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提要：2003年1月9日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》使《證券法》給定的部分股東民事權(quán)利有得以維護(hù)的基礎(chǔ)，但股民的權(quán)利仍然未得到實質(zhì)性的司法保障，有鑒于此，筆者從證券民事賠償制度建立之必然性（即意義）、具體禁止行為及其民事責(zé)任和證券民事賠償制度的實現(xiàn)機制幾方面展開論述建立與完善我國證券民事賠償制度的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞：證券民事賠償制度《1-9規(guī)定》《證券法》集團(tuán)訴訟

一、引言

前一段時間，鄭百文虛假重組案，中科創(chuàng)業(yè)、億安科技股價操縱案，銀廣夏虛構(gòu)利潤案等若干侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐案件相繼被揭露，人們在震驚之余，強烈呼吁人民法院介入此類案件的民事審判，維護(hù)證券市場的公開、公平、公正原則，保障數(shù)千萬投資者的切身利益。

綜關(guān)《證券法》的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對證券市場主體違反禁止性行為而施加的法律責(zé)任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責(zé)令停業(yè)或關(guān)閉、沒收違法所得、罰款等行政責(zé)任；以及當(dāng)該違法行為構(gòu)成犯罪時產(chǎn)生的刑事責(zé)任，而極少關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。[4]此種現(xiàn)象反映了多年來我國經(jīng)濟(jì)立法中長期存在的重行政、刑事責(zé)任而輕民事責(zé)任的傾向。

法國法諺曰：“無救濟(jì)，無權(quán)利。”“任何制度只有以責(zé)任作為后盾，才具證券業(yè)將面臨進(jìn)一步的開放，此時建立和完善證券法中的民事責(zé)任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認(rèn)為，具體表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）證券民事賠償制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是確實保護(hù)投資者合法權(quán)益的有力舉措。

《證券監(jiān)管的目標(biāo)與原則》把“保護(hù)投資者，確保公正、有效和透明的市場，減少系統(tǒng)風(fēng)險”作為證券監(jiān)管的目標(biāo)，其首要的目的就是保護(hù)投資者的合法權(quán)益。[1]《證券法》第1條亦指出其立法宗旨之一便是“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”。證券市場是信心市場，而對投資者合法權(quán)益的切實保護(hù)為其源泉之一。[2]羅伯特.S.洛佩斯曾言：“無限制的信用是商業(yè)革命的潤滑劑”。[3]]對投資者來說，證券市場的風(fēng)險再大，也大不過上當(dāng)受騙卻告訴無門的風(fēng)險。如果投資者在遭受損失時卻被告知無法行使訴權(quán)時，保護(hù)投資者利益就是一句空話。

在證券交易這一復(fù)雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性與大眾性，在發(fā)生侵權(quán)后中小投資者尋求賠償往往無從下手；責(zé)任分析所需的高技術(shù)成分，夾雜上風(fēng)險的分析與推論，更使中小投資者難以按一般的民法原則來運作。因此法律給以明確、具體的規(guī)定，使他們在投資之前，就能預(yù)見到如果發(fā)生侵權(quán)行為，其利益能受到的保護(hù)程度及利用這一制度來追償損失以保護(hù)自身利益的現(xiàn)象系可操作性，這樣他們參與市場就會有安全感。[4]正如世界銀行的一份報告中所說：“向金融市場提供資金的所有者都必須對資金能否收回的前景進(jìn)行評估，并相應(yīng)要求足護(hù)公眾參與投資的熱情，將資金用到實處，實現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結(jié)構(gòu)，讓資金發(fā)揮出應(yīng)有的作用，從而實現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)的良性循環(huán)與發(fā)展。

（二）證券民事賠償制度的建立能夠有效地遏制我國證券交易中的違法違規(guī)行為，確保公正、有效和透明的市場。

談到中國證券市場發(fā)生的重大違規(guī)事件，早期具樣對于那些潛在的、有條件為違法違規(guī)行為的主體來說，他會在“為”與“不為”所帶來的后果中進(jìn)行相應(yīng)的衡量，當(dāng)發(fā)現(xiàn)“為”所帶來的后果是嚴(yán)重的利益失調(diào)的時候，我相信，其違法違規(guī)的動機一定會大大降低，違法違規(guī)現(xiàn)象相應(yīng)地會得到有效的遏制。

除此之外，證券市場中，投資者尤其是中小投資者，由于受自身所處的地位及所具有的資金數(shù)額，其在信息的了解和風(fēng)險的分析與防范中，往往處于“先天不足”的劣勢。建立證券民事賠償制度，在有效遏制違法違規(guī)行為的發(fā)生的同時，可以使那些處于“優(yōu)勢”地位的主體（如上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等）更加注重保護(hù)投資者的合法權(quán)益，更加自覺地履行相應(yīng)義務(wù)，從而確保公正、有效和透明的市場的不斷形成與完善。

（三）建立證券民事賠償制度，使人民法院介入和加強對證券糾紛的民事審判，有助于增強人民法院的公信力，訓(xùn)練出更多有經(jīng)驗、有法律思維能力的律師，從而有利于我國司法建設(shè)的完善。

人民法院受理和審判證券糾紛案件，在實體和程序上均具有相應(yīng)的法律依據(jù)。但在司法界、證券界和社會上，對人民法院受理和審判證券糾紛案件是否有法律依據(jù)存在一些認(rèn)識上的誤區(qū)，個別法院和審判人員對證券糾紛案件存在一定的畏難情緒。還有不少人認(rèn)為，地方法官沒有審理證券類訴訟案的經(jīng)驗，他們怎么能審理、判決這類案件呢？[4]其實我們不應(yīng)忘記，最高法院也沒有證券判案經(jīng)驗，他們也只能憑自己的想象力和征求他人及國外的經(jīng)驗來寫作、出臺司法解釋。如果從一開始就讓各地法院在具體審案中去摸索、在審案中征求證券專家和法律專家的意見，外加媒體以依法保護(hù)當(dāng)事人享有的訴權(quán)，維護(hù)投資者的合法權(quán)益，還能夠增強人民法院的公信力和權(quán)威性，維護(hù)司法公正，進(jìn)而加快“依法治國”的步伐。

（四）證券民事賠償制度的建立，能夠有效地吸引和利用境外中小投資者的資金，促進(jìn)證券市場的國際化。

中國于2001年11月13日加入WTO，WTO的統(tǒng)一規(guī)制本身就是不同法域下的法法規(guī)，多把證券交易中的民事賠償制度作為一項重要的制度加以規(guī)定。[5]為促進(jìn)我國證券立法與國際接軌，實現(xiàn)證券市場的國際化，我們必然要借鑒其他國家的立法經(jīng)驗與司法實踐，建立完善的保護(hù)投資者利益的證券民事賠償制度。

三、證券禁止行為及其民事責(zé)任

證券法以保護(hù)投資者和促進(jìn)社會發(fā)展為立法宗旨，以公開、公平、公正原則為基本理念，以證券發(fā)行和交易制度為規(guī)范核心。為貫徹上述宗旨與理念，證券法規(guī)定了一系列強行規(guī)范，要求證券市場主體有所為、有所不為。證券禁止行為是指證券法

發(fā)行人擅自發(fā)行證券，是指發(fā)行人未經(jīng)法定的機關(guān)核準(zhǔn)或者審批，擅自發(fā)行證券或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券，致使投資者進(jìn)行投資而遭受損失的行為。我國《證券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依

內(nèi)幕交易（InsiderTrading）,又稱知情者交易或內(nèi)線交易，是指已發(fā)行證券的公司的內(nèi)部人員及其他市場相關(guān)人員，直接或間接地利用其地位、職務(wù)之便利或控制關(guān)系，獲取發(fā)行人尚未公開的但將對其證券價格有重大影響的信息，自己或通過他人進(jìn)行證券交易，從中牟利或避免損失的行為。簡言之，內(nèi)幕交易即掌握內(nèi)幕信息的人員利用內(nèi)幕信息買賣證券以獲利或減損的證券欺詐行為。[4]其構(gòu)成要件為：

第一，行為主體——內(nèi)幕人員。內(nèi)幕人員是在發(fā)行公司中具有特殊責(zé)而參與證券交易的社會中介機構(gòu)或者證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券交易服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員；（七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人員?！?/p>

從我國上述有關(guān)規(guī)定中可以看出，我國對內(nèi)幕人員的規(guī)定涵蓋了外國立法和司法實踐中所規(guī)定的“公司內(nèi)幕人員”和“市場內(nèi)部人員”，但卻忽視了從上述兩類主體處獲取內(nèi)幕信息的第三類人員，[1]而僅以“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的

操縱市場，即證券市場中的操縱行為，是指一個人或某一組織，有意識地利用資金、信息媒體等優(yōu)勢或行政權(quán)利或個人影響，背離自由競爭和供求關(guān)系而人為制造證券行情，制造市場假象，誘使一般投資者作出錯誤的證券投資判斷、盲目跟從參與買賣，企圖獲取經(jīng)濟(jì)利益或避免損失，或雖未獲利但因此使投資公眾的利益受到損害的行為。操縱市場行為的表現(xiàn)形式較多，各國立法對它的劃分也不盡相同。通觀美國《證券交易法》、日本《證券交易法》第125條及臺灣《證券交易法》第155條的有關(guān)規(guī)定，有以下幾種典型的表現(xiàn)形式：[1]的交易價格，自行或以他人名義，連續(xù)買入或賣出該證券。連續(xù)交易有兩種形式：一是連續(xù)以高價買進(jìn)而抬高股價，二是連續(xù)以低價賣出而壓低股價。連續(xù)交易最重要的特征是操縱行為具有時間上的連續(xù)性與持續(xù)性。

第四，散布謠言（Touting）。指意圖影響證券價格，制造市場假象，惡意散布足以影響市場行情的謠言或不實材料，誘導(dǎo)投資公眾做出錯誤的投資判斷，企圖獲取利益或避免損失的行為。其構(gòu)成要件是：主觀上，行為人須有惡意，即明知自己的行為會影響市場行情、制造市場假象而仍然為之；客觀上，行為人須有散布足以影響市場行情的謊言或不實資料的行為。

第五，聯(lián)合操縱（PoolOperation）。指兩個或兩個以上有較強證券的虛假價格，與他人串通，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣；4.以自己的不同帳戶在相同的時間內(nèi)進(jìn)行價格和數(shù)量相近、方向相反的交易；5.出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序；6.以抬高或者壓低證券交易價格為目的，連續(xù)交易某種證券；7.利用職務(wù)便利，人為地壓低或者抬高證券價格；8.證券投資咨詢機構(gòu)及股評人士利用媒介及其他傳播手段制造和傳播虛假信息，擾亂市場正常運行；9.上市公司買賣或與他人串通買賣本公司的股票；10.中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他操縱市場的行為?！痹撏ㄖ^為全面的規(guī)定了操縱市場的具體表現(xiàn)形式，且賦予了中國證監(jiān)會較大的認(rèn)定權(quán)。但其中沒有關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定。的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！痹撘?guī)定過于簡單、過于原則，缺乏操作性，很難在實踐中有所作為。從比較法角度講，各國普遍要求操縱市場行為人須對善意相對交易人的損失負(fù)賠償之責(zé)。如日本《證券交易法》規(guī)定，從事虛假買賣，操縱市場行情者，應(yīng)當(dāng)依違法行為形成的價格，向在證券市場上買賣該有價證券者或辦理委托買賣所遭受損害者，負(fù)賠償責(zé)任，且美、日的證券法都規(guī)定，賠償請求權(quán)自請求權(quán)人知道違法行為時起1年內(nèi)，或自該行為發(fā)生時起3年內(nèi)有效。[1]

（四）虛假陳述及其民事責(zé)任

虛假陳述是指具有信息公開義務(wù)的市場主體及其所屬人員，違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息，致使投資者在不明真相的情況下決策失誤、造成損失的不法行為。[2]它是發(fā)生在證券發(fā)行、交易過程中的一種特殊的欺詐行為。[3]構(gòu)成要件如下：

第一，行為主體——負(fù)有信息公開義務(wù)的單位或個人，其中既包括證券發(fā)行人，證券經(jīng)營機構(gòu)，也包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等專業(yè)性證券服務(wù)機構(gòu)，另外也包括了證券交易所、證券業(yè)協(xié)會等自律性組織。上述《1-9規(guī)定》第7條規(guī)定：“虛假陳述證券民事賠償案件的被告，應(yīng)當(dāng)是虛假陳述行為人，包括：（一）發(fā)起人、控股股東等實際控制人；（二）發(fā)行人或者上市公司；（三）證券承銷商；（四）證券上市推薦人；（五）會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)；（六）上述（二）、（三）、（四）項所涉單位中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員產(chǎn)生虧損?！钡?9條：“被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系：（一）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券；（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資；（三）明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資；（四）損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風(fēng)險等其他因素所導(dǎo)致；（五）屬于惡意投資、操縱證券價格的?！睆纳鲜鰧τ谝蚬P(guān)系的規(guī)定來看，其采用了過錯推定原則，即：只要投資人買入的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券，而且是在虛假陳述實施日后、揭露日（或更正日）前買入并造成損失，人民法院即可判定侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，除非被告能夠舉出反證。

從上述第18條第2款和第19條第1款可知，只有當(dāng)投資者在實施虛假陳述行為與揭露或更正該虛假陳述行為之間的時間段內(nèi)購入并持續(xù)持有與該陳述直接相關(guān)的證券，投資者的損失才有可能被認(rèn)定與該虛假陳述有因果關(guān)系。換句話說，以下兩種情形被排除在民事賠償范圍之外：（一）投資者在虛假陳述實施之前購入某種證券，其后發(fā)生的虛假陳述與該證券有直接關(guān)聯(lián)，在虛假陳述實施日或以后至虛假陳述被揭露或更正之日之前，投資者賣出該證券的情形；（二）投資者在虛假陳述實施之前購入某種證券，其后發(fā)生的虛假陳述與該證券有直接關(guān)聯(lián)，在虛假陳述實施日或以后，投資者持續(xù)持有該證券至虛假陳述被揭露或更正之日的情形。[1]此處的立法缺陷不無遺憾。

至于虛假陳述的民事責(zé)任，明自己沒有過錯，即可予以免責(zé)，無須承擔(dān)民事賠償責(zé)任。此種責(zé)任相對較輕，適用于發(fā)行人、上市公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事等高級管理人員，證券承銷商、上市推薦人及其負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事等高級管理人員，專業(yè)中介機構(gòu)及其直接責(zé)任人。上述主體在虛假陳述的行為中理應(yīng)負(fù)有不可推卸的責(zé)任，但限于其所作出相應(yīng)行為所依據(jù)的資料或者信息均來源于發(fā)行人或上市公司，也有受到欺詐或隱瞞的可能，從而造成在不知情的情況下作出錯誤判斷，其行為的性質(zhì)與發(fā)行人或上市公司有可能不盡相同，因此，賦予上述主體有證明自己無過錯的權(quán)利是十分必要的。

第三種是過錯責(zé)任，即有過錯才承擔(dān)責(zé)任，其舉證責(zé)任落于原告。此種責(zé)任適用于上述兩類主體以外的其他機構(gòu)和個人?！兑?guī)定》對于各種類型主體的歸責(zé)與免責(zé)事由的區(qū)分，較好地體現(xiàn)了法律的公平原則，即責(zé)任應(yīng)與過錯相一致。

（五）欺詐客戶及其民事責(zé)任

欺詐客戶是指行為人在證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動中利用其特殊地位，違背委托人、被人真實意思從事有損其利益的證券交易，以及誘導(dǎo)客戶委托其進(jìn)行證券買賣而從中漁利的不法行為。可見它并非證券市場上的一般欺詐行為，而有自身的特定含義。其構(gòu)成要件包括

第一，行為主體是證券公司及其從業(yè)人員。