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信息網(wǎng)絡傳播權(quán)范文第1篇

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡傳輸權(quán)　信息網(wǎng)絡傳播權(quán)　著作權(quán)

1“榕樹下”網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)案

    2004年在上海發(fā)生這么一起案件:上海榕樹下計算機有限公司因在“榕樹下全球中文原創(chuàng)作品網(wǎng)”上向公眾提供《我不是天使》專輯下載和試聽服務，被華納國際音樂股份有限公司告上了法庭。上海市第二中級人民法院5月10日對此案作出一審判決:榕樹下公司除了要在他們經(jīng)營的“榕樹下”網(wǎng)站上刊登致歉聲明，還要為自己的侵權(quán)行為向華納公司支付1.5萬元賠償款。早在2003年，華納公司就發(fā)現(xiàn)在“榕樹下”網(wǎng)站上可以試聽或者下載《我不是天使》專輯。該專輯收錄了那英演唱的《一笑而過》等10首歌曲。華納公司認為“榕樹下”網(wǎng)站沒有經(jīng)過自己的允許，就推出試聽、下載服務，侵犯了他們錄音制作者權(quán)中的網(wǎng)絡傳播權(quán)。榕樹下公司解釋說他們所提供的專輯下載是為了介紹評論部分音樂節(jié)目以及他們網(wǎng)上的部分原創(chuàng)中文作品，所以他們對該錄音作品的使用應該屬于法律規(guī)定的“合理使用”的情況。但由于“榕樹下”網(wǎng)站提供的下載試聽服務，事實上已經(jīng)影響了華納公司正常使用他們的錄音制品，導致了他們在信息網(wǎng)絡上傳播該錄音制品及發(fā)行該錄音制品時，所獲的合法收益可能減少，因此“榕樹下”網(wǎng)站提供的下載試聽服務不屬于“著作權(quán)法”規(guī)定的合理使用。

    根據(jù)法律規(guī)定，未經(jīng)錄音錄像制作者的許可，復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的系侵權(quán)行為。法院認定榕樹下公司在“榕樹下”網(wǎng)站上提供那英《我不是天使》專輯的下載試聽鏈接，向公眾傳播華納公司錄音制品的行為，侵犯了華納公司對該專輯的錄音制品享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。這是一起關(guān)于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)案，其中關(guān)鍵問題在于如何認識信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

2信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的國際國內(nèi)立法

2. 1信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的國際立法

    1996年12月20日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦召開的會議上，通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》( WCT)和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》( WPPT )。在WCT中第8條規(guī)定，文學和藝術(shù)作品的作者享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點和時間可以獲得這些作品。WPPT第10條規(guī)定，表演者應當享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。從上述兩個規(guī)定可以看出，比起伯爾尼公約，作者的權(quán)利已經(jīng)有效地覆蓋到網(wǎng)絡空間。日本在1997年6月10日通過的著作權(quán)法修正案，規(guī)定著作權(quán)人就其作品應享有授權(quán)公開傳輸?shù)膶Ｓ袡?quán)川。澳大利亞也提出了一個內(nèi)容廣泛的“向公眾傳輸?shù)臋?quán)利”，既包括以任何通過接受裝置觀看或使用的方式向公眾傳播，也包括廣播權(quán)和有線傳播權(quán)。閣

    世界知識產(chǎn)權(quán)組織兩個版權(quán)條約中的“傳輸”，只包括“向公眾”的傳輸，即向不特定對象的傳輸，對于諸如電子信箱的通信方式傳輸他人作品，不應屬于傳輸權(quán)控制范圍。至于通過Internet在某一企業(yè)或單位的專用網(wǎng)絡內(nèi)，向特定對象進行的傳輸，至少有一部分也應被排除在向“公眾”傳輸之外。

    所以，作者的網(wǎng)絡傳輸權(quán)就是指作者所享有的將自己創(chuàng)作的作品上載到互聯(lián)網(wǎng)服務器，或許可他人實施上述行為，供社會公眾通過互聯(lián)網(wǎng)選擇和獲得這些作品的權(quán)利。任何人不經(jīng)授權(quán)許可，不得擅自將他人作品在網(wǎng)上傳輸。

2. 2信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的國內(nèi)立法

    我國早在1991年的著作權(quán)法中規(guī)定了著作權(quán)人的權(quán)利包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，但當時沒有明確提出“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”的概念。在新《著作權(quán)法》中“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”的概念基本可算是“舶來品”，是兩個“互聯(lián)網(wǎng)條約”的翻版。信息網(wǎng)絡傳播權(quán)創(chuàng)設之前，盡管一些意見認為原著作權(quán)法的現(xiàn)有規(guī)定可以直接適用互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為，或至少可以由現(xiàn)行法律中的“等”字來予以調(diào)整，但立法界并沒有接納這種意見。2001年《著作權(quán)法》最終選擇了歐盟和兩大“互聯(lián)網(wǎng)條約”新增權(quán)利的模式，第一次公開賦予了著作權(quán)人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。新《著作權(quán)法》將1990年《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的“作者財產(chǎn)權(quán)利”具體分解為17項權(quán)利，其中第12項增加并確立了“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”:以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利鬧。由此可以看出，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)有三個要件:“公眾”，“自己選定的時間”，“自己選定的地點”。三要件缺一不可，否則就不符合信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的概念，而應屬于復制權(quán)或其他權(quán)利。對于“公眾”的概念，應當可以理解為信息網(wǎng)絡傳播權(quán)只適用于廣域網(wǎng)，不適用于局域網(wǎng)。因為局域網(wǎng)傳播限定了作品接受者的地域范圍，使其并不能在其個人選定的地點獲得作品?？蒲性核⒋髮Ｔ盒?、企事業(yè)單位等在單位內(nèi)部的網(wǎng)絡共享資料是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)?這些問題尚待解決。

3我國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的性質(zhì)認定

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)范文第2篇

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);信息網(wǎng)絡;傳播權(quán);間接侵權(quán);避風港規(guī)則

自2002年以來，全國人民法院受理的涉及網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛的案件數(shù)量近年來占全部著作權(quán)案件的60%左右。而同時期的美國已經(jīng)通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DigitalMillenniumCopy-rightAct，DMCA），對網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)進行了相關(guān)規(guī)定。其中第512條首創(chuàng)保護網(wǎng)絡服務提供者的“避風港規(guī)則”以及制約其行為的“紅旗測試”，為我國制定和完善相關(guān)法律規(guī)定提供了有益的借鑒。本文將對比研究美國DMCA第512條中的相關(guān)規(guī)定，分析中美相關(guān)法制的異同，進而提出完善中國相關(guān)法律法規(guī)的建議。

一、中國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)間接侵權(quán)的過錯和責任制度

在著作權(quán)法中，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)在行為構(gòu)成上和責任承擔上存在明顯的差別?！爸苯忧謾?quán)”指的是：“未經(jīng)版權(quán)人許可，缺乏‘合理使用’或‘法定許可’等抗辯理由，而實施受版權(quán)人專有權(quán)利控制的行為，如復制、發(fā)行、表演和改編作品等”的侵權(quán)行為。而“間接侵權(quán)”是指即使行為人并未直接實施受專有權(quán)利控制的行為，但如果其行為人教唆、引誘他人進行侵權(quán)，或明知他人行為構(gòu)成侵權(quán)，但仍然給予實質(zhì)性幫助，則構(gòu)成“間接侵權(quán)”。2012年修訂《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》和2013年修訂的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》都對作品提供行為和網(wǎng)絡服務提供行為進行區(qū)分，其中容易構(gòu)成間接侵權(quán)的主要是網(wǎng)絡服務提供行為。（一）間接侵權(quán)的構(gòu)成要件信息網(wǎng)絡傳播權(quán)間接侵權(quán)屬于一般民事侵權(quán)行為，民事責任的構(gòu)成通常實行過錯責任原則。我國侵權(quán)責任法第六條規(guī)定了行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任。因此，認定間接侵權(quán)責任是否成立，需要考慮四個構(gòu)成要件：1.行為人實施了侵權(quán)行為；2.權(quán)利人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)受到損害；3.侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系；4.行為人主觀上存在過錯。在具體案件中，最重要的也是最難認定的是行為人的主觀過錯。正如馮剛法官所說，“網(wǎng)絡服務提供者的服務模式只是中立的技術(shù)產(chǎn)物，對其法律性質(zhì)進行判斷時不宜直接宣布其合法或違法，因為法律真正應苛責的不是服務模式或者其背后的技術(shù)手段，而是提供服務模式時網(wǎng)絡服務商體現(xiàn)出來的對侵權(quán)事實的認知?！保ǘ┱J定過錯形應考慮的因素《侵權(quán)責任法》第三十六條，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第二十二條、二十三條，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》第七條，分別用了“知道”，“明知或者應知”和“知道或有合理的理由應當知道”的法律用語來描述行為人主觀過錯的形態(tài)，在具體適用中存在一定的分歧。但是一般而言，認定行為人過錯應遵循步驟是：首先，將過錯的情況分為“明知”和“應知”，分別結(jié)合相關(guān)事實因素進行分析。對于“明知”的認定相對比較容易，只要行為人收到權(quán)利人符合法律規(guī)定的通知，而沒有根據(jù)規(guī)定及時移除或屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息，一般就構(gòu)成“明知”。而對于是否構(gòu)成“應知”往往是案件爭議的焦點，需要結(jié)合法律規(guī)定和案件情況具體分析；其次，應排除不構(gòu)成行為人過錯的情形。這一般取決于法律的明文排除行為人特定義務的規(guī)定，但同時不能機械地適用法條，也要結(jié)合案件具體情況進行分析。（三）信息網(wǎng)絡傳播權(quán)間接侵權(quán)的責任根據(jù)我國的法律法規(guī)，如果網(wǎng)絡服務提供者符合間接侵權(quán)的四個要件，則行為人不僅要承擔刪除侵權(quán)作品的責任，還要對權(quán)利人的經(jīng)濟損失進行賠償。如果網(wǎng)絡服務提供者不具備相關(guān)法律規(guī)定的“過錯”要件，那么就能受到“通知-刪除”規(guī)則的保護，不必承擔經(jīng)濟賠償責任。

二、美國網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)理論

（一）“避風港”規(guī)則美國最高院在“Metro-Goldwyn-MayerStudiosInc.v.Grok-ster,Ltd.”一案中認定Grokster構(gòu)成間接侵權(quán)，使著作權(quán)人可以更有力地對付侵權(quán)人，但是這個判決也使進行技術(shù)發(fā)明的人面對隨時可能構(gòu)成間接侵權(quán)的困境，不利于技術(shù)創(chuàng)新。而DMCA第512條就是為了解決這種不確定性而為網(wǎng)絡服務提供者的四類行為創(chuàng)設了免除責任的“避風港”。（二）第512（c）條中的“實際知悉”和“明顯知悉”就“明顯知悉”的主觀要件而言，“明顯知悉”不同于“推定知悉”（constructiveknowledge）。在“,Inc.”一案中，法官將第512（c）（1）（A）（ii）條解釋為“明顯知悉”而不是“推定知悉”。在該案中，權(quán)利人主張亞馬遜“本應知悉”（shouldhaveknown）（即“推定知悉”）侵權(quán)行為的存在，因此不適用“避風港”規(guī)則。但是法官認為，“紅旗測試”的關(guān)鍵在于認定“服務提供者是否在意識到公然侵權(quán)的事實后故意繼續(xù)提供服務或者其是否無視（turnablindeyeto）明顯侵權(quán)的‘紅旗’”，僅憑在線服務提供者“本應知道侵權(quán)事實”不足使其失去適用“避風港”規(guī)則的條件。（三）侵權(quán)責任的承擔DMCA第512條的立法原意并不在于改變一般著作權(quán)侵權(quán)的原理，而在于排除在線網(wǎng)絡提供商的四種特定行為在一定條件下的侵權(quán)責任，因此并不能從第521條推知在滿足哪些要件的情況下構(gòu)成侵權(quán)，只能推知行為人在符合第512條項下的主體資格及其他條件時不用承擔一定的侵權(quán)責任。

三、中美認定網(wǎng)絡服務提供者過錯與責任的異同

就信息網(wǎng)絡傳播權(quán)間接侵權(quán)的相關(guān)法制而言，一方面，中美兩國立法目的基本相同，但是采用的具體立法模式不同；另一方面，“過錯”在責任認定中的重要性相同，但是具體的認定標準和考慮的因素存在差異。立法目的相同，但立法模式不同。一方面，美國制定DMCA是為了應對數(shù)字時代帶來的更加復雜的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，同時也是為了促進技術(shù)創(chuàng)新和社會發(fā)展。而中國著作權(quán)的相關(guān)立法都是在DMCA之后進行修改的，很大程度上借鑒了DMCA的制度設計和精神內(nèi)涵。中美在信息網(wǎng)絡傳播權(quán)間接侵權(quán)方面的法制都是為了平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡服務提供者和社會公眾之間的利益，促進技術(shù)創(chuàng)新和社會進步。另一方面，我國的“通知-移除”規(guī)則是在一般侵權(quán)理論的框架下建立的，法院認定行為人符合侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件時才構(gòu)成侵權(quán)，只有當行為人不具有過錯要件的時候，才能適用“通知-移除”的避風港規(guī)則，免于承擔經(jīng)濟賠償。而DMCA第512條只規(guī)定了排除責任的情形，法官不能直接認定行為人是否構(gòu)成侵權(quán)，只能先認定行為人是否符合第512條規(guī)定的排除責任的情況，如果法院認為行為人適用“避風港”，一般就會作出有利于行為人的簡易判決，不進行進一步的審理?！斑^錯”認定的重要性相同，但是“過錯”的具體認定標準不同。盡管中美立法中，過錯因素在認定行為人是否不需要承擔法律責任方面都有決定性作用。但是兩國在認定“過錯”時考慮的因素時不同的，行為人需要達到的“過錯”程度也是不同。DMCA第512條并不包括“推定知悉”的過錯形式，而是采取更高的“實際知悉”和“明顯知悉”的標準。而在我國的立法和司法實踐中常將“本應知道”（即“推定知悉”標準）作為判斷行為人過錯程度的一個標準。由此導致的結(jié)果就是，在“Perfect10,Inc.v.CCBillLLC”，“IoGroup,Inc.v.VeohNetworks,Inc.”和最近的“ViacomInternational,Inc.v.YouTube,Inc.”案件中，美國法院都不認為網(wǎng)絡服務提供者“知悉”侵權(quán)“紅旗”的存在，可以適用“避風港”規(guī)則。而中國的法院在“新傳訴土豆網(wǎng)案”，“韓寒訴百度案”中采取的是相對較低的主觀過錯認定標準，網(wǎng)絡服務提供者因此敗訴。

四、對中國立法和司法的啟發(fā)

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)范文第3篇

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡作品；信息網(wǎng)絡傳播權(quán)；大數(shù)據(jù)技術(shù)

一、困境：大數(shù)據(jù)下信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護功能的實現(xiàn)受阻

1.信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護的功能定位。我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第26條將信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的內(nèi)涵表述為：“以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利?！痹诶斫狻靶畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)”時，不能顧名思義地將其認為是“通過信息網(wǎng)絡傳播作品的權(quán)利”，而只能是“通過信息網(wǎng)絡對作品進行交互式傳播的權(quán)利”[1]。信息網(wǎng)絡傳播權(quán)就性質(zhì)而言是著作權(quán)的重要的財產(chǎn)性權(quán)能[2]。隨著大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略在我國的實施，包括網(wǎng)絡作品在內(nèi)的信息資源被有效開發(fā)、獲取與利用，這不僅是權(quán)利人自身財產(chǎn)權(quán)益得以保護的重要條件，而且也是政府對社會的治理能力以及企業(yè)決策能力得以提升的基本途徑[3]。2.大數(shù)據(jù)下功能實現(xiàn)所面臨的障礙。隨著云計算等大數(shù)據(jù)技術(shù)的推廣運用，云計算平臺的營運商（譬如百度云、阿里巴巴云，以下簡稱“云服務商”）得以將海量的網(wǎng)絡作品加以收集后存儲，進而提供給用戶利用。這在提高了信息傳播效率從而便利了作品的利用的同時，也為云服務商與用戶未經(jīng)作者許可擅自傳播以及基于商業(yè)目的利用作品提供了捷徑，由此信息網(wǎng)絡傳播權(quán)被侵害的案件頻發(fā)。相關(guān)資料顯示，2015年，全國各級人民法院共審結(jié)侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)一審案件1.23萬件。2016年，全國各級人民法院共審結(jié)侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛一審案件2.11萬件，同比上升65.63%。2017年上半年，全國各級人民法院共審結(jié)侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛一審案件1.18萬件，同比上升40.39%[4]。

二、應對困境的思路：通過立法實現(xiàn)權(quán)利保護的功能

在法社會學的視野里，法律和規(guī)則往往被視為“在某些相對穩(wěn)定的制約條件下對常規(guī)的社會問題的一種比較經(jīng)濟化的回應”[5]。為應對前述困境，我國有必要借鑒國外先進立法例，制定和完善信息網(wǎng)絡傳播權(quán)有關(guān)的法律保護規(guī)則，從而在大數(shù)據(jù)下平衡作品保護與有效利用的需求，以下是基本思路。1.提高網(wǎng)絡作品管理措施的有效性。在大數(shù)據(jù)下，網(wǎng)絡作品的控制權(quán)實際由云服務商享有，其利用技術(shù)優(yōu)勢在作品獲取、存儲與傳輸中處于壟斷地位。對于著作權(quán)人而言，其很難對于作品實際控制支配，云服務商一經(jīng)實施侵權(quán)行為即對著作權(quán)人造成不可挽回的損失。雖然我國有關(guān)立法規(guī)范中確立了事前救濟措施，然而筆者經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其實際效果存在很大的局限性。其原因主要有二：一是由于維權(quán)意識不強以及著作權(quán)管理疏漏等原因，著作權(quán)人很難及時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的進而采取應急措施；二是版權(quán)局等執(zhí)法機構(gòu)在受理著作權(quán)人關(guān)于侵權(quán)的投訴時，因為執(zhí)法成本等原因，時常怠于調(diào)查取證。由此我國應借鑒《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》第11條、第16條等規(guī)范的經(jīng)驗，完善著作權(quán)人內(nèi)部管理措施以及強化執(zhí)法機構(gòu)職能，從而發(fā)揮事前救濟措施的作用。2.設定嚴格的侵權(quán)認定標準。根據(jù)侵權(quán)責任法的原理，認定侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為是有效遏制侵權(quán)從而實現(xiàn)權(quán)利保護的前提。不同于傳統(tǒng)領(lǐng)域的是，大數(shù)據(jù)下實施侵權(quán)行為者有二，除了直接實施侵權(quán)的用戶外，實施間接侵權(quán)行為的云服務商的地位尤為突出。在信息網(wǎng)絡傳播中，云服務商即發(fā)揮著間接侵權(quán)人的作用。根據(jù)我國現(xiàn)有的《著作權(quán)法》《民事訴訟法》等規(guī)范，如果著作權(quán)人并未提供明確的證據(jù)證明云服務商實施了侵權(quán)行為，此時即使云服務商不及時刪除侵權(quán)內(nèi)容，也不會因此承擔侵權(quán)責任。為了便于權(quán)利人向云服務商維權(quán)，立法者有必要更改這一嚴格的舉證規(guī)則。在比較法上，根據(jù)《美國版權(quán)法》，只要侵權(quán)作品與著作權(quán)人的原創(chuàng)作品存在一定相似性，侵權(quán)人就應當承擔損害賠償責任。這一經(jīng)驗值得為我國立法者所參考。3.加大侵權(quán)賠償制度的救濟力度。大數(shù)據(jù)下，云服務商往往向不特定的用戶傳輸通過侵權(quán)手段獲取的作品。在此情況下，其預期的收益數(shù)額遠遠大于著作權(quán)人獲得的損失賠償額?！吨鳈?quán)法》確立的關(guān)于侵犯著作權(quán)的三個賠償標準，分別是實際損失賠償、侵權(quán)獲利賠償、法定賠償。然而在司法實踐中，由于著作權(quán)人對損失額以及侵權(quán)人獲利金額舉證困難，法院在相當多數(shù)案件中采用法定賠償標準，判決給予50萬元以下的賠償。但是在大數(shù)據(jù)下，侵權(quán)人利用云計算平臺侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所獲得的利益遠不止50萬元，這就容易導致著作權(quán)人與侵權(quán)人之間利益的失衡，為了有效遏制云服務商的侵權(quán)行為，立法者尤其有必要提高賠償金額。

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)范文第4篇

關(guān)鍵詞:深層鏈接;信息網(wǎng)絡傳播權(quán);認定標準

一、深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)現(xiàn)狀及問題

著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是保護著作權(quán)人，協(xié)調(diào)網(wǎng)絡服務提供者、網(wǎng)絡用戶之間權(quán)益的一項重要權(quán)利。理論界和實務界對深層鏈接是否直接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的認定標準各執(zhí)一詞，對司法實踐造成極大困擾。不同法院甚至同一法院在判案的過程中選擇不一樣的標準，所得出的判決結(jié)果就千差萬別。比如2015年“騰訊公司訴易聯(lián)維達公司案”，初審法院采用“實質(zhì)替代標準”認為被告設置深層鏈接行為產(chǎn)生了實質(zhì)替代被鏈網(wǎng)站傳播作品的效果，侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。但是北京知識產(chǎn)權(quán)法院對初審法院的判決并不認可，堅持適用“服務器標準”駁回了原告全部訴訟請求，認為被告設置深層鏈接的行為不是上傳至服務器行為，沒有侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。在學術(shù)領(lǐng)域，學者們也對認定標準各抒己見。比如王遷教授認為傳播行為要有傳播源，所以支持服務器標準;崔國斌教授認為傳播行為應分為提供和展示行為，所以贊成實質(zhì)呈現(xiàn)標準;劉銀良教授支持提供標準。由此可見，深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的認定標準并沒有統(tǒng)一確定，因此目前亟需確定出一種合理、準確的認定標準以避免再出現(xiàn)混亂的局面。

二、不同認定標準的反駁

(一)服務器標準服務器標準目前是深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)認定標準中的主流標準。該標準強調(diào)信息網(wǎng)絡傳播行為的實施必須要有一個步驟，即將作品上傳至網(wǎng)絡服務器。設鏈網(wǎng)站設置深層鏈接讓用戶可以訪問被鏈網(wǎng)站作品，與上傳至服務器行為并不相同，故而此行為不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。一般認為上傳至服務器行為屬于最初的提供行為即初始提供行為，然而其只是一種典型的提供行為，該行為并不能否定其他符合條件的向公眾提供行為。設鏈網(wǎng)站沒有獲得權(quán)利人許可的設鏈行為仍可以屬于向公眾提供行為，侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

(二)用戶感知標準用戶感知標準強調(diào)深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡權(quán)的認定應該側(cè)重于用戶的主觀感知。如果用戶在設鏈網(wǎng)站獲得被鏈網(wǎng)站作品但并沒有意識到被鏈網(wǎng)站的存在，則設鏈網(wǎng)站的設鏈行為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。相對的如果用戶意識到被鏈網(wǎng)站的存在，則設鏈網(wǎng)站的設鏈行為并不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。其實該標準的缺陷非常明顯，以一個主觀標準判斷客觀存在的事實———傳播行為，是不符合法理的。另外，不同的用戶對相同的事實可能會有不同的感知，以哪種感知作為判斷標準是模糊的，缺乏確定性，也容易導致不公平的判決結(jié)果。

(三)實質(zhì)呈現(xiàn)標準實質(zhì)呈現(xiàn)標準的贊同者認為信息網(wǎng)絡傳播行為應當分為“提供行為”和“展示行為”兩個部分，設鏈網(wǎng)站利用深層鏈接技術(shù)以自己的名義向公眾展示作品的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播行為。然而只要作品處于準備傳輸?shù)臓顟B(tài)，就構(gòu)成公開傳播。簡單的說，作品上傳至公開的服務器上，該作品就隨時準備傳輸，即使沒有實際的用戶去獲取，但公開傳播的行為已經(jīng)完成。所以將信息網(wǎng)絡傳播行為分為提供和展示行為這種想法從理論上就已經(jīng)是錯誤的，更不要說以此成為深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的認定標準了。

(四)實質(zhì)替代標準實質(zhì)替代標準側(cè)重于從實際的傳播效果進行判斷，要考慮設鏈網(wǎng)站的設鏈行為是否構(gòu)成對被鏈網(wǎng)站的替代，產(chǎn)生由設鏈網(wǎng)站傳播作品的效果。如果設鏈網(wǎng)站設置深層鏈接進行了對被鏈網(wǎng)站作品的傳播卻攔截的被鏈網(wǎng)站的流量，產(chǎn)生了替代被鏈網(wǎng)站傳播作品的效果，則侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。其實該標準與“用戶感知標準”具有異曲同工之處，都是一種主觀的判斷。只不過該標準需要判斷的是設鏈網(wǎng)站有沒有產(chǎn)生替代被鏈網(wǎng)站傳播作品的效果，而“用戶感知標準”需要判斷的是用戶能否察覺被鏈網(wǎng)站的存在。正如上文所述，傳播行為是客觀存在的事實，不能以主觀判斷標準來判定客觀存在的事實。再者，設鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站不是替代與被替代的關(guān)系，而是依附關(guān)系。若刪除被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，則用戶不會在設鏈網(wǎng)站中看到被鏈網(wǎng)站內(nèi)容。

(五)新公眾標準新公眾標準強調(diào)深層鏈接行為是否屬侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，不僅要求該行為是傳播行為，而且還要傳播的對象必須是在初始傳播時沒有納入傳播范圍的新受眾。如果權(quán)利人不采取任何技術(shù)措施的在互聯(lián)網(wǎng)上傳播作品，則行為人的設鏈行為因沒有新的受眾不構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播行為。然而此標準從開始就定位錯誤，因為公開傳播沒有要求要面向新的公眾，否則就違背公開傳播權(quán)的原理，導致公開傳播權(quán)的用盡。

三、提供標準應成為判斷深層鏈接侵權(quán)的標準

(一)符合法律規(guī)定我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是指“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。”此項權(quán)利規(guī)范的基礎行為是向公眾提供作品的行為，因此判斷設鏈行為是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)也應該以行為是否屬于向公眾提供作品的行為為認定標準。向公眾提供作品的行為可以細化分為兩個要素:一是作品的提供行為，正如上文所述，作品的提供行為并非只包括上傳至網(wǎng)絡服務器這一初始行為，也可以包括二次提供行為、甚至多次提供行為。它可以由不同的主體多次實施，但要接受著作權(quán)人的控制。二是向公眾提供，即作品處于為公眾可隨時獲得的狀態(tài)。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，設鏈網(wǎng)站設置深層鏈接傳播被鏈網(wǎng)站的作品，而且該作品處于一個選定的時間和地點很容易就能被公眾獲得的狀態(tài)，那么此深層鏈接行為就屬于向公眾提供行為，侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。這兩個要素前者是判斷是否侵犯信息網(wǎng)絡權(quán)的前提，后者是判斷是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的驗證條件，兩者的適用是判斷深層鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的準確標準。

(二)維持法律的穩(wěn)定性正如上文對提供標準的介紹，歸其本質(zhì)是等同于法律標準的，但又不同于法律標準。法律標準是依據(jù)信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的構(gòu)成要件轉(zhuǎn)化而來的，強調(diào)只要是將作品置于公眾在選定的時間和地點能夠很容易獲得的狀態(tài)，就屬于作品提供行為。此標準并沒有得到廣泛認可，故沒有評價。提供標準作為純粹的行為判斷標準，不需要主觀的通過價值判斷進行判定，不管未來互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的多么復雜，只要行為人向公眾提供了作品，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品，就屬于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)制范疇。該標準符合技術(shù)中立原則，對互聯(lián)網(wǎng)未來技術(shù)發(fā)展具有包容性，能夠維持法律的穩(wěn)定性。

(三)優(yōu)化權(quán)利人的舉證責任適用提供標準認定深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)首先解決當前認定標準不一致的局面，其次肯定了深層鏈接的行為屬于向公眾提供行為，侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。權(quán)利人可以設鏈網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)為由向法院起訴，維護自己的權(quán)利。根據(jù)司法解釋可知，權(quán)利人具有承擔證明網(wǎng)絡服務提供者提供作品的證明責任。綜合深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)眾多認定標準，提供標準的適用更為方便。權(quán)利人只要證明設鏈網(wǎng)站未經(jīng)許可提供深層鏈接向公眾提供作品即可，簡化了其對具體細節(jié)的舉證要求，便于權(quán)利人舉證，維護權(quán)利人的利益。

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)范文第5篇

[關(guān)鍵詞]信息網(wǎng)絡傳播權(quán)相關(guān)權(quán)利比較研究

“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”是我國《著作權(quán)法》在2001年修訂時新增的一種著作權(quán)，它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。[1]這一權(quán)利的規(guī)定，迎接了網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展給著作權(quán)法律關(guān)系帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，彌補了原《著作權(quán)法》缺乏專門調(diào)整網(wǎng)絡著作權(quán)法律關(guān)系的空白，[2]堪稱是“與時俱進”之作。但是由于該權(quán)利在法律中規(guī)定甚為簡略，尚有許多問題值得從學理上進一步探討，其中之一便是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與相關(guān)著作權(quán)的關(guān)系。

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)主要是為調(diào)整作品的網(wǎng)上傳播產(chǎn)生的法律關(guān)系而設計的。一般而言，作品的網(wǎng)上傳播大致涉及以下幾個步驟：首先，是傳統(tǒng)作品（指非數(shù)字化的作品，下同）的數(shù)字化；其次，是數(shù)字化作品上網(wǎng)即上載進入ISP（InternetServiceProvider）的計算機系統(tǒng)；最后，是社會公眾成員通過與ISP相連的計算機終端瀏覽或下載數(shù)字化作品。這個過程涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、上載、傳輸、下載幾個環(huán)節(jié)，這幾個環(huán)節(jié)，分別類似于傳統(tǒng)作品的翻譯、發(fā)行或廣播、復制。因此，與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)相關(guān)的權(quán)利主要有翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復制權(quán)。將信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與這些權(quán)利進行深入比較研究，不僅有助于加深我們對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的認識，而且有助于加深我們對相關(guān)著作權(quán)的理解。

一、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與翻譯權(quán)

信息網(wǎng)絡傳播的第一階段往往是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化即將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為計算機能夠識別的適合上網(wǎng)的形式。[3]傳統(tǒng)作品數(shù)字化過程的實質(zhì)是將以人類常用的語言文字表現(xiàn)的作品轉(zhuǎn)換為計算機能夠識別的以計算機語言記載的作品。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯是指將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的過程。所以傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統(tǒng)意義上的“語言文字‘，是指特定的人們無須借助任何儀器即理解其含義的文字符號或語言?！狈g“是指這些語言文字間的相互轉(zhuǎn)換。計算機語言不能為人們直接理解，必須通過計算機轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)意義上的語言文字方可為人們所理解，所以計算機語言不是傳統(tǒng)的語言文字，將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為數(shù)字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯產(chǎn)生的作品，會產(chǎn)生新的著作權(quán)，其著作權(quán)歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個機械的語言轉(zhuǎn)換過程，而是一個需要翻譯人運用自己的知識，在理解原作的基礎上進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的過程，它需要翻譯人的創(chuàng)造性勞動，是一種”再創(chuàng)作“。傳統(tǒng)作品數(shù)字化的過程完全是由計算機運用程序完成的，是一個純機械化的轉(zhuǎn)換過程，不需要操作者的創(chuàng)造性勞動，不是一種”再創(chuàng)作“，因此操作者不會也不應該享有數(shù)字化作品的著作權(quán)。事實上，數(shù)字化作品只是適合通過計算機再現(xiàn)的作品，與原作品僅發(fā)生了載體的變化。因此，信息網(wǎng)絡傳播過程涉及的傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程不屬翻譯權(quán)的”覆蓋“范圍，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與翻譯權(quán)應為相互獨立的權(quán)利。

二、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)

根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利。[4]修訂前的《著作權(quán)法》未明確規(guī)定發(fā)行的含義，而是由其《實施條例》規(guī)定的，其義為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復制件”。[5]可見“發(fā)行”指的是向公眾提供作品原件或者復制件的行為。無論是有償提供（出售或出租）還是無償提供（贈與），其結(jié)果都是使公眾獲得了作品的原件或復制件。但問題是何謂“原件”，何謂“復制件”？修訂前和修訂后的《著作權(quán)法》及其《實施條例》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋均未對此作出明確規(guī)定。筆者以為，所謂作品“原件”通常是指首次完整記載作品內(nèi)容的載體，包括紙張、膠卷、錄音磁帶、計算機磁盤等等；所謂作品“復制件”是指原件以外的能夠傳達與原件相同信息的載體，同樣包括紙張、書籍膠卷、錄音磁帶、磁盤、光盤等等。

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法理論認為，作品的發(fā)行必須包括作品載體（原件或復制件）的轉(zhuǎn)移，即書籍、報刊、磁盤、光盤等記載作品的“物質(zhì)材料”的轉(zhuǎn)移。[6]僅能為公眾感知，而不向他們提供復制件的行為不構(gòu)成發(fā)行。[7]作品經(jīng)數(shù)字化以后，在網(wǎng)絡上傳播，僅為作品的數(shù)字化傳輸，經(jīng)計算機終端轉(zhuǎn)換再現(xiàn)作品內(nèi)容，從而為公眾欣賞，并未發(fā)生作品載體的轉(zhuǎn)移，因此，有學者認為，要把傳輸歸入發(fā)行的概念之中，恐怕很難。[8]然而，在國外也存在這樣一種觀點，認為計算機程序從一臺計算機傳輸?shù)蕉嗯_計算機，當傳輸結(jié)束時，盡管計算機程序的原件仍然保留在發(fā)送該程序的計算機中，但是接收了傳輸?shù)挠嬎銠C內(nèi)存或存儲裝置中卻各形成了一份該程序的復制件。因此通過網(wǎng)絡向公眾傳播作品和以其他更傳統(tǒng)的形式向公眾發(fā)行作品沒有區(qū)別，最終的結(jié)果都是讓公眾獲得了作品的有形（tangible）復制件。[9]這一觀點，雖然有對“發(fā)行”作擴張性解釋之嫌疑，將其解釋為“讓公眾獲得作品的有形復制件”。然而這一擴張性解釋并沒有不可調(diào)和的邏輯矛盾。如果對“載體”作這樣的理解即載體是指能夠記載作品并且無論是否借助儀器均可再現(xiàn)的物質(zhì)材料，那么就可將計算機內(nèi)存或其他存儲裝置視為載體，首次完整記載作品內(nèi)容的計算機存儲裝置就是作品的數(shù)字化原件，此外的記載裝置就是作品的數(shù)字化復制件。盡管發(fā)送作品的計算機存儲裝置沒有發(fā)生位移，但作品信息通過網(wǎng)絡發(fā)生了位移，以運動的相對性原理可以理解為作品載體發(fā)生了轉(zhuǎn)移。因此，數(shù)字化作品在網(wǎng)絡上的傳播可以理解為是一種發(fā)行。

2000年11月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》（以下簡稱《解釋》））雖然規(guī)定“將作品通過網(wǎng)絡向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利”，但修訂前的《著作權(quán)法》規(guī)定的“使用作品的方式”包括“復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式”，那么，網(wǎng)絡傳播是其中一種呢，還是與這些使用方式并列的一種呢？如果是其中一種，是哪一種呢？《解釋》語焉不詳。從本質(zhì)特征上分析，網(wǎng)絡傳播更多地類似于發(fā)行（關(guān)于網(wǎng)絡傳播與播放的關(guān)系，下文將進行分析）。因此，在2001年《著作權(quán)法》修訂以前，我國司法實踐如果類推適用發(fā)行權(quán)“覆蓋”信息網(wǎng)絡傳播并未出現(xiàn)法律適用錯誤。[10]

三、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與廣播權(quán)

《著作權(quán)法》修訂以前，規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利被規(guī)定為“播放權(quán)”，其義為“通過無線電波、有線電視系統(tǒng)傳播作品”的權(quán)利。“播放”是作品的使用方式之一，特指以無線電波或者有線電視系統(tǒng)傳播作品。很明顯，“播放”不包括網(wǎng)絡傳輸，因為其僅限于有線電視系統(tǒng)，而網(wǎng)絡通常不包括有線電視系統(tǒng)。因此，修訂前的《著作權(quán)法》及其實施條例中的“播放權(quán)”不能“覆蓋”網(wǎng)絡傳播。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》將規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利規(guī)定為“廣播權(quán)”，其義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”。[11]從該項規(guī)定分析，廣播的形式包括：（1）以無線即電磁波方式向公眾傳播作品，公眾通過特定的接收裝置可以欣賞到作品。這是廣播的最基本最主要的形式。廣播可能通過音頻方式，也可能通過視頻方式。（2）以有線即電纜線的方式向公眾傳播適于廣播的作品。[12]這種形式的廣播在我國農(nóng)村大量存在，另外，飯店、商場、公眾娛樂場所、某些交通工具等也有這種形式的廣播。（3）通過擴音器或其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播適于廣播的作品。這是關(guān)于廣播方式的“口袋”型規(guī)定，以備科技發(fā)展出現(xiàn)新的廣播手段而致法律不敷適用。

從廣播的形式分析，在著作權(quán)法領(lǐng)域，廣播的實質(zhì)是以能傳送符號、聲音、圖像的工具向公眾傳播適于廣播的作品。如果作這樣的理解，網(wǎng)絡傳播也應包括在其中，因為網(wǎng)絡也是能夠傳送符號、聲音、圖像的工具。網(wǎng)絡傳播與傳統(tǒng)廣播的區(qū)別在于前者可以讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，而后者不能，公眾無法控制廣播節(jié)目的播放時間，一旦錯過節(jié)目播放時間便無法再接收到。但筆者以為，這種差異，僅僅是技術(shù)含量的差異，并無本質(zhì)區(qū)別。法律并未明確規(guī)定廣播不包括公眾能在個人選定的時間和地點獲得作品的傳播形式。因此，將網(wǎng)絡歸入法律規(guī)定的“類似工具”似乎無可非議。

正因為廣播與“網(wǎng)絡傳播”不存在不可協(xié)調(diào)的本質(zhì)性的差異，所以某些國家干脆將二者合并規(guī)定，構(gòu)成一種“公眾傳播”，著作權(quán)人享有的控制作品向公眾傳播的權(quán)利，就是所謂“公眾傳播權(quán)”。如2001年5月22日由歐洲議會通過，同年6月22日頒布實施的《關(guān)于信息社會的著作權(quán)及有關(guān)權(quán)指令》就規(guī)定了這種權(quán)利，它指著作權(quán)人享有的以有線或無線的方式向公眾傳播其作品的原件或者復制件的專有權(quán)，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的權(quán)利。[13]歐盟的這種規(guī)定，是將傳統(tǒng)的廣播（或播放）與網(wǎng)絡傳輸進行整合，對原廣播權(quán)內(nèi)容作了明確的擴充。這種整合并非毫無道理。[14]我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)分別進行規(guī)定，在外延上存在一定程度的交叉。

四、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與復制權(quán)

復制是指將作品制作一份或多份的行為。復制有廣義與狹義之分，廣義復制既包括以與原件相同或相近的形式制作一份或多份的行為，如復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍、抄寫等（我們可以稱為“同形復制”），也包括以與原件完全不同的形式再現(xiàn)作品的行為，如將工程設計等平面圖形作品制作成立體的工程模型或建造成工程（我們可以稱為“異形復制”）。狹義的復制僅指“同形復制”。無論是“同形復制”還是“異形復制”，其作用都在于使人們可以欣賞到原作以外但又不丟失原作所載信息量的“作品”。所以復制的本質(zhì)功能在于再現(xiàn)原作，能夠再現(xiàn)原作的行為均為復制。信息網(wǎng)絡傳播過程中，作品上載以后，人們通過計算機欣賞作品所獲得的信息量不會比欣賞原件獲得的信息量少（美術(shù)作品可能例外，比如運筆、著色等不如欣賞原件感受真切，但這種信息量的減少，與人們欣賞同形復制件信息量減少的程度應該大致相同）。就數(shù)字化作品的上載而言，上載在ISP的計算機系統(tǒng)內(nèi)產(chǎn)生了作品的備份，并通過計算機可以再現(xiàn)，因此上載是一種復制行為。同理，社會公眾通過計算機終端上網(wǎng)瀏覽（不下載）網(wǎng)上作品，作品在終端機屏幕上為用戶所欣賞，同樣是一種再現(xiàn)，應屬于“復制”，因為此時在計算機內(nèi)存中產(chǎn)生了作品的復制件，盡管這只是臨時復制；下載網(wǎng)上作品，以期通過計算機再現(xiàn)，在本地計算機存儲設備中產(chǎn)生了作品復制件并被固定下來，更是將作品制作成“備份”的行為，是一種復制行為。有人認為，信息網(wǎng)絡傳播過程中的復制與傳統(tǒng)意義上的復制有區(qū)別，因為后者同時伴隨了載體的“再現(xiàn)”，而前者不會產(chǎn)生載體的“再生”，關(guān)機后該信息不會“再現(xiàn)”。[15]筆者以為，計算機及其存儲設備共同構(gòu)成網(wǎng)絡作品的“載體”，如果將信息存在硬盤或其他存儲設備中，雖然關(guān)機后該信息不會“再現(xiàn)”，但這與一本書只有在打開后方可獲取其中作品的信息并無二致。網(wǎng)上瀏覽的確沒有將信息固定于計算機終端的存儲設備上，但可以視為終端與遠程主機共用存儲設備，只要公眾愿意，可以再次上網(wǎng)欣賞該作品，因此臨時的再現(xiàn)也不失為一種復制。

由此可見，信息網(wǎng)絡傳播過程必然涉及復制過程，網(wǎng)絡傳播權(quán)如果不是單指“傳輸權(quán)”，即數(shù)字化作品從一計算機傳往另一計算機的權(quán)利的話，就必然包含復制權(quán)的內(nèi)容。只是權(quán)利人在權(quán)利受損時，主張了網(wǎng)絡傳播權(quán)，就沒有必要另行主張復制權(quán)了。

綜上所述，信息網(wǎng)絡傳播過程中涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、數(shù)字化作品的上載、網(wǎng)絡傳輸、公眾瀏覽或下載數(shù)字化作品等過程。與傳統(tǒng)的翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復制權(quán)比較，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與翻譯權(quán)相互獨立，與復制權(quán)關(guān)系密切，與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)的內(nèi)容非常接近，雖然也存在這樣的區(qū)別即能否讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，但這種區(qū)別不是本質(zhì)的。在法律沒有明確規(guī)定時，通過擴張性解釋發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)解決涉及作品的網(wǎng)絡傳播糾紛不會出現(xiàn)法律適用錯誤。我國現(xiàn)行法律將信息網(wǎng)絡傳播權(quán)單獨規(guī)定，顯然與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)有一定交叉，但還不會導致法律適用的混亂。未來我國《著作權(quán)法》再次修訂時，如果整合現(xiàn)行發(fā)行、廣播、播放、信息網(wǎng)絡傳播等傳播方式，創(chuàng)立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權(quán)”，即親自或許可他人向公眾提供作品原件或者復制件，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的專有權(quán)利，則著作權(quán)權(quán)利體系設計邏輯將更為周延。[16]

注釋；

[1]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十二）。

[2]據(jù)統(tǒng)計，僅1998年和1999年兩年，我國發(fā)生的與網(wǎng)絡傳播有關(guān)的著作權(quán)糾紛案提交法院審理的就有幾十起，由于缺乏相關(guān)規(guī)定，某些法院是通過擴張解釋現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定進行判決的。參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94-98頁。

[3]對于直接通過計算機創(chuàng)作產(chǎn)生的作品，已是數(shù)字化作品，不需要另行數(shù)字化。

[4]參見《著作權(quán)法》第10條第1款之（六）。

[5]參見原《著作權(quán)法實施條例》》（1991年頒布，已失效）第5條之（五）。

[6]參見吳漢東（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學出版社2002年版，第67頁。

[7]參見劉春田（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社北京大學出版社200.年版，第61頁。

[8]參見馬克·戴維生：“計算機網(wǎng)絡通過與美國版權(quán)法的新動向”，王源擴譯，載《外國法評譯》1996年第5期。

[9]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第91頁。

[10]典型案例可見1999年北京海濱區(qū)法院審理的王蒙等六位作家訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，該案一審判決認為，作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播，與著作權(quán)法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演播放待傳播方式雖然有不同之處，但本質(zhì)上者是為了實現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容。二審法院也認為作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上的使用仍屬《著作權(quán)法》規(guī)范的使用方式。簡單介紹參見胡唯嶸：“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)案初探”，載《人民法院報》，2002年11月10日第3版；詳細介紹參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第96-98頁。

[11]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十一）。

[12]法律規(guī)定中“廣播的作品”一語令人費解，不知是“已被廣播的作品”，還是“適于廣播的作品”，如果是前者，則“有線廣播”不能直接使用作品，而必須使用已經(jīng)廣播的作品。這似乎是說，“廣播”只有一種，即無線廣播，這顯然不符合實際情況；如果是后者，則直接用“作品‘，豈不更簡潔？本文作后一種理解。

[13]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94頁。

[14]相反意見認為網(wǎng)絡傳輸問題不能簡單地通過對傳統(tǒng)版權(quán)法的擴大解釋予以解決。參見吳漢東、胡開忠等：《走向知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，第103頁。