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論文關(guān)鍵詞:個人信用征信隱私權(quán)立法保護
一、個人信用征信和隱私權(quán)保護基礎(chǔ)理論
(一)個人信用征信的含義
個人信用征信,是指依法設(shè)立的個人信用征信機構(gòu)對個人的信用信息進行采集、加工,并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動。
個人信用征信體系包含四方面的主體:(1)個人信息主體:(2)提供信用信息者;(3)依法設(shè)立的信用征信機構(gòu):(4)個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構(gòu),方面它從信息提供者處收集個人信用信息,另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。
(二)個人信用征信與隱私權(quán)保護的沖突
在個人信用征信的整個過程中,第一步是通過不同的方式,提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息,并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構(gòu):第二步就是個人信用征信機構(gòu)通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選,按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報告。這上述的過程中,存在著兩方面的利益,一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等,一個就是提供者、征信機構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求,這兩方面在實踐中難免會引起沖突。
個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面:個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機構(gòu)提供,征信機構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突;個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機構(gòu)對個人信用信息的支配;個人信息知情權(quán)與征信機構(gòu)對信息的內(nèi)部管理;個人信息更正權(quán)與征信機構(gòu)對信息的采集、加工權(quán);個人信息安全權(quán)與征信機構(gòu)對信息的存儲與傳播。
(三)在個人信用征信過程中保護公民隱私權(quán)的重要意義
在個人信用體系立法中加強對隱私權(quán)的保護具有重要的意義。現(xiàn)代市場經(jīng)濟一定程度上是信用經(jīng)濟,對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中,避免信息提供者、征信機構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私,成為個人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是:我國目前在個人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護的立法還很不完善,個人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險。從根本上講,征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此,在個人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護。
二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀及缺陷
(一)個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念,作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立人格權(quán)加以保護,我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名,只是在某些法律條文中包含了保護隱私權(quán)的精神,這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護體系,這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護成了無源之水。在個人信用征信方面,只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護是不全面的。在個人信用活動中,隱私權(quán)保護也存在許多問題:盡管個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng),但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機構(gòu)提供查詢服務(wù),還不能向社會其他部門開放。
(二)個人信用征信隱私權(quán)保護的缺陷
1.征信立法建設(shè)嚴重滯后
目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律,除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放,哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定,在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形,侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》,一方面立法層次低;另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護的原則和大體框架,沒有專門的隱私權(quán)保護條款,不具有可操作性。此外,現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟問題,卻很少關(guān)注事先預(yù)防,這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護。
2.征信管理機構(gòu)運作不規(guī)范,管理混亂
目前有關(guān)個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機構(gòu)的管理,對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少,管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構(gòu)的管理權(quán)限并不明確,使征信機構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán),也有相應(yīng)的管理機構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有,各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機構(gòu)各行其是。
3.欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定
對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強制公開的期限,但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例,其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義?!渡虾J袀€人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念,表述為:不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息,具體拖欠數(shù)額,由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的,并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。
三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護的立法建議
(一)加快立法填補法律空白,完善信用隱私保護法律體系
個人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權(quán),尤其需要填補法律空白形成體系。
首先,在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定,同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定,以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護的完善:其次,盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護的專門法律,即《中華人民共和國個人信息保護法》,明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次,針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后,制定《政府信息公開法》,對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律,確保征信機構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。
(二)明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護措施
1.明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機構(gòu)獲取個人信用信息的范圍,與信用相關(guān)的個人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類:(1)表明被征信主體信用能力的個人身份信息:(2)表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費記錄:(3)影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄,應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制,防止有關(guān)機關(guān)濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。
2.嚴格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機構(gòu),在法律規(guī)范下,通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴,征信機構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中,要嚴格依法規(guī)范征信程序,征信方法要公正、合法,對法定例外的信息進行征集時須經(jīng)信息主體本人同意,以保護信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。
3.依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的:另一方面,規(guī)范征信機構(gòu)提供個人信用記錄的條件,除法律規(guī)定的強制性提供信息外,征信機構(gòu)提供個人信用信息時應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外,還應(yīng)保證當(dāng)事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。
4.明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機構(gòu)的義務(wù)。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機構(gòu)的義務(wù),例如安全保密義務(wù)、保證個人信息準確、及時、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。
5.完善隱私權(quán)的保障救濟機制。完善的個人征信體系,應(yīng)建立對消費者隱私權(quán)的多重保障救濟機制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會,通過行業(yè)協(xié)會進行內(nèi)部的監(jiān)督,制定相關(guān)的自律制度、進行必要的行業(yè)檢查,做到尊重和保護公民隱私權(quán)的目的:其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構(gòu)監(jiān)管部門,利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進行監(jiān)督,并JJu強對違法行為的處罰:再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟權(quán)利,可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權(quán)益:最后就是堅持違法必究的原則,對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責(zé)任。
(三)加強征信監(jiān)管
在法律不健全的背景下,我國的征信監(jiān)管制度存在諸多缺陷,沒有統(tǒng)一的征信監(jiān)管機構(gòu),監(jiān)管的具體環(huán)節(jié)程序混亂、監(jiān)管粗放,無法對信息主體隱私權(quán)進行預(yù)防性保護。因而完善我國征信監(jiān)管制度勢在必行:第一,可以提高征信監(jiān)管機構(gòu)的市場準入門檻以規(guī)范征信機構(gòu)的設(shè)立,監(jiān)督基礎(chǔ)設(shè)施是否完備、人員配置是否規(guī)范、執(zhí)業(yè)目的是否合理等,通過限制征信機構(gòu)的硬性條件來強化對隱私權(quán)的保護。第二,征信監(jiān)管機構(gòu)通過對征信機構(gòu)的經(jīng)營流程,特別是評估程序的監(jiān)管有效杜絕征信機構(gòu)對被征信主體做出不公正客觀的信用評價。第三,加強對信用使用主體的使用目的監(jiān)管,設(shè)立專門投訴部門,做到救濟的順暢。
1.1提供全新網(wǎng)絡(luò)平臺,有利于購銷雙方更好地掌握需求信息
對于企業(yè),可利用網(wǎng)絡(luò)在整個消費過程中,全程關(guān)注和跟蹤服務(wù)汽車用戶,更加迅速有效地了解消費者對本企業(yè)產(chǎn)品的需求與看法,與客戶充分討論個性化需求,進而完成網(wǎng)上定制,更好地滿足汽車消費者的個性需要。同時,還可以通過網(wǎng)絡(luò)即時把握市場動態(tài)和競爭對手狀況,積極調(diào)整營銷戰(zhàn)略,促進市場競爭。對于消費者,只要點擊進入汽車營銷網(wǎng)站,就可以即時充分地了解車型款式等信息,任意地選擇汽車款型,增減不同的配置和挑選不同的外觀色彩,還可以同時對同一品牌不同價位、不同品牌同一價位的各種汽車產(chǎn)品,進行價格、配置和性能的對比,以確保自己買到價格合理、經(jīng)濟適用的汽車。
1.2縮短汽車營銷渠道,有利于購銷雙方節(jié)約成本
汽車網(wǎng)絡(luò)營銷采用網(wǎng)上設(shè)計、網(wǎng)上宣傳、網(wǎng)上銷售方式,有效地降低了包括場地租賃費等在內(nèi)的營銷成本,節(jié)省了大量人力、物力。同時,網(wǎng)絡(luò)信息制作和傳播簡便快捷,極大地提高了營銷效率。據(jù)估計,一般可降低流通成本40%左右。企業(yè)可以把這部分實惠直接轉(zhuǎn)讓給消費者,消費者可以從中獲得更多的價格優(yōu)惠。在傳統(tǒng)營銷形式下,消費者在購買之前通常會輾轉(zhuǎn)于各個汽車4S店“貨比三家”,既費時費力,又增加了購車成本。但在網(wǎng)絡(luò)營銷形式下,消費者無須到汽車4S店,就可以在網(wǎng)上完成信息查詢等購車手續(xù),只需等待物流配送將車交到自己的手中,真正實現(xiàn)足不出戶買汽車。
1.3網(wǎng)絡(luò)媒介即時互動,有利于挖掘更多潛在客戶
汽車企業(yè)通過企業(yè)網(wǎng)站等方式,為顧客提供個性化的服務(wù),使客戶真正得到其希望的使用價值及額外的消費價值。用戶可隨時與企業(yè)進行互動交流,反映自己的個性化需求和對產(chǎn)品的建議,進行各種咨詢。而企業(yè)一方面通過及時響應(yīng)可建立良好的客戶關(guān)系,提升品牌形象;另一方面可快速了解用戶需求,生產(chǎn)出適銷對路的產(chǎn)品。通過大量的人性化溝通,樹立企業(yè)品牌良好形象,增強客戶對產(chǎn)品的吸引力,實現(xiàn)顧客由溝通到購買的轉(zhuǎn)變,挖掘更多潛在客戶。
2汽車網(wǎng)絡(luò)營銷存在的問題
2.1營銷觀念陳舊,對網(wǎng)絡(luò)營銷的認識和投入不足
一方面,大部分汽車企業(yè)沒有充分認識到“e時代”搶占網(wǎng)絡(luò)虛擬市場,對企業(yè)贏得未來競爭優(yōu)勢的必要性與緊迫性,仍舊把競爭焦點定位在實體市場上。有的認為國內(nèi)電子商務(wù)應(yīng)用環(huán)境諸如社會環(huán)境等尚不成熟,發(fā)展汽車網(wǎng)絡(luò)營銷為時尚早,在網(wǎng)絡(luò)營銷方面的建設(shè)和投入不足。另一方面,主要是顧客受傳統(tǒng)觀念的影響,對于虛擬的網(wǎng)絡(luò)交易還心存疑慮,認為汽車是一種高價值的商品,還是要貨比三家,現(xiàn)場購買才能放心,真正愿意在網(wǎng)上購車的還極少。
2.2品牌意識不強,重促銷活動輕品牌宣傳
我們知道,只有品牌才能讓一個企業(yè)不斷獲得和保持競爭優(yōu)勢。國外的汽車營銷十分注重品牌的宣傳,而我國的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷,為了追求更高的經(jīng)濟效益,重價格促銷活動輕品牌宣傳。從長遠來看,促銷對汽車行業(yè)只是短期有益,不增強品牌意識,會讓該汽車品牌湮沒在眾多品牌汽車之中,消費者也容易受其他品牌的影響而背棄,從而使該汽車的市場份額不斷減少。據(jù)統(tǒng)計,中國只有一成左右的消費者在換車或者二次購車時只考慮原品牌車,汽車消費者品牌忠誠度僅5%。
2.3汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才缺乏,服務(wù)功能未能有效發(fā)揮
汽車網(wǎng)絡(luò)營銷對IT技術(shù)的要求較高,如汽車營銷信息的采集、處理與分析,汽車市場調(diào)研與管理決策等,都需要強有力的技術(shù)支持。這就決定了,汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才既要懂得汽車知識、熟悉網(wǎng)絡(luò)技術(shù),又要具備營銷經(jīng)驗。而目前的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人員不能集三個方面知識于一身,在遇到顧客提出的各種問題時,不能及時有效地滿足客人的需求,服務(wù)功能發(fā)揮不好,服務(wù)質(zhì)量難以提高。因此,需要大量既懂網(wǎng)絡(luò)技術(shù)又懂汽車營銷的復(fù)合型人才,才能適應(yīng)今后汽車網(wǎng)絡(luò)營銷市場的需求。
2.4物流網(wǎng)絡(luò)不完善,配送效率低下
雖然汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的優(yōu)勢十分明顯,但同時也對汽車企業(yè)的物流能力提出了更高的要求。汽車網(wǎng)絡(luò)營銷需要依靠現(xiàn)代化的物流體系。而我國缺乏社會化的汽車物流配送支持,現(xiàn)有的主體汽車物流模式是汽車企業(yè)自建的銷一體化物流,其規(guī)模小、設(shè)備設(shè)施落后、管理經(jīng)驗不足,物流效率低下,費用過高,導(dǎo)致在電子商務(wù)環(huán)境下的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷存在極大的局限性。
2.5法律制度不健全,顧客缺乏網(wǎng)上購車的安全感
隨著我國在電子商務(wù)活動的迅速發(fā)展,不可避免地會帶來一系列的法律問題,如:電子合同、數(shù)字簽名的法律效力問題,網(wǎng)上交易的經(jīng)濟糾紛問題,計算機犯罪問題,等等。而目前我國在電子商務(wù)的法律體系建設(shè)方面卻相對滯后,監(jiān)管體系還未形成,相關(guān)標準也不統(tǒng)一,對網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪和處罰缺乏依據(jù),對消費者權(quán)益和經(jīng)營者權(quán)益的保護不利。汽車網(wǎng)絡(luò)營銷發(fā)展所需要的市場環(huán)境、法律環(huán)境尚不完善,社會信用體系尚未完全建立,導(dǎo)致消費者對網(wǎng)上購車缺乏信任感和安全感。據(jù)統(tǒng)計,有52%用戶對目前網(wǎng)上支付沒有安全感。
3汽車網(wǎng)絡(luò)營銷發(fā)展對策
3.1強化網(wǎng)絡(luò)營銷意識,改變傳統(tǒng)消費觀念
雖然我國電子商務(wù)發(fā)展迅速,網(wǎng)上購物已經(jīng)受到越來越多網(wǎng)民的追捧。但汽車與普通商品不同,畢竟是一件高價值、耐用性的商品,且汽車網(wǎng)絡(luò)營銷又是一種新型的營銷模式,大多數(shù)顧客一時半會還難以完全接受這種購買方式。為此,汽車企業(yè)首先自身要在思想上重視網(wǎng)絡(luò)營銷的作用,充分認識到網(wǎng)絡(luò)營銷的廣闊前景,加大對汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的投入和宣傳,充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)營銷的優(yōu)勢,提高服務(wù)質(zhì)量和商業(yè)信譽,比傳統(tǒng)營銷提供更多的便利和實惠,擴大公眾對汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的認知,消除廣大消費者對汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的后顧之憂,才能引導(dǎo)消費者改變傳統(tǒng)的眼見為實的購買方式和習(xí)慣,使消費者真正從心理上接受汽車網(wǎng)絡(luò)營銷這一新的營銷方式。同時,汽車企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)營銷中要注重品牌意識,在擴大品牌知名度、提高企業(yè)信譽度、完善品牌服務(wù)體系上下真功夫,提高汽車消費者的品牌忠誠度,這樣才能有巨大的號召力與吸引力,使眾多消費者拋棄傳統(tǒng)的現(xiàn)場購車觀念,逐漸接受網(wǎng)上購車交易模式。
3.2加強校企合作,共同培養(yǎng)復(fù)合型汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才
汽車網(wǎng)絡(luò)營銷能否取得成功,在很大程度上取決于汽車企業(yè)所擁有懂技術(shù)、會營銷的復(fù)合型高素質(zhì)人才隊伍。目前,開設(shè)電子商務(wù)專業(yè)和汽車技術(shù)的高校很多,但這兩個專業(yè)一般互不交叉,導(dǎo)致汽車專業(yè)的學(xué)生不懂網(wǎng)絡(luò)營銷,電子商務(wù)專業(yè)的學(xué)生不懂汽車技術(shù),難以培養(yǎng)出適應(yīng)企業(yè)需求的復(fù)合型汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才。為此,要進一步加強校企之間的合作,著力培養(yǎng)出一批既懂汽車技術(shù)又懂網(wǎng)絡(luò)營銷管理的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷精英,為企業(yè)網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展提供人才保障,同時也提高高校畢業(yè)生就業(yè)率,實現(xiàn)校企互利雙贏的良好格局。一方面汽車企業(yè)可通過選送員工到高校深造、委托高校對員工進行培訓(xùn)等各種途徑,不斷提高員工的業(yè)務(wù)能力和服務(wù)水平,借助于這批素質(zhì)高、能力強、業(yè)務(wù)精的專業(yè)人才,穩(wěn)步推進汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展。同時,企業(yè)也可與高校聯(lián)手采取“訂單式”人才培養(yǎng)、學(xué)生在企業(yè)頂崗實習(xí)、校企合作實訓(xùn)基地等多種模式,培養(yǎng)適合自己需求的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才。另一方面,高校要針對企業(yè)的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才需求,制定出IT技術(shù)、物流知識、貿(mào)易知識、營銷知識、汽車知識等相應(yīng)的課程來培養(yǎng)這類人才,改變目前汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才匱乏的局面,以更好地適應(yīng)我國汽車網(wǎng)絡(luò)營銷行業(yè)的發(fā)展需求。
3.3健全汽車物流配送網(wǎng)絡(luò),提高物流效率
國外汽車產(chǎn)業(yè)大力推行供應(yīng)鏈管理,發(fā)展第三方物流。汽車企業(yè)專注于自身業(yè)務(wù),將物流業(yè)務(wù)外包出去,由專業(yè)的第三方物流公司承擔(dān)。第三方物流公司采用各種先進的物流技術(shù),提升物流效率,降低物流成本,同汽車企業(yè)一起提高整體供應(yīng)鏈的競爭能力。據(jù)統(tǒng)計,在歐美80%以上的汽車企業(yè)已把汽車物流外包。因此,我國應(yīng)鼓勵建立一批現(xiàn)代化大型汽車物流企業(yè),完善集物流、商流、信息流于一體的社會汽車物流體系,實現(xiàn)汽車物流配送系統(tǒng)的專業(yè)化、系統(tǒng)化、網(wǎng)絡(luò)化、信息化、現(xiàn)代化、規(guī)?;吧鐣?,為汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展提供強有力的支撐。
3.4建立健全網(wǎng)絡(luò)營銷法律體系,為汽車網(wǎng)絡(luò)營銷提供良好的法律環(huán)境
隨著軍隊改革與國家發(fā)展戰(zhàn)略的不斷推進,我國軍民融合非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障形式呈現(xiàn)多樣化趨勢。內(nèi)容形式由局限于國內(nèi)的單一對內(nèi)開展安保警戒、反恐維穩(wěn)、搶險救災(zāi)、維護主權(quán)等軍事行動衛(wèi)勤保障,逐步拓展為國內(nèi)外并重,向外積極參與國際維和、海外救援及國際反恐行動。隨著行動內(nèi)容的拓展,非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障任務(wù)已成常態(tài)。1949年后,我國共發(fā)生6級以上地震200多次,其中7級以上37次,軍隊衛(wèi)勤保障力量積極參與并發(fā)揮重要作用;自1990年以來,我軍派出維和軍事人員參與共計24項維和行動,累計3. 6萬余人次,維和醫(yī)療隊是我國軍隊參與維和行動的重要形式;同時,我軍衛(wèi)勤保障力量積極參與阿爾及利亞、伊朗巴姆、印度洋、巴基斯坦、印尼日惹等國際重大地震緊急醫(yī)療救援行動。行動的多樣化常態(tài)化,要求加快相關(guān)法律體系的建設(shè)與更新,為更好地實施衛(wèi)勤保障提供依據(jù)。
2 軍民融合特征要求加強非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障系統(tǒng)性
融合性法律建設(shè)軍事行動衛(wèi)勤保障僅涉及軍隊主體,法律法規(guī)的系統(tǒng)性較好。我國現(xiàn)行的軍事法律和法律規(guī)范共17件,軍事行政法規(guī)60余件,軍事法規(guī)200多件,軍事規(guī)章3 000多件,形成一個以憲法為母法,《國防法》為龍頭,條令條例為主體的較為完善的國家軍事法律體系,為軍事行動的有效開展提供法律保障。相較而言,非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)伴隨各類別行動樣式的不斷涌現(xiàn)而不斷產(chǎn)生和修訂,因涉及主體包括軍隊及地方,在法律體系建設(shè)上,存在軍地法律的制定協(xié)調(diào)融合要求。憲法、國防法、國防動員法、突發(fā)事件應(yīng)對法、防震減災(zāi)法等法律中對于非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障的部分雖有規(guī)定但涵蓋面較少,軍地執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動衛(wèi)勤保障的任務(wù)職責(zé)范圍、行動種類、權(quán)利義務(wù)、行動規(guī)則等還需明確。
[論文關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經(jīng)濟犯罪
一、概念和特點
根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》)(銀發(fā)[1999]41號)規(guī)定:“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準,以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?!痹摗锻ㄖ芬?guī)定非法集資具有如下特點:
(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準,包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準的集資;
(二)承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外,還包括以實物形式或其他形式;
(三)向社會不特定對象即社會公眾籌集資金;
(四)以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。
二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析
(一)“向社會公眾募集資金”的理解與認定
實踐中沒有統(tǒng)一的標準,各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數(shù)量的多少作為社會公眾的判斷標準,認為涉及的人數(shù)多就是社會公眾,人數(shù)少就當(dāng)作特定對象來認定。這種認定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察,沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金,還是向社會公眾公開募集,往往把對特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集,而把具有公開性募集的故意,卻因為募集的人數(shù)較少而當(dāng)做是特定對象募集。有些地方又過分強調(diào)主觀故意的標準,而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會公眾集資的供述,就可認定的機械化標準??傊?,對社會公眾的認定,沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮,因而導(dǎo)致對問題的定性不準確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”,司法實踐中主要從三個方面來認定:
1.從募集資金的主觀態(tài)度來認定,如果行為人募集資金沒有特定的指向,只要能募集資金,無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的,可以認定為“向社會公眾募集資金”。
2.從募集資金的對象來認定,如果募集資金的對象多數(shù)為親友以外的人員,則可以認定其募集資金的對象已經(jīng)從熟人圈子擴張到社會, 可以認定為“向社會公眾募集資金”。
3.從募集資金的方式來認定,只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金,就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金,并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會層面?zhèn)鬟f,就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下,無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿,其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同,而是向社會不特定對象吸納資金。
幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定:
(1)通過親戚、朋友等熟人的介紹進行集資。對此我們認為,可以引進民法上有關(guān)要約和要約邀請的判斷方法,如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請,任何人根據(jù)這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約,行為人均會不加區(qū)別地予以承諾、接受資金,則可以認定屬于“向社會公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請,而只是向不同的個人單獨提出要約,單獨進行協(xié)商,即使單獨的個人與行為人原本不熟識,即使不同的個人具有多數(shù)性,但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為,不屬于“向社會公眾募集資金”。
(2)集資對象大多是親戚、朋友的情況,能否認定屬于社會公眾。對此我們認為,應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情,還是經(jīng)濟利益為判斷標準。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟利益的維系,平時逢年過節(jié)并沒有什么往來,那只是名義上是親戚朋友,實質(zhì)上是利益共同體。
(3)通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業(yè)資金介紹人,從事的就是針對不特定對象的資金募集行為,筆者認為,行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意,即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿,屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人,但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款,況且吳英對下線人員是誰,下線人員有多少,她根本不關(guān)心,故其集資行為具有不特定性。
(二)集資詐騙罪中“非法占有目的”的認定
非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念, 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán), 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)。“非法占有目的”應(yīng)包括兩層含義: 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖; 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此,筆者認為應(yīng)從以下幾個方面認定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”:
1.不能因為集資款不能返還就一律認定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動,即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還,也不能認定行為人具有非法占有的目的。因此,最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2010年12月13日)第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中,由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣,一旦案發(fā),很容易引發(fā)集體上訪,甚至群體性事件,司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認定行為人具有非法占有的目的。
2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進行非法集資必然使用詐騙方法,但是,使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如,行為人認為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光,于是編造虛假的項目,承諾保本付息,欺騙公共投資的,如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動,即使最終因為經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還,也不能認定行為人具有非法占有的目的。
3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言,通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的,可能因為行為人的抗辯而無效,因此,司法機關(guān)工作人員在處理非法集資案件時,應(yīng)該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù),以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據(jù):沒有實際投資或者沒有實體經(jīng)營項目、計劃而進行集資的;在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的;雖然公司或企業(yè)合法成立,但并未實際經(jīng)營,沒有相關(guān)業(yè)務(wù),公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的;在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的,等等。
(三)非法集資類犯罪案件數(shù)額的認定
犯罪數(shù)額,是指能夠表明犯罪的社會危害程度,以貨幣或其他計量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟價值量。我國刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標準的罪名,據(jù)統(tǒng)計約有70 項罪名有明確規(guī)定,約有20 項罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認定問題非常重要,尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪中,它直接決定著定罪與量刑,是衡量經(jīng)濟犯罪社會危害性嚴重程度的主要根據(jù)。因為,犯罪數(shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財產(chǎn)價值,而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴格把關(guān),準確認定。
不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認定標準,是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認定標準,應(yīng)該為司法實踐所摒棄。概括分析,主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認定問題:
1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認定這種形態(tài)下, 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。
(1)采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有,因此,對于行為人“返還本息”的數(shù)額,表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。
(2)1996 年最高人民法院的司法解釋也規(guī)定:利用經(jīng)濟合同實施詐騙的,詐騙數(shù)額應(yīng)按行為人實際騙取的數(shù)額認定,合同標的的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照。
(一)按揭的概念
按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法。通常,英美法上的pledge與大陸法中的質(zhì)權(quán)相對應(yīng),lien與留置相對應(yīng),charge則與大陸法系中的抵押相對應(yīng),而mortgage則與大陸法中的讓與擔(dān)保相對應(yīng)。一般而言,英美法中按揭(mortgage)是指以土地或動產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進行的轉(zhuǎn)移和讓渡,按揭的基本意思是:此種擔(dān)??梢源祟悅鶆?wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除,即使存在其他相反的約定。由此可以看出,英國法中的mortgage是一種通過債務(wù)人將特定財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式,當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時,債權(quán)人可以取得擔(dān)保財產(chǎn)的所有權(quán)。其構(gòu)成應(yīng)同時符合以下三個要件:第一,特定的財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移;第二,在債務(wù)人不履行債務(wù)時,債權(quán)人可以確定地取得擔(dān)保物的所有權(quán);第三,債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回擔(dān)保物的權(quán)利,同時債權(quán)人負有交還財產(chǎn)的義務(wù)。其中,獲得一定擔(dān)權(quán)益的人,稱為按揭權(quán)人:而為了擔(dān)保而讓與一定財產(chǎn)利益的人,則被稱為按揭人。[1]
(二)按揭的法律特征
在商品房按揭的實務(wù)操作中,購房人先與開發(fā)商簽訂《商品房預(yù)售合同》并交納首期房款,為付清剩余購房款而與銀行簽訂按揭貸款合同,以預(yù)購的商品房作為擔(dān)保,并將《商品房預(yù)售合同》等交由銀行執(zhí)管。購房人既是借款人又是按揭人,銀行既是貸款人又是按揭權(quán)人。
1.按揭涉及三個合同關(guān)系和三方當(dāng)事人
首先,三個合同關(guān)系是指商品房預(yù)售合同、借款合同和保證合同。三個合同關(guān)系密切,互相依存:商品房預(yù)售是按揭設(shè)定的前提,沒有商品房預(yù)售合同則無法設(shè)立借款合同和保證合同;保證合同使得預(yù)售合同和借款合同的履行成為可能。任何一個合同的違約都可能導(dǎo)致另外一個合同的履行不可能,這使得按揭明顯區(qū)別于其他的擔(dān)保方式。
其次,三方當(dāng)事人是指房地產(chǎn)開發(fā)商、購房人和貸款銀行。具體而言,它們之間存在著這樣的法律關(guān)系:開發(fā)商和購房人之間是在建房產(chǎn)買賣關(guān)系,雙方的權(quán)利義務(wù)具體表現(xiàn)在預(yù)售合同上;而購房人和銀行之間則存在著兩種關(guān)系:其一是借貸關(guān)系,購房人是債務(wù)人,銀行是債權(quán)人;其二是按揭擔(dān)保關(guān)系,購房人是按揭人,銀行是按揭權(quán)人;其三是開發(fā)商和銀行的保證關(guān)系,當(dāng)購房人不能按期償還銀行貸款時,由開發(fā)商來代為履行。
2.按揭的標的物是一種期待性利益
由于按揭的標的物并非一種現(xiàn)實存在的不動產(chǎn),購房人在設(shè)定按揭時,還無法取得所購房產(chǎn)的所有權(quán),他向銀行提供的還款保證僅是將來某一時間取得的所有權(quán),即是一種所有權(quán)的“期待權(quán)”。期待權(quán),指的是權(quán)利取得人依據(jù)法律能夠確定地取得某種物權(quán)(一般為所有權(quán))的權(quán)利。所有權(quán)保留的買賣中,買受人的權(quán)利就是一種典型的期待權(quán)。目前德國法院判決承認附所有權(quán)保留條件的買受人的期待權(quán)可以如同物權(quán)一樣轉(zhuǎn)移和負擔(dān)擔(dān)保,[2]故期待權(quán)可以說已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種新型的物權(quán)形式。購房人以取得房屋的所有權(quán)為目的,合同成立后,購房人必須繳付首期購房款,憑此取得開發(fā)商將來某時交付房產(chǎn)的權(quán)利,雖因條件未成就(房屋沒有竣工、期限未到)而暫不能履約,但其對房屋所有權(quán)已經(jīng)有所期待。在經(jīng)登記后,這種期待權(quán)還獲得了排除相對人或者第三人侵害的權(quán)利。