標(biāo)準(zhǔn)、收購豁免的規(guī)定過于原則等，都需要此次《證券法》修改予以明確。

證券民事責(zé)任制度

現(xiàn)行《證券法》在法律責(zé)任的規(guī)定方面，存在的問題是較多的。比較明顯的是在責(zé)任承擔(dān)上，以行政責(zé)任和刑事責(zé)任為主，少有民事責(zé)任的規(guī)定。其第十一章“法律責(zé)任”中，關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定內(nèi)容空洞、掛一漏萬。從第175條始到第210條止，僅有二條規(guī)定是關(guān)于民事責(zé)任的條文：第202條關(guān)于專業(yè)機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任、第207條民事責(zé)任的優(yōu)先承擔(dān)原則。其第202條規(guī)定，“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，第207條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！?/p>

《證券法》對于民事責(zé)任規(guī)定的闕如，其直接后果是無法真正地保護(hù)中小投資者的合法利益，同時使得人民法院在受理和審理該類案件時缺乏法律依據(jù)。因此《證券法》的修改，應(yīng)當(dāng)完善中國的證券民事責(zé)任制度。