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國際法理論論文范文第1篇

就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實(shí)，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實(shí)，適應(yīng)客觀需要，進(jìn)而在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮作用。[4]同時，全球化的進(jìn)程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進(jìn)程不同程度地促進(jìn)了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。

一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變

國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機(jī)制的出現(xiàn)，充實(shí)、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴(kuò)大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。

隨著國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。國際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實(shí)體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時，通過實(shí)體法規(guī)范可彌補(bǔ)沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進(jìn)行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實(shí)體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機(jī)那樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行?！盵8]

目前國際私法的淵源一個較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強(qiáng)，統(tǒng)一實(shí)體法所占領(lǐng)域進(jìn)一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)以及保護(hù)國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化?？梢婍n德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。

隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國際私法的整個發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達(dá)，其國際性因素就越強(qiáng)。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因?yàn)槿蚧^程的實(shí)質(zhì)就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機(jī)關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實(shí)體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實(shí)體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步加強(qiáng)，國際私法的國際法性質(zhì)將會進(jìn)一步加強(qiáng)，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。

二、全球化時代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。

國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實(shí)踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進(jìn)國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)的根本原因。

全球化時代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴(kuò)展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴(kuò)大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點(diǎn)；在確認(rèn)適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實(shí)踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的全面發(fā)展而迅速加強(qiáng)，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。

三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強(qiáng)以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價(jià)值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強(qiáng)調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點(diǎn)來選擇法律，強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實(shí)上選擇的不是某個具體的規(guī)則，而是一個具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機(jī)械的、呆板的，不能實(shí)現(xiàn)個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實(shí)有值得改進(jìn)的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價(jià)值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點(diǎn)的數(shù)量、設(shè)立補(bǔ)充性連接點(diǎn)、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點(diǎn)等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實(shí)、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補(bǔ)充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實(shí)表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強(qiáng)調(diào)男女平等、保護(hù)消費(fèi)者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強(qiáng)了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價(jià)值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強(qiáng)，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實(shí)質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進(jìn)展，并逐步注重個案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)相適應(yīng)的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強(qiáng)調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實(shí)體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾?，國際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結(jié)束語：全球化時代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時計(jì)劃經(jīng)濟(jì)要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進(jìn)程的加快，我國更進(jìn)一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。

而當(dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點(diǎn)既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時也意味著在市場經(jīng)濟(jì)為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國國際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。筆者認(rèn)為，中國國際私法立法尤其要加強(qiáng)以下幾方面工作：

1.順應(yīng)國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機(jī)關(guān)制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國際民商事行為時提供指導(dǎo)作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。

2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時應(yīng)考慮的連接點(diǎn)以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者，以增強(qiáng)法律適用的適當(dāng)性。

國際法理論論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：保理業(yè)務(wù)；商業(yè)銀行；信用風(fēng)險(xiǎn)

1國際保理業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

國際保理業(yè)務(wù)在我國起步較晚，1988年中國銀行在我國率先推出國際保理業(yè)務(wù)，并于1993年成為中國首家國際保理商聯(lián)合會會員，隨后交通銀行、光大銀行、中信實(shí)業(yè)銀行、中國工商銀行等也紛紛開展國際保理業(yè)務(wù)，并先后成為FCI會員。

從辦理機(jī)構(gòu)上看，目前我國已有12家銀行成為FCI會員，對外辦理國內(nèi)與國際保理業(yè)務(wù)，其中業(yè)務(wù)量較大的主要是中國銀行和交通銀行。

2國際保理業(yè)務(wù)在我國發(fā)展存在的問題

2.1信用交易尚未建立，制約國際保理業(yè)務(wù)擴(kuò)展

出口企業(yè)滿足于用傳統(tǒng)結(jié)算方式進(jìn)行交易，忽視保理業(yè)務(wù)的應(yīng)用,這從交易觀念上阻礙了國際保理業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展。另一個重要原因是我國的國際貿(mào)易目前主要仍以服裝、手工藝品等勞動密集型產(chǎn)品為主。這些產(chǎn)品主觀檢測性強(qiáng)，易引起合同糾紛。而在保理業(yè)務(wù)中，買賣雙方對產(chǎn)品有爭議或買方挑剔產(chǎn)品質(zhì)量時,保理商又不承擔(dān)付款責(zé)任，這使出口商惟恐會錢財(cái)兩空，而寧愿選擇傳統(tǒng)的貿(mào)易結(jié)算方式。

2.2國際保理業(yè)務(wù)自身宣傳力度不夠

我國正式開辦該項(xiàng)業(yè)務(wù)以來，主要限于中國銀行承辦保理業(yè)務(wù)。然而銀行受到傳統(tǒng)思想的束縛，擔(dān)心擴(kuò)大宣傳力度，會失去這一新的金融服務(wù)領(lǐng)域，從而對外僅限于簡單業(yè)務(wù)介紹。因此國際保理業(yè)務(wù)在我國仍然是一個陌生的事物。

2.3保理業(yè)務(wù)法規(guī)建設(shè)滯后，不能適應(yīng)保理業(yè)務(wù)發(fā)展要求

我國早在1992年便開展了國際保理業(yè)務(wù)，但到目前為止，尚未建立一套完整規(guī)范的國際保理業(yè)務(wù)法律體系。雖然我國已經(jīng)加入國際保理聯(lián)合會,接受了《國際保理慣例規(guī)則》以及國際上頒布的《國際保理服務(wù)公約》、《仲裁規(guī)則》等國際統(tǒng)一的業(yè)務(wù)操作規(guī)則，但這些法律規(guī)范還不能直接用于指導(dǎo)監(jiān)督我國保理業(yè)務(wù)的具體實(shí)施，它們只是基本的依據(jù)，這使得許多企業(yè)不敢嘗試這一新型結(jié)算工具。

2.4我國開展國際保理的基礎(chǔ)設(shè)施相對落后

現(xiàn)代國際保理業(yè)務(wù)是現(xiàn)代通信與信息發(fā)展的產(chǎn)物。然而，我國保理公司與各國保理商和民間資信公司等機(jī)構(gòu)尚未建立起完善的信息交互網(wǎng)絡(luò)。同時，我國開展保理業(yè)務(wù)的公司有的還仍然使用非EDI信息傳遞技術(shù)，這些都在很大程度上影響了我國保理公司與國外保理商之間的相互交流以及信息傳遞。

2.5缺乏一支訓(xùn)練有素的專業(yè)國際保理從業(yè)人才隊(duì)伍

由于我國開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)時間較短、業(yè)務(wù)量較少、從而使得從業(yè)人員缺乏實(shí)務(wù)方面的鍛煉。目前，在我國開展國際保理業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)中，從事保理業(yè)務(wù)的工作人員大多未進(jìn)行過專業(yè)的國際保理業(yè)務(wù)培訓(xùn)，業(yè)務(wù)不熟，工作效率低，影響了國際保理業(yè)務(wù)在我國推廣速度的提高和應(yīng)用范圍的擴(kuò)展。

2.6盲目的市場定位阻礙保理業(yè)務(wù)的發(fā)展

目前，我國銀行開展保理業(yè)務(wù)部門的服務(wù)對象，受銀行從業(yè)人員和資金的限制,一般都集中在銀行做信用證及托收等結(jié)算的客戶上。而且目前主動采用保理業(yè)務(wù)的客戶，也往往是因產(chǎn)品積壓或信用證失效而不得已采用的，這些客戶當(dāng)然無法形成出口保理業(yè)務(wù)的穩(wěn)定客戶群，也無法起到樣板客戶的廣告效應(yīng)。

3發(fā)展我國國際保理業(yè)務(wù)的對策

隨著我國對外資銀行市場準(zhǔn)入條件的放寬，我國必須積極采取措施，提高自身經(jīng)營水平，不斷擴(kuò)大金融品種以適應(yīng)金融全球化發(fā)展的趨勢，為我國本身國際保理業(yè)務(wù)的發(fā)展創(chuàng)造良好的微觀環(huán)境。針對存在的問題，大體可考慮對策如下：

（1）電子信息技術(shù)是開展國際保理的基礎(chǔ)。西方國家開展保理業(yè)務(wù)電子化、網(wǎng)絡(luò)化服務(wù)設(shè)施水平很高，而這些設(shè)備與技術(shù)對于國際保理業(yè)務(wù)先期的信息傳遞、數(shù)據(jù)交換具有重要意義。尤其在首次與國外客戶的貿(mào)易往來中對于對方資信的調(diào)查，對于貿(mào)易伙伴國所在地法律、法規(guī)、經(jīng)濟(jì)政策等諸多方面的分析研究必須通過完善、高效的信息傳輸系統(tǒng)才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，我國應(yīng)盡早與FCI其它成員國和各大銀行以及各種咨詢機(jī)構(gòu)建立信息交互網(wǎng)絡(luò)，以便進(jìn)行廣泛的交流和正常協(xié)作。（2）人才培養(yǎng)是提高保理業(yè)務(wù)服務(wù)水準(zhǔn)的關(guān)鍵。充分利用現(xiàn)在已有的職業(yè)培訓(xùn)設(shè)施及大專院校的師資力量，舉辦各種類型的國際保理專業(yè)培訓(xùn)班，可以從開展國際保理業(yè)務(wù)較早的發(fā)達(dá)國家專門高薪聘請一些國際保理業(yè)內(nèi)的專家來講課，及時傳授世界最先進(jìn)的保理技術(shù)及業(yè)務(wù)程序。同時，國家相關(guān)部門應(yīng)根據(jù)國際保理業(yè)務(wù)開展的實(shí)際需要從規(guī)范化管理要求出發(fā)，建立從業(yè)人員資格認(rèn)定考試制度，可實(shí)施在崗培訓(xùn)工程，大力培養(yǎng)專門從事國際保理業(yè)務(wù)的專業(yè)人才。

（3）迅速提高我國國際保理業(yè)務(wù)水準(zhǔn)，完善服務(wù)形式和內(nèi)容。目前，我國國際保理服務(wù)形式單一、服務(wù)內(nèi)容簡單，采用國際通行的雙保理做法是加快我國發(fā)展國際保理業(yè)務(wù)的必要條件，也是通過業(yè)務(wù)渠道借鑒與學(xué)習(xí)國外保理公司經(jīng)驗(yàn)的有效途徑。我們應(yīng)緊跟時展潮流，建立健全國際上通行的雙保理做法，實(shí)現(xiàn)單保理到雙保理的過渡。

（4）完善針對保理業(yè)務(wù)的授信機(jī)制，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理。銀行要建立和完善科學(xué)的企業(yè)信用管理制度和方法，并通過銀行之間的合作與信息共享，建立完整可靠的企業(yè)資信情況管理系統(tǒng)，加強(qiáng)對進(jìn)出口企業(yè)的資信管理，從而降低企業(yè)保證金的交納；另一方面，可以借鑒歐美地區(qū)保理商的做法，加強(qiáng)商業(yè)銀行與保險(xiǎn)公司的合作，嘗試開展保理業(yè)務(wù)保險(xiǎn)，在規(guī)范運(yùn)作的基礎(chǔ)上積極有效地防范風(fēng)險(xiǎn)。

（5）商業(yè)銀行應(yīng)高度重視并大力宣傳、推廣國際保理業(yè)務(wù)。應(yīng)在涉外經(jīng)營領(lǐng)域大規(guī)模宣傳國際保理業(yè)務(wù)的重要意義，應(yīng)充分利用現(xiàn)存的分支機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)，并通過報(bào)刊、廣播、電視等傳播媒介，大力宣傳國際保理業(yè)務(wù)知識，增強(qiáng)外貿(mào)企業(yè)國際競爭力和適應(yīng)國際市場的應(yīng)變能力。

（6）政府應(yīng)出臺扶持政策，積極引導(dǎo)商業(yè)銀行及非金融機(jī)構(gòu)大力開展國際保理業(yè)務(wù)。政府必須出臺相應(yīng)扶持政策，使出口商、保理商都能在開展保理業(yè)務(wù)中有利可圖，從而變被動發(fā)展為主動引導(dǎo)示范。政府應(yīng)一方面激勵出口企業(yè)應(yīng)用保理業(yè)務(wù)以擴(kuò)大對外貿(mào)易；另一方面，鼓勵國有商業(yè)銀行拓展自己的經(jīng)營范圍，大膽開展保理業(yè)務(wù)。在國外金融機(jī)構(gòu)尚未進(jìn)入中國開展激烈的國際保理市場競爭之機(jī)，大力發(fā)展國際保理業(yè)務(wù)，搶占先機(jī)。

（7）營造有利于國際保理業(yè)務(wù)開展的法制環(huán)境。我國可直接從國際上已有的各國業(yè)已形成的國際慣例、法律制度、國際公約等人類共同創(chuàng)造的法律文明中，汲取有效合理的法律成果，提取適于我國國情的法律條文，并參照絕大多數(shù)發(fā)展中國家在開展國際保理業(yè)務(wù)中的一些普遍做法，來充實(shí)完善本國的具體國際保理法律框架，從而營造一個有利于我國國際保理業(yè)務(wù)開展的法制環(huán)境。

（8）此外，還應(yīng)從國際金融的不確定因素、各國法律環(huán)境、進(jìn)口國的政治、經(jīng)濟(jì)及貿(mào)易準(zhǔn)入等方面入手，加強(qiáng)國際保理業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)防范研究。

參考文獻(xiàn)

國際法理論論文范文第3篇

一、技術(shù)缺口理論

比較成本的優(yōu)勢也能從國際間技術(shù)水平的高低中產(chǎn)生。基于此經(jīng)濟(jì)學(xué)家Posner發(fā)展了技術(shù)缺口理論。他認(rèn)為，國際間技術(shù)的差別會在不同的國家間產(chǎn)生技術(shù)缺口，這個“缺口”導(dǎo)致了國家間貿(mào)易流的產(chǎn)生。

技術(shù)缺口理論還認(rèn)為，出口往往是從技術(shù)領(lǐng)先的國家開始的，這些國家大多是高工資的國家。在企業(yè)擁有技術(shù)優(yōu)勢時，成本差別對貿(mào)易流的走向并沒有太大的影響，但是當(dāng)模仿缺口結(jié)束后，成本的差別便決定了貿(mào)易的流向。因此技術(shù)缺口貿(mào)易和低成本貿(mào)易似乎是對外貿(mào)易的兩個階段。從理論上講，擁有技術(shù)優(yōu)勢的企業(yè)完全可以通過不斷開發(fā)新產(chǎn)品或者不斷進(jìn)行技術(shù)革新跳過對外貿(mào)易的第二個階段。但是由于一流人力資源的稀缺和昂貴，要想越過第二個階段往往困難很大。

從上面的論述中，我們可以看出，技術(shù)缺口理論為我們提供這樣的策略思維，那就是，為了在國際貿(mào)易中長期地獲得競爭優(yōu)勢，從理論上講我們應(yīng)盡可能地延長模仿缺口，從實(shí)踐上講我們應(yīng)重視技術(shù)革新，同時也應(yīng)考慮到成本的因素，以及進(jìn)口國市場的大小。

二、學(xué)習(xí)曲線理論

經(jīng)濟(jì)學(xué)家Arrow認(rèn)為，一個國家的技術(shù)（特別是工藝技術(shù)）依賴于這個國家過去生產(chǎn)的產(chǎn)品數(shù)量總和。并進(jìn)一步指出，擁有最大的積聚產(chǎn)品數(shù)量的國家通過過去不斷的“學(xué)習(xí)效應(yīng)”達(dá)到最低的成本，因此與較少積聚產(chǎn)品數(shù)量的國家相比擁有更好的出口機(jī)會。通過比較成本優(yōu)勢這個國家能夠成功地出口相應(yīng)的產(chǎn)品，即使兩個國家有相同的資源配置。這個效應(yīng)越強(qiáng)烈，在模仿缺口存在期間這個國家將擁有越大的國內(nèi)和國際市場。

國際貿(mào)易的學(xué)習(xí)曲線理論的基本概念是1936年被經(jīng)濟(jì)學(xué)家Wright在飛機(jī)制造的實(shí)踐中確定的學(xué)習(xí)曲線。Wright通過實(shí)踐證明，積聚的產(chǎn)品每翻一番，每架飛機(jī)的成本便會有一定程度（例如20%）的下降。但是不同工業(yè)部門的“學(xué)習(xí)效應(yīng)”是不一樣的，具體的學(xué)習(xí)曲線也因此千差萬別。

由于Arrow的學(xué)習(xí)曲線理論主要通過對制造業(yè)“學(xué)習(xí)過程”的調(diào)查得出的，波士頓咨詢公司為此在1974年發(fā)展了這個理論，認(rèn)為所有的成本種類，即銷售總成本、研究和發(fā)展總成本以及其它各類總成本通過經(jīng)驗(yàn)的積累都有“學(xué)習(xí)效應(yīng)”，并將學(xué)習(xí)曲線改稱為經(jīng)驗(yàn)曲線。實(shí)踐也證明，不同成本種類的經(jīng)驗(yàn)曲線也是不同的，直線的和曲線的都有，當(dāng)然產(chǎn)品越相似其經(jīng)驗(yàn)曲線的形狀也越相似。

對企業(yè)經(jīng)營者來講，國際貿(mào)易的學(xué)習(xí)曲線理論提供了這樣的策略思維，為了能更快地達(dá)到經(jīng)驗(yàn)曲線效應(yīng)，從企業(yè)的內(nèi)部來講，成本、生產(chǎn)和技術(shù)是關(guān)鍵的因素；從企業(yè)外部來講，經(jīng)營者也必需考慮到產(chǎn)品市場的大小和潛力。

三、需求結(jié)構(gòu)理論

1961年被經(jīng)濟(jì)學(xué)家Linder發(fā)展的需求結(jié)構(gòu)理論主要是分析自然資源和工業(yè)品的出口。Linder對于自然資源對外貿(mào)易的解釋是依據(jù)俄林和赫克歇爾的要素稟賦理論，因此，需求結(jié)構(gòu)理論僅僅對工業(yè)品對外貿(mào)易的解釋具有創(chuàng)新意義。

Linder在需求結(jié)構(gòu)理論中將對外貿(mào)易領(lǐng)域分為潛在的和現(xiàn)存的。對于潛在的出口產(chǎn)品的調(diào)查，他認(rèn)為，產(chǎn)品的國內(nèi)需求量和這種產(chǎn)品在國內(nèi)市場增長邊界對產(chǎn)品的出口潛力有決定作用。他的理論的出發(fā)點(diǎn)是，這種產(chǎn)品首先在國內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)銷售。對此他給出了三個理由：

1.一個企業(yè)想滿足國外的需求（這個需求在國內(nèi)還不存在）是不可能的，因?yàn)檫@個企業(yè)沒有關(guān)于國外的詳細(xì)信息。

2.革新和發(fā)明通常都與企業(yè)所處的環(huán)境有關(guān)，因此革新首先是在國內(nèi)進(jìn)行的。

3.在生產(chǎn)初期，為了獲得有效而便宜的信息交流，在產(chǎn)品的試銷過程中商品和消費(fèi)者之間的緊密聯(lián)系是必要的。這在國內(nèi)是最可能實(shí)現(xiàn)的。

如果國內(nèi)的市場已無潛力可挖，Linder認(rèn)為企業(yè)將把它的活動空間拓展到國外。這個時候企業(yè)開始考慮產(chǎn)品應(yīng)該出口到哪些國家？按照他的觀點(diǎn)，潛在的進(jìn)口國主要是那些同出口國有相似需求結(jié)構(gòu)的國家。并且他將人均收入作為需求結(jié)構(gòu)是否相似的衡量指標(biāo)。他認(rèn)為，兩個國家的需求結(jié)構(gòu)越相似，工業(yè)品潛在的對外貿(mào)易越有可能。

除了對潛在的對外貿(mào)易分析之外，他也論述了對外貿(mào)易的現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域。他認(rèn)為，工業(yè)品現(xiàn)實(shí)的出口將決定于以下因素，其中促進(jìn)出口的因素有：

1.全球范圍內(nèi)壟斷性的產(chǎn)品供應(yīng)結(jié)構(gòu)；

2.與國內(nèi)和國外競爭對手相比擁有生產(chǎn)要素采購和加工的優(yōu)勢；

3.與國內(nèi)外同行相比擁有先進(jìn)的技術(shù)；

4.更好的管理水平；

5.通過大批量生產(chǎn)擁有成本的優(yōu)勢；

下列因素阻礙著出口：

1.缺少對國外市場的了解；

2.高昂的交通費(fèi)用；

3.貿(mào)易的限制；

除此之外，Linder也給出來自現(xiàn)實(shí)進(jìn)口國的決定因素：

1.文化因素，例如，語言和氣質(zhì)的不同；

2.政治因素，例如，政治聯(lián)盟（歐共體、前法國的殖民地區(qū)等）。

需求結(jié)構(gòu)理論指出了許多影響對外貿(mào)易的發(fā)生的因素，同時也給企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)提供許多出口戰(zhàn)略思維，比如，要想增加出口，同業(yè)壟斷地位應(yīng)是企業(yè)不斷追求的目標(biāo)。另外從企業(yè)內(nèi)部來講，在采購方面、生產(chǎn)方面和技術(shù)方面的優(yōu)勢以及管理方面的優(yōu)勢能導(dǎo)致成本的優(yōu)勢及規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)；從企業(yè)的外部來講，國內(nèi)需求的結(jié)構(gòu)及增長邊際、進(jìn)口國的政治文化、關(guān)稅及貿(mào)易限制也影響著企業(yè)出口決策的實(shí)施。

四、區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論

隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各國之間的經(jīng)濟(jì)交往變得越來越密切，這也導(dǎo)致了技術(shù)轉(zhuǎn)移和擴(kuò)散的速度變得越來越快。因此工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)條件在各國間也就變得越來越相似。這種模仿效應(yīng)使得國家之間，特別是各工業(yè)國之間的供求結(jié)構(gòu)變得很相似。如果這種發(fā)展與實(shí)際相符的話，那么傳統(tǒng)對外貿(mào)易理論所提供的許多解釋變量對當(dāng)今出口戰(zhàn)略的實(shí)施已失去了策略上的意義。

在這個觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家Levitt在1983年提出了一個實(shí)現(xiàn)出口的新的解釋模型，即區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論。這個理論特別對工業(yè)國家之間的貿(mào)易的發(fā)生具有解釋意義。區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論試圖解釋，在國際間供給結(jié)構(gòu)越來越趨向類同的狀況下，各國之間的貿(mào)易是怎樣發(fā)生的。

區(qū)域貿(mào)易理論認(rèn)為，在這種情況下，產(chǎn)品的差異化是貿(mào)易產(chǎn)生的原由。國際間產(chǎn)品差異化能通過下列方法達(dá)到：

1.產(chǎn)品物理性質(zhì)和功能的差異，例如，材料的種類、技術(shù)設(shè)計(jì)、質(zhì)量等；

2.產(chǎn)品美學(xué)方面的差異，例如，設(shè)計(jì)、形狀、顏色或者包裝等；

3.產(chǎn)品標(biāo)記的差異，例如，商標(biāo)及名稱；

4.產(chǎn)品其它方面的差異，例如，咨詢和售后服務(wù)等。

區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論將產(chǎn)品的差異化作為貿(mào)易產(chǎn)生的原由。在當(dāng)今的國際市場上產(chǎn)品的差異化也是企業(yè)獲得國際競爭力的一個有效而重要的手段，對企業(yè)國際化策略的發(fā)展具有現(xiàn)實(shí)的意義。當(dāng)然與技術(shù)缺口理論、學(xué)習(xí)曲線理論以及需求結(jié)構(gòu)理論相比，它對對外貿(mào)易發(fā)生只提供了一個解釋變量，即工藝技術(shù)。

小結(jié)

國際法理論論文范文第4篇

筆者注意到，我國的國際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關(guān)部門法和司法解釋不斷補(bǔ)充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應(yīng)不斷發(fā)展的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易需要。

一、我國尚無關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的專門立法

一般認(rèn)為，國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應(yīng)履行其民商事法律義務(wù)和承擔(dān)其民商事法律責(zé)任。

在國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題上，我國始終不渝地堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)豁免這一公認(rèn)的國際法原則。但是，我國尚無關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權(quán)的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國的有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強(qiáng)這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國，在不斷發(fā)展的國際交往中，沒有一部關(guān)于國家和財(cái)產(chǎn)豁免的專門法律是很被動的。

二、關(guān)于區(qū)際法律沖突、識別、反致和法律規(guī)避問題

（一）我國立法對區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定

一般來說，一個國家內(nèi)部具有獨(dú)立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認(rèn)，因此中國的統(tǒng)一帶來了中國的區(qū)際法律沖突問題?！睹裢ㄒ庖姟返?92條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應(yīng)理解為在處理區(qū)際沖突時按照該外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。

（二）我國尚無關(guān)于識別問題的規(guī)定

所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。

識別的目的主要旨在準(zhǔn)確選擇所應(yīng)適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權(quán)問題、是程序問題還是實(shí)體問題、是實(shí)質(zhì)要件還是形式要件，都關(guān)系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應(yīng)該確定其中的事實(shí)情況屬于哪一類民事關(guān)系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規(guī)定

《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系案件時，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因?yàn)樵撘?guī)定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應(yīng)按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國實(shí)體法，而不包括外國的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國實(shí)體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。

（四）我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避問題的立法

《民通意見》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國在司法實(shí)踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性的法律無效，不發(fā)生適用外國法的效力。至于對規(guī)避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。

三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定

當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則?！睹穹ㄍ▌t》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?26條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當(dāng)事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。

四、關(guān)于涉外、婚姻、監(jiān)護(hù)和絕產(chǎn)繼承方面

（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定。

是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關(guān)系，國際私法一般區(qū)分的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規(guī)定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定（二）我國法律關(guān)于外國人或中國公民之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律無明確規(guī)定。

《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。這條規(guī)定既適用于實(shí)質(zhì)要件，也適用于形式要件。關(guān)于外國人之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律，《民法通則》無明確規(guī)定，但根據(jù)其第147條的規(guī)定，既然中國人和外國人在境外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，可以推定外國人之間在境外結(jié)婚也適用婚姻締結(jié)地法。對雙方都是中國公民在國外結(jié)婚應(yīng)適用的法律，《民法通則》也無明文規(guī)定，暫時可以參照的是民政部1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》這部行政規(guī)章，即嚴(yán)格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實(shí)際情況，加以妥善處理。

（三）我國的立法對涉外監(jiān)護(hù)的法律適用沒有作出明確規(guī)定。

《民通意見》第190條對此所作的規(guī)定是：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律。

（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財(cái)產(chǎn)歸屬問題的沖突規(guī)則沒有明確規(guī)定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國的財(cái)產(chǎn)，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。這就是說，外國人在中國境內(nèi)的絕產(chǎn)依中國法即遺產(chǎn)所在地法處理。

五、關(guān)于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面

（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規(guī)定和解釋

根據(jù)《民通意見》第178條第1款以及1992年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規(guī)定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統(tǒng)國際私法所講的“涉外”，即法律關(guān)系的三要素中至少有一個要素與外國聯(lián)系。據(jù)此可以推定，在我國，凡仲裁協(xié)議的一方或雙方當(dāng)事人為外國人、無國籍人或外國企業(yè)或?qū)嶓w，或者仲裁協(xié)議訂立時雙方當(dāng)事人的住所地或營業(yè)地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協(xié)議中涉及的商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止的法律事實(shí)發(fā)生在國外，或者爭議標(biāo)的位于國外等，都應(yīng)視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴(kuò)大“涉外”的內(nèi)涵。此外，在仲裁實(shí)踐中，中國仲裁機(jī)構(gòu)對涉及中國香港、澳門和臺灣地區(qū)的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對仲裁協(xié)議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規(guī)定

決定一項(xiàng)國際性仲裁協(xié)議的效力，法律適用至關(guān)重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規(guī)定。實(shí)務(wù)中涉外仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可以選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，如當(dāng)事人未作此項(xiàng)選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當(dāng)事人既沒有選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進(jìn)一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯(lián)系原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。

（三）對仲裁協(xié)議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規(guī)定

當(dāng)事人請求人民法院裁定仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規(guī)定。2000年7月20日，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復(fù)》中確定，當(dāng)事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當(dāng)事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。

（四）我國法律對外國人在我國的訴權(quán)無明文規(guī)定

當(dāng)今世界各國和相關(guān)的國際公約都保證外國人可自由地向內(nèi)國法院的權(quán)利，而且即便沒有國際條約的規(guī)定，根據(jù)國際習(xí)慣，也應(yīng)該給予外國人在內(nèi)國法院的權(quán)利。我國對此無明文規(guī)定，一般認(rèn)為，當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利能力應(yīng)依法院地法，即當(dāng)事人是否有民事訴訟權(quán)利能力的問題應(yīng)由法院地所在國的法律決定。至于當(dāng)事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應(yīng)由當(dāng)事人的屬人法決定，但即使根據(jù)其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事訴訟行為能力，即此時應(yīng)依法院地法。

六、關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助方面

（一）中國內(nèi)地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達(dá)問題

目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關(guān)域外送達(dá)的規(guī)定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據(jù)與香港特別行政區(qū)協(xié)商達(dá)成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》，并于次日開始實(shí)施。2001年8月7日，最高人民法院了《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)查取證的安排》

，并于當(dāng)年9月15日開始生效。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這兩部司法解釋是我國區(qū)際司法協(xié)助領(lǐng)域取得的重大進(jìn)展。

（二）內(nèi)地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題

同送達(dá)問題類似，內(nèi)地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定、1970年海牙《關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區(qū)際取證方面最主要的依據(jù)，同時由于內(nèi)地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規(guī)定，因此，該公約也是中國區(qū)際調(diào)查取證方面的重要參照依據(jù)。

（三）內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決亦無相關(guān)立法

迄今為止，內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決的問題，尚未獲得重大進(jìn)展。除了內(nèi)地與臺灣地區(qū)在這方面有1998年5月26日開始實(shí)施的由最高人民法院單方的《關(guān)于人民法院認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》司法解釋外，內(nèi)地與港澳地區(qū)還沒有針對性的規(guī)定，相關(guān)實(shí)踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認(rèn)可臺灣地區(qū)的有關(guān)法院民事裁定和臺灣地區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決，

所有的中國區(qū)際法律問題中，各法域相互執(zhí)行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領(lǐng)域，各法域不僅有自己單方制定的法律，并且內(nèi)地與香港特別行政區(qū)經(jīng)過協(xié)商，于1996年6月達(dá)成《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區(qū)也已將有關(guān)內(nèi)容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內(nèi)地方面主要是民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

國際法理論論文范文第5篇

內(nèi)容提要:18世紀(jì)的英國是離婚法改革的前夜。舊的離婚法頑固地的限制著人們的離婚行為，新式便捷的離婚習(xí)慣卻逐漸成為被人們普遍認(rèn)同的規(guī)則，這種在社會中衍生為社會所廣泛接受的習(xí)慣法的廣泛存在顯示了大部分的離婚行為游離于國家法律之外。通過梳理18世紀(jì)離婚的國家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的19世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢，體會習(xí)慣法和國家法的對立、妥協(xié)以及推動制度創(chuàng)新的互動過程。

18世紀(jì)是英國離婚法史上一個新舊混雜的時期，如果把19世紀(jì)離婚法的改革看作一場革命的話，18世紀(jì)則是革命的前夜。通過梳理18世紀(jì)離婚的國家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的19世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢，認(rèn)識習(xí)慣法和國家法的對立、妥協(xié)以及推動制度創(chuàng)新的互動過程。

一、英國18世紀(jì)離婚的國家法

18世紀(jì)英國還沒有關(guān)于離婚的成文法，國家法認(rèn)可兩種合法的離婚方式：教會法院司法分居和國會獨(dú)立法案離婚，然而這兩種離婚方式程序繁雜、費(fèi)用昂貴，不過是特權(quán)階層的又一特權(quán)，對絕大多數(shù)人來說，合法離婚遙不可及。

1．司法分居（AMensaEtThoro）

18世紀(jì)的英國，壟斷婚姻事務(wù)的教會法院在離婚方面仍然奉行不可解除原則?！敖虝牟豢山獬瓌t是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明顯的一個特征，是與近代以來大多數(shù)離婚法的最大區(qū)別，也是與世俗社會的婚姻習(xí)俗最不相容的地方。盡管天主教會在諸多婚姻問題上存在著模棱兩可性，以至于使它有充足的可能性與世俗社會妥協(xié)與調(diào)和，但在婚姻的不可解除問題上，雖然也有一時的倒退、偶爾的搖擺和對條件的爭論，卻從未向世俗社會松口，即提出合法的婚姻可以被解除?！薄?〕然而，不準(zhǔn)離婚并不能阻止婚姻的破裂?！安浑x婚固為理想，但是一旦婚姻發(fā)生破綻時，禁止離婚亦無法解除婚姻之破綻。人死亡，有死亡證書，婚姻生活共同體破滅時，亦應(yīng)發(fā)給婚姻死亡證書。不發(fā)死亡證書亦無法降低死亡率，同理，禁止離婚亦無法減少婚姻破綻的產(chǎn)生?！薄?〕因此，雖然法律上不準(zhǔn)許離婚，但婚姻破裂的現(xiàn)象普遍存在。為此，教會不得不采取妥協(xié)的辦法，在特殊情況下，對有效成立的婚姻，教會法院可以判決雙方司法分居，即不完全離婚，夫妻分居分食但不解除婚姻關(guān)系，更不得再婚。

提起司法分居訴訟的，一般是以下三種人群：一是私下已經(jīng)分居的妻子不滿意丈夫的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)量，希望通過訴訟改善經(jīng)濟(jì)上的狀況。二是提起分居訴訟的丈夫，實(shí)際上大多數(shù)司法分居由丈夫提出，他們的目的往往是通過司法途徑和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的撫養(yǎng)費(fèi)。三是雙方共謀下提訟，目的是為將來提起國會離婚做準(zhǔn)備?！?〕

可以提起司法分居訴訟的理由只有兩個：通奸和虐待。抗辯理由，首先是針對原告的訴狀，否認(rèn)通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后繼續(xù)和原告發(fā)生同居或生活，則被認(rèn)為已經(jīng)寬恕了原告，寬恕會使原來的過錯無效，成為原告以被告原來的過錯為理由訴請分居的障礙。第三，原告必須自己沒有過錯，原告的過錯會抵消被告的過錯。第四，如果原被告存在共謀情節(jié)，比如為了達(dá)到分居的目的，雙方共謀一方通奸或虐待假相等等，都使原告的無效。第五，原告如果對被告的過錯有縱容情節(jié)則使原告不能。

司法分居判決會解除夫妻雙方的同居義務(wù)，雙方分居分食，但并不解除婚姻關(guān)系，雙方仍然互守義務(wù)，和第三方發(fā)生性關(guān)系，就構(gòu)成通奸。如果是妻子提訟并取勝的話，那么丈夫要負(fù)擔(dān)妻子終身的撫養(yǎng)，給予她撫養(yǎng)費(fèi)?！耙?yàn)檎煞蛞蚪Y(jié)婚而對妻子的財(cái)產(chǎn)和收入自動享有控制權(quán)，且該控制權(quán)不受分居的影響，所以分居后丈夫要繼續(xù)對妻子承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。因?yàn)楫?dāng)時對分居的妻子來說，幾乎沒有就業(yè)機(jī)會，所以得到生活費(fèi)就成為妻子的惟一生存手段?！薄?〕因此，為使妻子在離開后仍能維持生計(jì)，法律允許妻子從丈夫處獲得生活費(fèi)，從本質(zhì)上說，“生活費(fèi)只不過是丈夫的婚姻義務(wù)在分居之后的延續(xù)?！薄?〕如果丈夫因?yàn)槠拮拥耐槎谠V訟中取勝的話，丈夫就不用向妻子支付撫養(yǎng)費(fèi)。

中世紀(jì)以來有關(guān)婚姻是否有效的訴訟占據(jù)教會法院婚姻訴訟的主流，大約只有十分之一的案件是關(guān)于司法分居的訴訟。隨著1753年婚姻法的通過實(shí)施，契約婚和秘密婚都失去了法律效力，到教會法院區(qū)分婚姻是否有效的需求迅速下降，18世紀(jì)晚期，司法分居的訴訟占據(jù)婚姻訴訟的主導(dǎo)地位，19世紀(jì)司法分居的訴訟占到了婚姻訴訟的90％?！?〕不過這一比率并不能表明司法分居訴訟的急劇增多，高昂的訴訟費(fèi)用使大多數(shù)配偶在婚姻破裂時并不選擇到法庭訴訟。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，17世紀(jì)晚期窮人們還能支付訴訟費(fèi)用，比如倫敦法院在1671～1705年間有超過五分之一的原告來自于社會上最貧窮的階層，仆人、船員等等，但是一個世紀(jì)以后，1760～1805年，窮人在法庭就基本消失了，訴訟人大部分來自于中等以上的社會階層，專業(yè)人士或地主等。17世紀(jì)末到18世紀(jì)中期，婚姻訴訟的社會階層的上升更為明顯，到了18世紀(jì)末，進(jìn)行婚姻訴訟成了富人的奢侈品?！?〕同時17世紀(jì)末18世紀(jì)初英國教會法院出現(xiàn)了癱瘓，所以17世紀(jì)以來教會法院的婚姻訴訟案件實(shí)際上是很少的。比如1660～1830年間約克主教區(qū)法庭平均每年只有3－4例婚姻訴訟的案例；1820年代后期，除坎特博雷主教法庭外，在整個英格蘭和威爾士，平均每年只有不多于50例的婚姻案件；1845～1850年包括所有法院內(nèi)，平均每年只有54例婚姻判決，其中大約十分之一案件是為了提出國會離婚做準(zhǔn)備；19世紀(jì)上半期，每3000個婚姻中只有一個是在法院解除〔8〕（包括無效和分居）。

2．國會私人法案離婚（ParliamentaryDivorce）

18世紀(jì)唯一一種完全離婚的途徑就是獲得國會私人離婚法案，這種離婚被稱為國會私人法案離婚。這是一種通過國會立法程序?qū)崿F(xiàn)完全離婚的特殊方式。夫妻之間的關(guān)系徹底解除，并可再婚。但這并不意味著離婚的障礙已經(jīng)終結(jié)，只不過是通過議會私人法案繞過了這些障礙。這同樣也不是說有權(quán)離婚的原則已經(jīng)得到確立，而是表明假如哪個人下定決心要擺脫自己的婚姻，那他就會找到一個自行其是的辦法?！?〕它是援引議會法案對教會精神權(quán)利挑戰(zhàn)的一種手段。從1670年第一個法案被通過到18世紀(jì)，這種國會私人法案離婚已經(jīng)規(guī)范化。

通過國會私人法案離婚一般要經(jīng)過三道程序：首先，申請國會離婚的人要以妻子通奸為理由向教會法院提出訴訟，并獲得教會法院的分居判決。其次，受到傷害的丈夫在普通法院進(jìn)行通奸之訴（CriminalConversation），狀告與妻子通奸者并獲得賠償損害的判決（或者提供未獲得這些判決的正當(dāng)理由）。因?yàn)橐鸦閶D女屬于丈夫的私有財(cái)產(chǎn)，與她通奸就是侵害了她丈夫的財(cái)產(chǎn)，因而要賠償損失。賠償?shù)慕痤~，要考慮到被告的支付能力、妻子的身份、通奸發(fā)生前的婚姻幸福程度等，情況不同，罰金數(shù)目也不同，從20000英鎊到一先令或四分之一便士不等，有時只不過是個象征意義。最后，由丈夫再向國會提交要求離婚的申請狀，獲準(zhǔn)離婚只是離婚原告必須通過的最后一道程序。

國會批準(zhǔn)離婚的理由，也逐漸標(biāo)準(zhǔn)化：一是妻子通奸，有兩個或兩個以上證人證明。二是要有充足的證據(jù)證明妻子通奸以前有著良好的夫妻關(guān)系，即證明妻子的通奸不是由于極端的受忽視或分居所導(dǎo)致。三是確保沒有丈夫的通奸或虐待行為（導(dǎo)致妻子通奸）。四是根據(jù)1798和1809年的議事程序，上議院還要求有教會法院判決分居的證據(jù)和普通法判決通奸之訴的證明（如果沒有，則應(yīng)該有個為什么沒有的說明）。五是在丈夫和妻子之間沒有合謀的情節(jié)，實(shí)際上合謀情節(jié)很難被發(fā)現(xiàn)?！?0〕

通過的離婚法案一般包括以下條款：（1）解除原來的婚姻，允許無辜的丈夫再婚。（2）上議院的草案中總是包括禁止通奸的妻子再婚的條款，到下院又程序化的被刪掉（妻子的除外），一般離婚后妻子可以和她喜歡的任何人結(jié)婚，特殊情況下例外（1771～1809年間離婚婦女被剝奪與通奸的情人結(jié)婚的權(quán)利，有時還規(guī)定如果再婚將停止撫養(yǎng)費(fèi)供給，這都限制了離婚妻子的再婚權(quán)）。（3）1700年以后，一般規(guī)定丈夫不再歸還妻子的嫁妝，但作為補(bǔ)償，丈夫應(yīng)該為妻子準(zhǔn)備終生的年金作為她的撫養(yǎng)費(fèi)，即使她有過錯?！?1〕離婚后孩子歸丈夫撫養(yǎng)，妻子一般不讓和孩子有任何來往，這往往是妻子不愿意離婚的最主要原因。1735年一個婦女寫道，我不能想象在人類生活中，有什么能比我不近人情的丈夫完全奪走了我的孩子更令人痛苦。〔12〕獲得國會私人離婚法案顯然是一個費(fèi)時費(fèi)錢的過程。通過議會離婚的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)為200英鎊～300英鎊，再加上司法分居和通奸之訴的前期費(fèi)用，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是普通老百姓能負(fù)擔(dān)得起的。例如1840年，蘭開夏郡波士頓地區(qū)有個叫做喬納遜沃爾的石板商向法庭提出訴訟，要和1827年起就已經(jīng)分居、但兩年后又為他生了孩子的妻子離婚。沃爾在申訴中說，在他發(fā)現(xiàn)老婆的通奸行為時，他只是個鋪石板的短工，因此，沒有足夠經(jīng)濟(jì)能力來負(fù)擔(dān)打官司的開銷，但是從這以后，他通過勤奮和節(jié)儉改善了自己的狀況和生活條件，所以等到攢夠了錢他馬上就向議會提出離婚申請?！?3〕離婚幾乎成了英國社會那些已經(jīng)屬于特權(quán)階層的人所享有的另一個特權(quán)。正是由于這種特權(quán)性，在1670～1799年間，只有131個這樣的法案，全部都由男子提出，而且在1750年前，只有16樁獲得通過。〔14〕雖然在18世紀(jì)中期以后申請者數(shù)量有所增加、更多的中產(chǎn)階級加入申請者的行列，申請者的目的也大多由保護(hù)財(cái)產(chǎn)向追求個人幸福轉(zhuǎn)移，但總的來說并沒有改變其作為有錢人特權(quán)的性質(zhì)，程序的繁瑣、費(fèi)用的昂貴使得私人法案離婚成了有錢男人的奢侈品。〔15〕隨著人們思想觀念的改變，渴望擺脫不幸婚姻追求個人幸福的人與日俱增，“眾所周知，在英格蘭，在婚姻關(guān)系中，離婚只能通過議會私人法案，且只有極少的情況：費(fèi)用特別高。超出廣大人民群眾的承受能力，導(dǎo)致沒有離婚的第二次結(jié)婚、通奸、私生子每天都發(fā)生。重婚罪也時有發(fā)生?！薄?6〕

二、英國18世紀(jì)離婚的習(xí)慣法

習(xí)慣意識和習(xí)慣使用法在18世紀(jì)的英國表現(xiàn)特別強(qiáng)烈，著名學(xué)者湯普遜在《共有的習(xí)慣》中指出，習(xí)慣既可以被看作慣例，也可以被看作法律，習(xí)慣的一般發(fā)展、培育和形成，都是在世俗之人中發(fā)生的，因此，被稱為一般大眾的習(xí)慣法。它有4個標(biāo)注：古風(fēng)性、持續(xù)性、確定性和合理性：因?yàn)榱?xí)慣以這種方式為肇端并發(fā)展成熟。當(dāng)一項(xiàng)合理的法令在實(shí)施中被證明是適當(dāng)?shù)牟⒂幸嬗谌嗣駮r，對它的性質(zhì)和處理便得到一致贊同，然后就會周而復(fù)始地運(yùn)用它并付諸實(shí)踐，如此頻繁重復(fù)地多次使用這項(xiàng)法令，它便成為一種習(xí)慣，而它很久以來便持續(xù)不間斷地存在，從而便獲得了法律效力。這一表述形象的概括了18世紀(jì)典妻和協(xié)議分居這兩種習(xí)慣因其合理性而在民眾之中獲得“法律”效力，成為一般大眾的習(xí)慣法的過程。

無論是司法分居還是國會私人法案離婚，18世紀(jì)關(guān)于離婚的國家法只是提供了部分貴族以及逐漸富裕起來的資產(chǎn)階級解除婚姻的合法方式，對于絕大多數(shù)中下層人士而言，那是可望不可及的，為了實(shí)現(xiàn)解除破裂婚姻的愿望，他們不得不尋求規(guī)避法律的簡易辦法，包括典妻和私人協(xié)議分居。

1．典妻（Wife－Sale）

在無力支付撫養(yǎng)費(fèi)的窮人中間，夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打攪，如何使丈夫不用擔(dān)心分手后妻子的債務(wù)仍由自己負(fù)責(zé)，不用擔(dān)心分開后的妻子在自己死后又來主張寡婦所得產(chǎn)，如何使妻子不用擔(dān)心丈夫再來主張自己的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不用擔(dān)心再婚后前夫提起通奸之訴？當(dāng)然，最好的辦法是簽訂分居的契約，規(guī)定好違約的罰金，但是實(shí)際上很多人無法承擔(dān)違約后的罰金，使得契約失去了意義。所以在近代英國出現(xiàn)了一種奇怪的私下離婚的方式——典妻，即買賣妻子。

典妻現(xiàn)象出現(xiàn)于16世紀(jì)晚期至17世紀(jì)早期契約出現(xiàn)并逐漸盛行的時候。在教會法院的衰落和1753年嚴(yán)格婚姻法的刺激下，18世紀(jì)典妻數(shù)量出現(xiàn)了迅速的增長?！?7〕可以證明典妻在1790年前廣泛的存在著?！?8〕牛津大學(xué)社會人類學(xué)系的梅尼菲1981年在博士論文《賣妻》中專門討論了這一現(xiàn)象，但真正就此進(jìn)行全面深入研究的則是著名歷史學(xué)家湯普遜。湯普遜搜集了大量的案例，并一一甄別，考證確實(shí)在1760～1880年間發(fā)生賣妻的案例有218件。他對這些案例進(jìn)行了認(rèn)真的分析，發(fā)現(xiàn)買賣妻子的人五花八門，有農(nóng)業(yè)工人、礦工、手工業(yè)工人、工廠工人、紳士、職員、水手等等。賣妻的價(jià)格高低變動不居，一般在2先令到5先令之間。有時只換一塊表、幾件衣服、些許煙草?！?9〕最低價(jià)格幾乎降到分文不取的程度，可見丈夫是多么渴望擺脫妻子。賣妻要么由丈夫用繩索把妻子牽到集市上公開進(jìn)行拍賣，要么通過有證人簽名的文本合同完成交易。

在正式的妻子買賣中，必須履行以下的某些形式，當(dāng)然，因?yàn)榈貐^(qū)間的差異，不是每種形式都必須做到：首先，買賣必須在公認(rèn)的市場或類似的交易關(guān)系中進(jìn)行。其次，有時候，這種買賣舉行前先有某種公告或廣告進(jìn)行宣傳。第三，儀式的中心部分是韁繩，即妻子是套著韁繩，通常是圍在脖子上，有時是圍在腰間，被帶到市場上來，這在英國許多地方被看成“合法”轉(zhuǎn)讓的一種必要的組成部分。第四，在市場上，必須有人履行拍賣人的職務(wù)，至少必須有一種公開拍賣的外表，大多數(shù)是丈夫親自擔(dān)任，有時也由某個有官員身份的人比如市場管理員、濟(jì)貧法官員、拍賣商等擔(dān)任。這些官員的行為也表明在當(dāng)時典妻曾被看成是公認(rèn)的習(xí)俗。第五，儀式要求花費(fèi)一些金錢即支付購妻費(fèi)，通常是一個先令左右，“為了吉利”，賣主常常要向買主歸還一部分購妻費(fèi)，這是古老的流行的牛馬市場上歸還“運(yùn)氣錢”的交易方式。第六，有時還通過一種類似于婚姻儀式的相互發(fā)誓來使實(shí)際轉(zhuǎn)讓韁繩的時機(jī)顯得隆重起來?！?0〕

對于典妻的性質(zhì)，有兩種意見，一是傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為典妻是一種典型的動產(chǎn)交易，體現(xiàn)了丈夫?qū)ζ拮拥膿碛泻蜋?quán)力；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該把典妻放在離婚和再結(jié)婚范疇內(nèi)來看待。〔21〕梅尼斯博士的論文《賣妻》，其副標(biāo)題就是“對英國大眾離婚的人類學(xué)研究”。斯通指出：在公眾心目中，這種認(rèn)真進(jìn)行的儀式解除了丈夫?qū)ζ拮尤康奈磥砹x務(wù)，允許兩人重新結(jié)婚?！?2〕在英國19世紀(jì)中期正式確立離婚制度之前，賣妻成為丈夫與妻子脫離關(guān)系的一種手段，以此規(guī)避當(dāng)時婚姻契約從法律上講不能任意打破的規(guī)定。在很多案例中，表面上是有公開拍賣和競價(jià)，實(shí)際上買主是事先安排好的，他已經(jīng)是這名婦女的情夫，此前有的已經(jīng)在一起生活了3年之久，有的女人“很高興”甚至是“迫不及待地”和買主離開。有的妻子被賣給她自己的親戚，如她的兄弟、母親甚至姐夫，這也說明賣妻是擺脫現(xiàn)存婚姻的一種方式。賣妻的時候，有時雙方都承認(rèn)厭倦了對方，都沒有信守婚誓。在1760～1880年的218件賣妻案件中，妻子同意的有41件、妻子不同意的有4件、賣給情人的有40件、安排離婚的有10件、信息不詳?shù)挠?28件。湯普遜一針見血地指出，即使我們把賣妻重新定義為答應(yīng)離婚，這是一個婦女在兩個男人之間的交易，而不是一名男人在兩名婦女間的交易?！?3〕

從典妻的儀式、目的來看，筆者認(rèn)為典妻是禁止離婚時代的特殊產(chǎn)物，是民間離婚的一種方式。首先，由于教會法禁止離婚，但并不能阻止夫妻關(guān)系破裂，在沒有分居理由發(fā)生的時候，當(dāng)然即使有理由可以訴請司法分居，對于大多數(shù)窮苦人來說，他們也沒有這個經(jīng)濟(jì)能力提訟，同時分居后不準(zhǔn)再婚的限制也不符合窮人的生活狀態(tài)，古今中外，長期的自給自足的經(jīng)濟(jì)時代，窮人都只有夫妻組成家庭共同勞動才能勉強(qiáng)養(yǎng)家糊口，人們只有另辟蹊徑重組家庭。其次，從典妻儀式中賣主買主間象征性的金錢交易可以看出，賣出好價(jià)格并不是典妻的目的，他們最主要通過一些公開的儀式和象征，比如市場交易、金錢給付、套上繩索等等，使婚姻解除得到公眾的認(rèn)可。正如斯通所說，買賣背后的動力是對個人幸福的追求?！?4〕第三，買賣中，必須經(jīng)過女方的同意，否則交易無法進(jìn)行，在許多買賣中，買主是事先安排好的，甚至已經(jīng)是該妻子的情人了?！?5〕

典妻借用了動產(chǎn)交易的形式，兩個男人用買賣牲畜的形式交換一個女人，實(shí)際上當(dāng)時妻子在家庭中正是處于是丈夫財(cái)產(chǎn)的地位。這不能不視為對女性的侮辱，妻子買賣發(fā)生在這樣一個社會中，顯然是法律、教會、經(jīng)濟(jì)和習(xí)慣使婦女處于一種低下的或（形式上）無權(quán)的地位。不過退一步講，相比有些窮人采取的另一種擺脫婚姻的方式遺棄來說，典妻顯然比遺棄更能保障妻子將來的生活。

直到19世紀(jì)教俗雙方都沒有對典妻事件進(jìn)行積極干預(yù)?！?6〕一個地方官員說：至于買賣行為本身，我認(rèn)為我沒有權(quán)利制止……因?yàn)樗⒃谌嗣癖３种囊环N習(xí)慣上，或許，剝奪他們的這種權(quán)利將是危險(xiǎn)的。〔27〕教俗官方的態(tài)度表明了對典妻的默許和認(rèn)可，并反襯出典妻雖然在國家法上不被認(rèn)可，其被群眾認(rèn)可的合理性和由此而產(chǎn)生的合法性，卻使它得以長期持續(xù)的存在。

2．協(xié)議分居（PrivateSeparation）

1650年代，出現(xiàn)了婚姻管理的混亂，傳統(tǒng)的教會法院系統(tǒng)被破壞，共和國沒有同時建立起有效的機(jī)制，為了實(shí)現(xiàn)離婚再婚的目的，有錢人中間興起了一種私下簽訂協(xié)議規(guī)定雙方解除關(guān)系、權(quán)利義務(wù)然后自由再婚的一種協(xié)議分居的行為習(xí)慣。17世紀(jì)晚期18世紀(jì)初期，契約觀念更加深入人心，深入政治法律領(lǐng)域，人們的個人主義傾向也越來越明顯，所以協(xié)議分居行為日漸盛行起來。17世紀(jì)中后期，感情破裂而又沒有通節(jié)的夫妻日益增多，協(xié)議分居正好迎合了他們的需要，18世紀(jì)中后期，在中產(chǎn)階層這種協(xié)議分居越來越普遍。直至1857年離婚法通過，這種狀況仍然沒有改變。1908年據(jù)估計(jì)每年仍有2000件協(xié)議分居，相比之下，司法分居只有100件?！?8〕

協(xié)議分居的盛行除了以上原因外，首先還在于當(dāng)時法律規(guī)定申請司法分居者只能以通奸、致命虐待為理由，實(shí)際上很多時候，夫妻之間只是感情已經(jīng)破裂，但并未有以上兩種情節(jié)，這就使他們無法通過司法分居獲得相對的自由，這也是1857年過錯主義離婚法的通過，沒有改變協(xié)議分居狀況的原因。其次，這種協(xié)議分居行為省卻了訴訟費(fèi)用，便宜實(shí)用。第三，通過協(xié)議，雙方彼此都可再婚，約定互不控告對方，為私自再婚提供了便利。第四，通過協(xié)議，雙方不僅實(shí)現(xiàn)了簡便離婚并自由再婚的目的，而且較少的相互傷害和暴露隱私家丑。

協(xié)議分居的雙方協(xié)議一般包括以下內(nèi)容：第一，丈夫以年金的形式給予妻子撫養(yǎng)費(fèi)，持續(xù)整個分開期間或妻子生存期間。第二，約定妻子的債務(wù)不再由丈夫負(fù)擔(dān)。第三，雙方具有簽約、訴訟和被的自由權(quán)利。第四，妻子享有免于丈夫騷擾和要求重新同居的權(quán)利。第五，雙方自由選擇居住何地，與何人一起生活的權(quán)利。第六，相互不對方的自由。第七，許多契約還約定，較小的孩子由父親將監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)給母親?！?9〕

這種協(xié)議，顯然使雙方獲得了自由，有很多吸引人之處。最主要的優(yōu)點(diǎn)在于可以使雙方的家庭避免因?yàn)樗痉ㄔV訟暴露家丑，避免尷尬。其次，對于妻子而言，她可以獲得完全的經(jīng)濟(jì)自由，可以避免司法分居訴訟中對妻子的羞辱和折磨。不過這種契約與普通法、衡平法以及教會法的規(guī)定是有矛盾的。尤其是有一天卷進(jìn)訴訟時。大法官法庭一般接受關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定，但是否認(rèn)解除婚姻關(guān)系的有效性。對于妻子而言，丈夫可能隨時訴請重新與其同居，或者提起通奸之訴；對于丈夫而言，可能面臨妻子和別人同居后生的孩子成為自己合法繼承人的危險(xiǎn)。

以上18世紀(jì)英國離婚的國家法（司法分居和國會私人法案離婚）和習(xí)慣法（典妻和協(xié)議分居）并非并行的兩條主線，實(shí)際上，正是國家法的局限使得它不能適應(yīng)當(dāng)時已獲得相當(dāng)發(fā)展的個人主義的追求婚姻幸福的要求，不適應(yīng)宗教影響日益削弱的新形勢，為了幸福和自由，婚姻破裂中的人們不得不另尋他途，或典妻或協(xié)議分居。當(dāng)然，習(xí)慣法的形成及被越來越多的人接受使得大部分事實(shí)離婚行為在國家法控制之外，使得立法機(jī)關(guān)和司法部門不得不認(rèn)真考慮國家法的改革問題。

某些習(xí)慣實(shí)際上是在要求新的“權(quán)利”。從以上司法分居和國會私人法案離婚的局限，典妻和私人協(xié)議離婚的盛行，可以看出人們對離婚權(quán)利的訴求的強(qiáng)烈，透露出離婚法改革的必然，一定意義上促成了19世紀(jì)離婚法改革的浪潮。就國家法與習(xí)慣法的關(guān)系而言，可以說國家法的局限使習(xí)慣法得以出現(xiàn)并盛行，而習(xí)慣法的盛行又迫使國家法不得不做出回應(yīng)。習(xí)慣權(quán)利的規(guī)范載體是民間規(guī)范；民間規(guī)范的重要規(guī)范內(nèi)容是習(xí)慣權(quán)利?！笆聦?shí)上，國家法在任何社會中都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序中的一部分，在國家法之外，還有各種各樣的其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)?！薄?0〕在作用上，民間法主要是補(bǔ)充、修正、反對甚或是破壞國家法的一種規(guī)范；在與國家法的關(guān)系上，民間法表現(xiàn)為與國家法既有共生又有沖突，最重要的是民間法相對于國家法來說具有獨(dú)立性，是相對于國家法的又一獨(dú)立知識系統(tǒng)，并不依賴國家法而存在?！薄?1〕

從世界各國法律發(fā)展史看，習(xí)慣法、民間法都曾經(jīng)是成文法、國家法的基礎(chǔ)和來源，也是成文法、國家法的外部參照和社會文化環(huán)境，習(xí)慣法（民間法）實(shí)際上是社會中的活的法律。“從制度變遷的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要的途徑，并且必然是一種漸進(jìn)式的制度創(chuàng)新?！薄?2〕

注釋:

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