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一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法律規(guī)制

《物權法》和《農(nóng)村土地承包法》把農(nóng)村集體土地承包區(qū)分為商業(yè)承包和家庭承包。兩部法律在后者流轉問題上沒做過多限制，允許其采用民法上的流轉方式實現(xiàn)其經(jīng)濟價值③。2005年農(nóng)業(yè)部頒布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》中明確出現(xiàn)了“入股”的流轉方式。④2006年12月成都市出臺了《關于推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的意見》；2007年6月重慶市工商行政管理局出臺了《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》，這兩個文件均規(guī)定土地承包經(jīng)營權可采用“入股”方式流轉。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權概述

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)用途為目的，對國家或者集體所有的農(nóng)用地占有、使用和收益的物權。其權能有：土地使用收益權，物上請求權，生產(chǎn)經(jīng)營自主權，對產(chǎn)品的處置權。其中，收益權受到一定的限制，如：流轉方式法定化①，不得改變土地所有權性質和土地的農(nóng)業(yè)用途，受讓方必須具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，流轉不得超過承包經(jīng)營期限等②。

在農(nóng)村，土地一般屬于集體所有，集體組織內(nèi)部成員，可以無償?shù)孬@得一份土地承包經(jīng)營權，供生存發(fā)展需要。我國現(xiàn)行社會保障制度尚未覆蓋到農(nóng)村居民，土地承包經(jīng)營權對農(nóng)民具有社會保障意義。土地承包經(jīng)營權具有物權性質又具有人身權性質。土地承包經(jīng)營權對農(nóng)民的社會保障功能正是體現(xiàn)在該項權利的人身性上。

三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股的法律風險

土地承載著農(nóng)民的生存保障功能。承包經(jīng)營權入股后，則成為公司資產(chǎn)，農(nóng)民和土地相分離。如果公司不能提供給足以保障農(nóng)民基本生存條件的股利或分紅，無能力在獲得生活保障的農(nóng)民將面臨生存危機。

公司法資本三原則要求股東不得抽回資本⑤，減少注冊資本有嚴格內(nèi)部程序控制⑥，外部債權人亦可通過提前請求實現(xiàn)債權對減少注冊資本行為施加壓力⑦。農(nóng)民一旦入股成為公司股東，就無法通過退股回復其承包經(jīng)營權。農(nóng)民股東退出公司的另一種機制是出讓股份。但這可能會使農(nóng)民與土地分離。農(nóng)民在土地上能獲的社會保障權將會喪失。

四、化解農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股的法律風險的對策

土地承包經(jīng)營權有財產(chǎn)屬性，又具有人身屬性。財產(chǎn)屬性的權利能轉讓，但人身屬性的權利不能轉讓。如果兩種權利混在一起，財產(chǎn)權利轉讓必然受到人身屬性的限制。因此須對土地承包經(jīng)營權作出劃分。一是可以轉讓的財產(chǎn)權，二是不能轉讓的人身權。

土地承包經(jīng)營權入股后，農(nóng)民只能獲得股份財產(chǎn)權上的收益。為保障農(nóng)民的社會保障權，只能把它設定為財產(chǎn)上的義務。公司運營土地獲得的兩部分利益，一是土地使用價值轉化的價值，二是土地產(chǎn)生的新增價值。后者通過股利的方式進行分配；而前者的源權利本不屬公司，而是被土地財產(chǎn)權捆綁來的農(nóng)民的社會保障權，此價值應返還給農(nóng)民。兩種價值應有分配順序，先從利潤中拿出固定的數(shù)額返還農(nóng)民在土地上的社會保障權；然后再分配股利。由于公司盈利能力不確定，若其利潤尚不能滿足農(nóng)民的社會保障需要就會陷農(nóng)民于危險中，解決該問題，需要配套社會保障法規(guī)。

公司法禁止抽回資本，故農(nóng)民入股后退出面臨困難。但《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》中，針對該問題做了個“置換”制度設計⑧。用以限制涉及土地的股權進行二次轉讓，農(nóng)民可以以其他資本置換出他投入的土地承包經(jīng)營權。這種置換是成立的，入股的權利是已被物化的、與人身分離的虛擬價值形態(tài)，標志著該權利成為公司財產(chǎn)。公司的土地權利可以作為資產(chǎn)出售，不過只能出售即農(nóng)民股東，農(nóng)民取得該資產(chǎn)，達到二土地權利回歸同一，此時農(nóng)民股東的股份不變。但上述程序須在章程中設定。農(nóng)民股東取得回歸的土地權后，公司要繼續(xù)使用該土地的，可以采取不轉移承包經(jīng)營權的方式，這就成功解決了農(nóng)民土地承包經(jīng)營權退出的問題。

另外農(nóng)民可選擇轉讓股份。由于財產(chǎn)權與社會保障權相分離，無論股權怎么轉讓，農(nóng)民的社會保障要求始終只能由土地收益者承擔。這樣農(nóng)民不會喪失社會保障，而且盤活了土地資源。值得注意的是，可轉讓的財產(chǎn)權不是永續(xù)的，因作為其源權利的土地承包經(jīng)營權有期限。當權利到期時，農(nóng)民重新獲得土地承包經(jīng)營權，如果農(nóng)民欲繼續(xù)把土地投入公司，農(nóng)民就以重新獲得的承包經(jīng)營權中的財產(chǎn)權入股，同時原來的股權保持不變。

五、結論

在農(nóng)村社會保障體系尚未健全完善的條件下，土地法律須要優(yōu)先考慮土地對農(nóng)民的社會保障功能，才能保證土地產(chǎn)權改革的低政治和社會風險。同時也要順應生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系的發(fā)展，使土地要素流動起來。對土地承包經(jīng)營權做出財產(chǎn)權和人身權劃分，有利于理順權利配置和流轉關系；把土地承載的社會保障功能義務，施于土地經(jīng)營者，充分保障了農(nóng)民的基本生存；允許農(nóng)民“置換”回土地承包經(jīng)營權，體現(xiàn)了對農(nóng)民生存方式選擇上的尊重。允許土地承包經(jīng)營權入股公司只是在現(xiàn)有法律框架下的一種嘗試。努力探索一條適合中國特色的農(nóng)村道路，是一項十分艱巨的任務。注釋：

①《農(nóng)村土地承包法》第32條.在這里不能把流轉理解為處分的權利，流轉改變只是收益的方式，而不是對權利的處分.

②《農(nóng)村土地承包法》第33條.

③《物權法》第133條，《農(nóng)村土地承包法》第46條第1款.

④《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》第16條，第19條.

⑤施天濤，《公司法論》，法律出版社，2006年版，第16-163頁.

⑥《公司法》第44條，第104條.

⑦《公司法》第178條.

⑧《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》，渝工商辦發(fā)（2007）86號，第二（四）5，第二（九），第二（十）.參考文獻：

［1］李昌麒主編，《中國農(nóng)村法治發(fā)展研究》，人民出版社，2006.

［2］施天濤，《公司法論》，法律出版社，2006.

［3］馬俊駒，余延滿，《民法原論》，法律出版社，2007.

［4］劉俊，《中國土地法理論研究》第264頁-280頁，法律出版社.

［5］徐漢明《中國農(nóng)村土地特有產(chǎn)權制度研究》，社會科學文獻出版社，2004.

［6］何碧欣，“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股法律問題研究”西南政法大學碩士論文，2008.4.

［7］張詢書：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股的風險問題分析”，《鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟》，2008第1期

［摘要］農(nóng)村土地承包經(jīng)營權以入股方式流轉的現(xiàn)象已頗為普遍。此權利可以入股農(nóng)民專業(yè)合作社也可以入股公司。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權上承載著有經(jīng)濟權能，也有與農(nóng)民身份相關的權能。在該權利以入股方式流轉過程中，必須要滿足的前提是保障與農(nóng)民身份相關的權利。這就對該權利的流轉制度設計提出了特殊要求。本文在對該權利進行分析的基礎上，從入股方公司方面，提出其法律風險和初步解決方案。

［關鍵詞］農(nóng)村土地承包經(jīng)營權入股社會保障公司