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民事司法論文范文第1篇

關(guān)鍵詞德國民事訴訟司法改革

借鑒在當(dāng)今的中國，由于“市場經(jīng)濟(jì)”和“依法治國”宏偉目標(biāo)的推動以及加入WTO所帶來的巨大沖擊，司法制度改革已被提到十分重要的議事日程。人們不約而同地把目光投向了世界上發(fā)達(dá)國家的司法制度領(lǐng)域。其中，德國的司法制度改革受到前所未有的關(guān)注。①人們希望通過了解和理性地分析包括德國在內(nèi)的發(fā)達(dá)國家的司法制度，來切實(shí)思考、把握在當(dāng)代中國的時空與風(fēng)土國情下，如何準(zhǔn)確定位和有效推進(jìn)中國司法制度改革。放眼全球，司法制度的運(yùn)作不能適應(yīng)社會的需要是一個普遍的問題。民眾獲取審判救濟(jì)的途徑受到了高額的訴訟費(fèi)用、拖沓的審理程序等因素的嚴(yán)重阻礙，以致影響了人們對訴訟制度維護(hù)社會正義的信心。正是在這個意義上，我們說許多國家的民事司法制度正在經(jīng)歷危機(jī)。越來越多的國家意識到了危機(jī)的存在，并相應(yīng)地采取了許多對策，以求扭轉(zhuǎn)這種局面。在這些銳意進(jìn)取的國家中，德國司法改革的舉措和成效受到了交口稱譽(yù)。

本文對德國民事司法改革的介紹，主要并不著眼于某種具體的制度和程序，而是為了體現(xiàn)改革中如何對各種影響司法公正的因素進(jìn)行綜合衡量及分配正義思想（philosophyofdistributivejustice）②的具體運(yùn)用，以期對我國的民事司法改革能有所啟示。

一、德國的法院體系簡介

德國的法院體系相當(dāng)復(fù)雜，這主要?dú)w因于法院體系組成中的兩個原則，即專業(yè)化原則和權(quán)力分散原則。①現(xiàn)行的體制反映了保持各州在法律和司法事務(wù)上的獨(dú)立性和希望法律統(tǒng)一之間的一種妥協(xié)。專業(yè)化是指德國的法院在處理案件方面專業(yè)性程度很強(qiáng)，體現(xiàn)為建立了五個不同的法院體系，即普通法院、行政法院、勞動法院、社會法院和財(cái)政法院。每個法院體系各有其自己的專業(yè)管轄領(lǐng)域，它們之間互不隸屬、互相獨(dú)立。這樣的劃分使得某一特定種類的爭議和有關(guān)事務(wù)能夠由為此目的而特別設(shè)立的法院來審理，由于法官對這類事務(wù)有專門的知識和經(jīng)驗(yàn)，因此對于個人而言，其法律適用的質(zhì)量更高。權(quán)力分散主要是由于聯(lián)邦和州法院的劃分而引起的。②聯(lián)邦法院作為每一法院體系中最高級別的法院，其主要職責(zé)是作為州法院的終審法院，以確保德國法律的統(tǒng)一解釋和協(xié)調(diào)發(fā)展。由于所有民事訴訟案件及非訟民事案件均歸普通法院管轄，本文所論述的法院系統(tǒng)僅針對普通法院。③

德國的普通法院共分為四級：初級法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和聯(lián)邦法院（Bundesgerichtshof）。對涉案標(biāo)的額1萬馬克以下的民事案件，初級法院有管轄權(quán)（有關(guān)婚姻法、土地租賃關(guān)系的爭議不適用這一最高限制）。1997年7月1日，初級法院又設(shè)立了分支機(jī)構(gòu)，即“家庭法院”，專門負(fù)責(zé)審理婚姻家庭案件。而對所有不由初級法院審理的民事案件和商事案件，則由州法院管轄，因而州法院是普通法院體系中的重點(diǎn)法院。初級法院審理案件只由一名法官獨(dú)任審理；而州法院審理案件則是由三名法官組成法庭進(jìn)行，至少在案件開始審理時是如此，但通常法庭會將案件交由三名法官中的一位獨(dú)任審理。

在德國，對法院裁判的上訴規(guī)定較為復(fù)雜。④目前，當(dāng)事人只能對一審中爭議標(biāo)的額在1500馬克以上的案件提起上訴。原則上，對這類上訴的審理是對原先程序的重復(fù)，對事實(shí)問題和法律問題均進(jìn)行重新審理。在二審中提出新的證據(jù)或?qū)σ粚徶兴岢龅淖C據(jù)從新的角度進(jìn)行闡釋不僅是合法的，而且在現(xiàn)實(shí)中極為普遍。

對初級法院判決的上訴只能向州法院提起；對州法院一審判決的上訴應(yīng)向州高等法院提起，若有必要，可進(jìn)一步就法律問題向聯(lián)邦法院上訴。對于家庭案件，可以從初級法院向州高等法院提出上訴，在一定情形下，經(jīng)州高等法院同意，可向聯(lián)邦法院提出上訴。

對于針對州高等法院的判決向聯(lián)邦法院提起上訴，法律的規(guī)定更為復(fù)雜。對不涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的爭議或雖涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)爭議但標(biāo)的額低于6萬馬克的案件，只能經(jīng)州高等法院允許后就判決中的法律問題提起上訴。如果案件具有“重大意義”或者州高等法院判決所依據(jù)的理由與聯(lián)邦法院過去的判決所確定的原則相抵觸，則必須允許上訴。爭議標(biāo)的額超過6萬馬克的案件，當(dāng)事人不必經(jīng)過州高等法院允許即可就法律問題提起上訴，但聯(lián)邦法院對案件進(jìn)行初步審查后有權(quán)依法決定不予受理。

二、德國民事司法中現(xiàn)存的問題①

（一）德國法院體系存在的問題

此方面的問題主要來自于德國法院的專業(yè)化劃分。這種劃分存在較大弊端：多種一審法院的并存，造成了有關(guān)法院規(guī)則的繁雜化。這種繁雜化使一般老百姓根本無法理解，即使是專業(yè)人員有時也感到無所適從。再者，各種法院規(guī)則之間可能不同甚至相互沖突而影響法律的統(tǒng)一。另外，還有可能產(chǎn)生兩個或兩個以上的法院體系對某一案件都有管轄權(quán)的情況，這又會涉及到一個如何選擇正確法院的問題。有不少學(xué)者建議對現(xiàn)行的法院體系進(jìn)行改革。目前，立法及實(shí)踐中已考慮到了這些潛在的問題并提供了相應(yīng)的解決辦法。例如，為了統(tǒng)一解釋和適用全聯(lián)邦法律，協(xié)調(diào)各法院的活動，專門設(shè)立了“各聯(lián)邦法院聯(lián)合法庭”，減少不同法院根據(jù)同一事實(shí)作出相互沖突的判決的可能性，以使各聯(lián)邦審判機(jī)構(gòu)的裁判保持一致。

（二）訴訟案件的數(shù)量過多，導(dǎo)致積案率上升，

案件審理程序受阻據(jù)統(tǒng)計(jì)，全德國1991年的一審民事案件為163萬件，1994年上升到213萬件。案件數(shù)量的持續(xù)增加使得德國司法體制不堪重負(fù)。②導(dǎo)致這一問題的原因主要是：

1.德國民眾的法律意識較強(qiáng)，一旦發(fā)生糾紛，一般都希望通過訴訟這一途徑來解決。③其中最重要的原因在于，在德國，公眾對司法的信任程度很高。

2.德國的訴訟費(fèi)用與普通法系國家相比要低得多，就是與其他大陸法系國家相比也僅僅為中等水平。訴訟費(fèi)用的低廉及其可預(yù)見性，培育了繁榮的訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)市場，約1/5的訴訟中至少有一方當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用是由保險(xiǎn)公司支付的。④對于當(dāng)事人來說，較低的訴訟成本對其在發(fā)生糾紛時提訟起了一個很大的鼓勵作用。

3.在德國，訴訟中能被合理地預(yù)見到會勝訴而又經(jīng)濟(jì)狀況不佳的當(dāng)事人可以提出法律援助申請。是否給予法律援助的決定權(quán)在于法官。一般情況下，只要申請人披露其財(cái)務(wù)狀況，法院對申請人多會慷慨地給予法律援助。這在一定程度上也鼓勵了當(dāng)事人在發(fā)生爭議時提訟，但同時也導(dǎo)致了法律援助費(fèi)用的逐年上升。

（三）案件上訴率過高

據(jù)1990年的統(tǒng)計(jì)，州法院一審的案件中有55.4%被提起上訴（初級法院一審的案件由于法律對上訴權(quán)有較多限制，上訴率為35.9%）。而且，由于允許對一審中認(rèn)定的事實(shí)問題提起上訴，使得受理上訴的法院的工作量大為增加。這一現(xiàn)象，除了從法律規(guī)定的上訴理由及上訴權(quán)利的限制方面尋找原因外，在很大程度上被歸咎于律師的利益驅(qū)動。在律師收費(fèi)被法律明確規(guī)定的情況下，律師收取的費(fèi)用不是按其工作時間計(jì)算而是按案件的審理階段來計(jì)算。由于律師在一審中花費(fèi)了較大的精力和較多的時間，他們更傾向于提起上訴，以便能在二審中花較小的額外投入就可以獲得較大的額外收入。

（四）法院運(yùn)行所需經(jīng)費(fèi)捉襟見肘

由于德國在民事訴訟中采取當(dāng)事人主義，當(dāng)事人及其律師過多的不必要訴訟活動造成了訴訟費(fèi)用的昂貴化。德國法院對當(dāng)事人收取的訴訟費(fèi)用較低，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法彌補(bǔ)法院為審理案件的支出，有關(guān)數(shù)據(jù)表明連50%都不到。①同時鑒于1990年德國統(tǒng)一后原東德地區(qū)司法系統(tǒng)重建的需要，以及近年來德國在歐洲一體化進(jìn)程中面臨窘迫的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，要求大幅度加大投入也是不可能的。

（五）審判人員數(shù)量有限

與相鄰的歐盟國家及其他同屬大陸法系的國家相比，德國的法官隊(duì)伍是較為龐大的（相對于人口規(guī)模而言）。按人口平均計(jì)算，在德國每3600人就擁有一名法官。但是，在案件數(shù)量不斷增加、上訴率居高不下的情況下，多年來法官的總數(shù)量一直保持不變。法官人數(shù)不能隨著案件的數(shù)量和人口的增長而相應(yīng)地增加，法官的負(fù)擔(dān)過重，是造成拖延訴訟的一個原因。②

綜合上述五方面主要問題，可以看出，目前德國民事司法改革亟待解決的問題就是：如何以有限的資源投入（包括法官數(shù)量、訴訟成本的限制等）在較合理的時間內(nèi)處理好不斷增加的訴訟案件（包括一審和上訴案件）。

1877年《德國民事訴訟法典》頒行以來，截至1999年底，已經(jīng)修改過了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中幾次大的修改，其核心內(nèi)容主要是簡化程序，加快訴訟的進(jìn)程，加大審理的集中程度。例如，1976年12月3日的《簡化與加快訴訟程序的法律》對民事訴訟法的修改；1990年12月17日的《簡化司法程序法》對民事訴訟法的修改。近年來，隨著一系列問題的加劇，德國法律界對民事司法制度提出了許多新的改革方案，其中有些已付諸實(shí)施。

三、德國民事審判制度的改革

（一）一審法院審理程序的改進(jìn)

1.德國民訴法規(guī)定，初級法院的法官審理不能上訴的小額案件時，在程序方面有特殊處置權(quán)，可決定依照簡化的程序進(jìn)行審理，可以不進(jìn)行言詞辯論，判決不附事實(shí)（§495aZPO）。這一規(guī)則的適用在將來有可能超出現(xiàn)有的范圍，并且擴(kuò)大適用于上訴案件，這樣將會使法官審理案件的程序大大簡化。

2.通過對由獨(dú)任法官審理案件的擴(kuò)大適用，將會使法院系統(tǒng)受理案件及處理案件的能力得到提高。如前所述，現(xiàn)在德國法院中案件由獨(dú)任法官審理的情形有兩種：一是初級法院中的獨(dú)任審理，二是州法院審案時由三名法官組成的法庭將案件交由其中一名法官獨(dú)任審理。擴(kuò)大適用獨(dú)任審理的途徑主要有：（1）擴(kuò)大初級法院的管轄范圍（如1993年有關(guān)法律就將初級法院管轄案件標(biāo)的額的上限從6000馬克提高到1萬馬克，近年來有建議將這一限額進(jìn)一步提高到2萬馬克）；（2）將直接由獨(dú)任法官審理的規(guī)則擴(kuò)大適用到州法院一審的案件及州高等法院審理的案件。這是1998年7月的一份“簡化民事訴訟程序”的議案（下稱“1998年議案”）中所建議的；（3）擴(kuò)大州法院一審中可由法庭將案件交由獨(dú)任法官審理的案件的范圍。盡管尚無統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以說明這類規(guī)則的適用能夠縮短審理時間，但立法機(jī)關(guān)認(rèn)為擴(kuò)大此類規(guī)則的適用可以使法院受案能力得到提高。

3.為了克服德國民事訴訟法推行直接開庭制度所產(chǎn)生的重復(fù)開庭、訴訟拖延等弊病，學(xué)者們大力倡導(dǎo)以集中審理原則對民事訴訟制度實(shí)行改革。其結(jié)果是在實(shí)踐中產(chǎn)生了所謂的“斯圖加特模式”（StuttgartModel），①這一模式主張將訴訟分為書面準(zhǔn)備程序和主辯論兩個階段，通過對言詞辯論進(jìn)行書面準(zhǔn)備，以使裁判盡可能在一次言詞辯論中作出。這一做法旨在減少開庭次數(shù)，提高訴訟效率，并且已被實(shí)踐證明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德國開始施行“簡化司法程序法”，對民事訴訟法進(jìn)行大規(guī)模修改。修改后的德國民事訴訟程序向集中審理、口頭審理、分階段審理等方面邁出了一大步。法律明確規(guī)定在主辯論期日原則上要求法院開一次庭集中審理后終結(jié)案件（§272aZPO）。為了充分進(jìn)行審理前的準(zhǔn)備，法官可以采用提前進(jìn)行準(zhǔn)備性的口頭辯論，或以在規(guī)定期限內(nèi)當(dāng)事人之間交換書狀方式進(jìn)行準(zhǔn)備（§275，§276ZPO）。不管哪種方式，當(dāng)事人在法庭上使用的證據(jù)必須事先告知對方當(dāng)事人，如果在法庭上提出事先沒有告知的證據(jù)，那么就產(chǎn)生失權(quán)效力，即法官可以根據(jù)情況不采納該證據(jù)（§296ZPO）。學(xué)者們認(rèn)為繼續(xù)堅(jiān)持這一模式有望在案件數(shù)量不斷增加的情況下仍然保持較短的審理時間。

4.要求當(dāng)事人承擔(dān)在訴訟開始后即提供證據(jù)的一般性程序義務(wù)。這一規(guī)定類似于英美法系國家的“證據(jù)開示（discovery）”制度。建議引入證據(jù)開示制度的學(xué)者認(rèn)為，此舉有利于消除由于當(dāng)事人對證據(jù)掌握的不平衡而可能導(dǎo)致的判決不公，同時也有助于實(shí)現(xiàn)法官對案件的管理（CaseFlowManagement）。③

5.如果法院不經(jīng)過口頭審理而代之以書面審理進(jìn)行判決，那么，訴訟程序會進(jìn)一步簡化。但目前書面審理只存在于初級法院，且有一定條件：（1）案件爭議標(biāo)的額在1500馬克以下；（2）當(dāng)事人一方因住得太遠(yuǎn)或其他重要原因而無法出庭。將來，這種書面審理的適用將會不受爭議標(biāo)的額的限制，只要法律對初級法院審理的案件不強(qiáng)制要求聘請律師且當(dāng)事人一方不出庭時即可適用。

6.一般而言，在德國的判決書中，運(yùn)用邏輯推理到了極端，并且不厭其煩地追求法律細(xì)節(jié)。正如HarryLawson曾經(jīng)說的：他們不給想象力留下任何的余地。一份初審法院的判決書可以洋洋灑灑達(dá)數(shù)萬言之多。①針對這一特點(diǎn)，法律規(guī)定在判決不能被提起上訴的案件中，法院依法可以不在判決書中寫明案件事實(shí)及判決理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。這樣，法官特別是初級法院的法官，可以在處理有關(guān)爭議時節(jié)省時間。

（二）上訴程序的簡化、規(guī)范化及對上訴的限制②

1.對于有關(guān)上訴的一般性問題進(jìn)行規(guī)范，有助于避免或減少錯誤的發(fā)生。這類問題諸如：提起上訴的期限、上訴的理由的限制及針對上訴進(jìn)行答辯的一般性義務(wù)的規(guī)定等。

2.按內(nèi)務(wù)部顧問委員會的建議，為使法院運(yùn)行更有效率，司法救濟(jì)應(yīng)包括對事實(shí)的一次審理及一次上訴，其中上訴只進(jìn)行法律適用方面的審查。但是這又將與判決質(zhì)量的保證存在一定的沖突。

3.“1998年議案”主張當(dāng)事人在一審中未在規(guī)定期限內(nèi)提出的攻擊和防御方法，除非其有遲延的充分理由，否則在上訴中將不被接受。這就要求當(dāng)事人必須將其所有的攻擊和防御方法在一審中就全部提出，這樣，除可以保證一審判決的質(zhì)量外，更重要的是可以較大幅度地減少當(dāng)事人提起上訴的數(shù)量，同時，也減輕了上訴審中法院進(jìn)行事實(shí)審查的工作負(fù)擔(dān)，有助于將上訴審進(jìn)一步發(fā)展成為法律審。

4.針對上訴率過高的現(xiàn)狀，學(xué)者們多主張應(yīng)對上訴的條件進(jìn)行更多的限制以減輕上訴法院的負(fù)擔(dān)，主要包括兩方面內(nèi)容：一是從對上訴案件爭議標(biāo)的額的限制入手，即將原來允許提起上訴的案件標(biāo)的額下限從1500馬克提高到2000馬克（那些具有“重大意義”的案件不受限制）。二是實(shí)行上訴許可制度，要求當(dāng)事人提起上訴前必須先經(jīng)過一審法院的許可，當(dāng)上訴許可申請被駁回時當(dāng)事人可以就駁回申請的裁決提起上訴。對具有“重大意義”的案件（如與聯(lián)邦法院的判例相沖突或程序嚴(yán)重違法的案件），則必須允許上訴。

5.現(xiàn)行的向聯(lián)邦法院提起上訴的規(guī)定存在一定的弊端：一是以6萬馬克的爭議標(biāo)的額對案件的上訴進(jìn)行區(qū)別對待，導(dǎo)致對當(dāng)事人的不平等待遇；二是聯(lián)邦法院將大部分精力放在對個案的審查上，而無法更好地關(guān)注那些對法律統(tǒng)一和發(fā)展有重大意義的案件。針對這些問題，聯(lián)邦法院希望將爭議標(biāo)的額6萬馬克以下案件上訴的許可權(quán)交給州高等法院，而爭議標(biāo)的額6萬馬克以上案件則由聯(lián)邦法院自行決定是否許可上訴。但這并未完全克服上述弊端（主要是第一個弊端）。因而，聯(lián)邦政府建議：應(yīng)將許可案件上訴的權(quán)利賦予州高等法院（無論案件標(biāo)的額的大?。?，而對駁回許可申請的裁決的上訴則僅限于爭議標(biāo)的額在6萬馬克以上的案件?？傊?，針對法律適用問題上訴到聯(lián)邦法院將不再是一個普遍而自由的救濟(jì)方式。

四、其他相關(guān)配套性制度的改革①

（一）法院體系的結(jié)構(gòu)改革

1.由于初級法院與州法院在訴訟程序上差別不大，且目前多將案件交由獨(dú)任法官進(jìn)行審理，因此，有人建議將二者合并起來成為一個統(tǒng)一的一審法院。這將使得德國普通法院體系由“四級法院”變?yōu)椤叭壏ㄔ骸?。這一建議最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出來的，而且該建議也啟動了向三級法院體系過渡的步伐：1977年家庭法院被并入初級法院，同時規(guī)定家庭案件的上訴直接向州高等法院提出，也就是說，三級法院結(jié)構(gòu)目前已存在于家庭案件的審理中。但對整個普通法院系統(tǒng)的合并問題，政府以新建法院成本過高及調(diào)動法官困難為由認(rèn)為在近期內(nèi)是不現(xiàn)實(shí)的。

2.對法院體系進(jìn)行改革：短期目標(biāo)是在全國范圍內(nèi)建立起一個服務(wù)于所有法院體系司法事務(wù)的規(guī)范化的行政部門，以期能形成更有效、更經(jīng)濟(jì)的法院行政管理，并使法官在各法院系統(tǒng)間的調(diào)動更為容易；長期的目標(biāo)是將現(xiàn)在的五個法院體系進(jìn)行縮減，形成兩個法院體系：普通法院（主管民事、刑事案件，并將勞動法院包含在內(nèi)）及行政法院（主管行政、財(cái)政及社會事務(wù)），同時，制定一部各法院體系統(tǒng)一適用的程序法。

（二）一審法院人員素質(zhì)的加強(qiáng)

為了提高一審判決的質(zhì)量，使當(dāng)事人能更好地接受一審判決，除了在法律規(guī)定中加重當(dāng)事人相關(guān)的“信息披露義務(wù)”外，應(yīng)盡量由那些高素質(zhì)的有多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法官審理一審案件，這就要求在初審法院中增加高素質(zhì)法官的數(shù)量。但是這種調(diào)整要求在法官編制和報(bào)酬等方面的舊思想觀念能有較大轉(zhuǎn)變，而由于舊思想觀念難以在短期內(nèi)得到改變，這種調(diào)整審判人員結(jié)構(gòu)的建議在短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)。②

（三）法院管理的改善

為了使法院內(nèi)部資源利用合理化，除了改革法院司法運(yùn)作外，還應(yīng)運(yùn)用現(xiàn)代商業(yè)管理原則及利用現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)對法院內(nèi)部的管理工作進(jìn)行改進(jìn)。

（四）降低法院系統(tǒng)運(yùn)作成本的耗費(fèi)

1.開始考慮通過對法院收費(fèi)制度的規(guī)范來降低法院作出最終裁判的成本耗費(fèi)，同時提高收費(fèi)以減輕法院的工作量。③但這些改革又不能給低收入當(dāng)事人的正當(dāng)訴求造成困難。這就要求必須同時健全完善法律援助制度。

2.自1980年修改《訴訟費(fèi)用援助法》以來，國家在法律援助方面支付的費(fèi)用顯著增加。據(jù)估算，目前聯(lián)邦及各州每年用于法律援助的費(fèi)用約為5億馬克。針對這一現(xiàn)象，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將審核給予法律援助的經(jīng)濟(jì)條件的權(quán)限交還給社會福利機(jī)構(gòu)。

（五）通過推廣訴訟外替代性糾紛解決方式來緩解法院運(yùn)作的緊張狀況

注重利用訴訟外替代性糾紛解決方式（AlternativeDisputeResolution，簡稱ADR）來緩解法院運(yùn)作的緊張狀況，這是目前各國民事司法改革的一個共同趨勢。其中荷蘭的成功經(jīng)驗(yàn)引起了德國法律界的極大關(guān)注。在荷蘭，擁有相對快速、廉價的民事司法系統(tǒng)，避免了訴訟拖延和耗費(fèi)過大等問題，其主要原因在于荷蘭存在著能夠與律師行業(yè)競爭的其他法律服務(wù)業(yè)和社會機(jī)構(gòu)。這些非律師行業(yè)和社會機(jī)構(gòu)提供了替代訴訟的有效率、低成本的爭議解決方式，從而使法院能夠集中精力處理那些真正需要通過訴訟方式解決的爭議。德國在這方面的努力和嘗試有以下幾點(diǎn)：

1.在向法院尋求救濟(jì)之前通過律師達(dá)成庭外和解的解決爭議方式的推廣適用。為達(dá)此目的，法律對律師參與庭外和解規(guī)定較高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以調(diào)動律師以庭外和解方式解決爭議的積極性，同時，簡化對達(dá)成具有強(qiáng)制執(zhí)行力的和解協(xié)議的程序要求。

2.除了傳統(tǒng)的通過訴訟解決糾紛的方式外，德國的一些行業(yè)中還存在著調(diào)解機(jī)構(gòu)。但到目前為止，只有極少部分的當(dāng)事人求助于庭外調(diào)解機(jī)構(gòu)。其原因在于：（1）訴訟成本較低廉，且法律援助較易獲得，這使得人們更傾向于以訴訟方式解決爭議；（2）法院在審理過程中也經(jīng)常采用調(diào)解或和解的程序，這也減弱了人們尋求其他訴訟外替代性爭議解決方式的動機(jī)；（3）更重要的原因在于，德國的當(dāng)事人對由國家設(shè)立的審判組織的獨(dú)立性及其能力有較大的信任，而對調(diào)解機(jī)構(gòu)則持懷疑和不信任態(tài)度?！?998年議案”建議授予各州針對某些案件采取強(qiáng)制性調(diào)解程序，包括：小額爭議、鄰里間財(cái)產(chǎn)糾紛、私人間有關(guān)侮辱與誹謗的案件等等。另外還有人建議立法機(jī)關(guān)授權(quán)初級法院對所有合適的案件提交給調(diào)解機(jī)構(gòu)受理。

民事司法論文范文第2篇

歷史回顧是特定學(xué)科在體系自洽性以外理解其當(dāng)下處境及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的主要途徑。其同樣適用于法律，故法律史地位看似不言而喻。但在目前，這種地位似乎并無泰山之固，至少在法學(xué)界，部分觀點(diǎn)總會或明或暗地質(zhì)疑法史對當(dāng)代部門法研究的意義。盡管從法史長期存在的事實(shí)及國內(nèi)外法學(xué)都存在這一學(xué)科建制的角度看，其不免多疑而狹隘。但從功利角度看，又不無道理，難以否認(rèn)目前具體研究部門法很難從法史研究中，直接提取對于理解當(dāng)代法學(xué)命題具有直接幫助的知識。因此，異議對于法史學(xué)科存在的合理性，確實(shí)能夠產(chǎn)生損害。至少在當(dāng)前多少注重事功的氣氛下，學(xué)科若無法展現(xiàn)對其現(xiàn)實(shí)影響，單純依靠強(qiáng)調(diào)其遠(yuǎn)景，無益處于學(xué)術(shù)資源獲取。

尷尬的起因似乎很多。較為宏觀的原因可以追溯到當(dāng)代中國法學(xué)從70年代末期開始至今不足30年的短暫歷史。這意味著法史學(xué)科自始，就面臨其所面直接作用的目標(biāo)——現(xiàn)代法律，本身因缺乏歷史，而無須專門分支從歷時角度提供反思的尷尬。反之，這一分支亦由于對象的短暫歷史，而無法從中提取研究對象。因?yàn)榉懂牨旧砭瓦€在形成，作用虛化恰恰起因于對象本身在形成階段的空洞。

鑒于現(xiàn)代中國法學(xué)已存在近30年，此論僅適用于法史學(xué)科成立之初。但初始問題的派生結(jié)果對當(dāng)下處境存在影響。對象的空導(dǎo)致現(xiàn)代中國法制史自始，就必須充實(shí)學(xué)術(shù)對象以維持學(xué)科存在。由于當(dāng)代中國法律本身并無明顯的直接歷史傳承，過往歷史中中斷的法律似乎由此必然成為替代研究對象。但其本身多因中斷而失去與當(dāng)代法學(xué)的共同基礎(chǔ)，無法向后者直接提供關(guān)聯(lián)知識。而研究的取向一旦形成，法史研究就必須在很長一段時間里承受為構(gòu)建其合法性所付出的代價。對象與當(dāng)代法律的斷裂構(gòu)成了法史知識與當(dāng)代法律知識功能關(guān)系的斷裂。

當(dāng)然，功能聯(lián)系并不限于學(xué)科分支能否為理解當(dāng)下問題直接提供幫助。也可以表現(xiàn)為提供理解后者所必須的方法。如盡管不能肯定兩個時期的物權(quán)制度就同一問題的答案具有承繼性，因而使前期解決方案構(gòu)成了解后期知識的前提。但基本分類等方法論卻可能通用，這些知識仍可輔助現(xiàn)有研究。盡管1949年前后法律存在斷裂，但始于20世紀(jì)70年代的法律建設(shè)卻通過對臺灣法律與法學(xué)的參考與始于20世紀(jì)初的法律改革恢復(fù)歷史聯(lián)系，從而使70年代后的法律與法學(xué)建設(shè)雖未明確承認(rèn)與前者的關(guān)系，卻與前者存在共同的知識基礎(chǔ)。

但攫取這類知識有賴于研究者的現(xiàn)代法律知識素養(yǎng)。而當(dāng)代中國法學(xué)起步時目標(biāo)、人才均未完備的背景不僅導(dǎo)致研究目標(biāo)存在空白，初期研究者同樣有待其他學(xué)科的人力支持，就此可從早期法學(xué)教研人員明顯的政、史學(xué)科背景得到暗示。但這一背景使與對象的時間維度乃至政經(jīng)聯(lián)系具有更深淵源的法史成為具有相關(guān)知識背景的研究者的集中領(lǐng)域。派生問題在于，知識背景決定研究取向，學(xué)者選擇研究對象，必然考慮知識背景對研究的支持。建國以來民國歷史研究的薄弱和古代歷史研究的相對發(fā)達(dá)，導(dǎo)致當(dāng)這些分流到法史領(lǐng)域的學(xué)者選擇研究對象時不免會自然地傾向?qū)Ψǖ年P(guān)注集中于以律例為代表的古代中華法系。于是，由于民國法律無法獲得深入研究，法制史中唯一能夠與當(dāng)代中國法律建立知識關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域，也就在一段時間內(nèi)無法扮演其角色，致法史知識邊緣化加深。然而，即使重視這一與當(dāng)代法律具有相當(dāng)聯(lián)系的領(lǐng)域，目前具有強(qiáng)烈政治、社會學(xué)背景的研究進(jìn)路能否幫助研究者攫取有助于當(dāng)代法律的知識？現(xiàn)有的政治、社會或者經(jīng)濟(jì)史研究中，不難發(fā)現(xiàn)大量對特定歷史時期法律的描述。因此，在其他學(xué)科同樣能夠基于自身的需要，勾勒特定時期法律狀況時，是否還需專設(shè)法史？

問題在于法史研究的獨(dú)特性何在？作為一門學(xué)科，其基礎(chǔ)為法律，盡管可以在其關(guān)聯(lián)領(lǐng)域中進(jìn)行無限的發(fā)揮，但終無法脫離法學(xué)的研究中心——條文。較諸其他學(xué)科可見，若去除條文，法學(xué)即毫無個性，可被劃入民俗等任何學(xué)科。故條文內(nèi)涵及流變同樣構(gòu)成法史核心。當(dāng)然，條文同樣能夠在其他史學(xué)范疇討論其特定對象時，進(jìn)行同步描述。更為精確的解釋在于，盡管法律作為上層建筑的觀點(diǎn)仍難以動搖，但馬克思同樣承認(rèn)，法律同樣能夠反作用于其他因素。該論斷的技術(shù)形態(tài)如何，有待反思條文的工作原理。進(jìn)入法律體系的生活因素必須直接由相關(guān)條文進(jìn)行評價。此時，條文不完全根據(jù)事實(shí)本身的理性工作。基于對條文穩(wěn)定性的預(yù)期，這些事實(shí)必須受制于條文工作原理，如條文所處體系原則的制約等。條文既吸收事實(shí)本身，又須表達(dá)自有理性，二者未必一致，結(jié)果往往是二者平衡，或者其一的勝利。這種具有內(nèi)在獨(dú)特性的思維方式，使條文不僅具有系統(tǒng)展現(xiàn)特定時期制度全貌的文本價值，同時也使之超越靜態(tài)，而成為某種思維范疇的中心因素。法學(xué)核心正是以條文為基礎(chǔ)，就其動靜所進(jìn)行的思維規(guī)范討論。法史在展現(xiàn)以制度及以制度為前提的思維組成的法學(xué)時，勢必以展現(xiàn)這種法學(xué)內(nèi)涵為己任，方具備獨(dú)立價值。因此，對象的法學(xué)屬性，也導(dǎo)致法史討論，應(yīng)以法學(xué)知識及思維規(guī)范為基礎(chǔ)，窮盡以條文為核心的現(xiàn)象后，才進(jìn)而展現(xiàn)法學(xué)內(nèi)在系統(tǒng)與特定歷史時期其他因素的聯(lián)系。而前論顯示，問題在于現(xiàn)代中國法學(xué)發(fā)展的狀態(tài)使法史分支的常規(guī)法學(xué)知識積累先天不足，從而無法輕易以之為基礎(chǔ)，完成法律與其他社會因素關(guān)系的構(gòu)建。法史學(xué)研究中，對于其他史學(xué)分支領(lǐng)域的知識雖有利于對法學(xué)所處外部環(huán)境的認(rèn)識，但無益于法史學(xué)自身獨(dú)立。

當(dāng)然，目標(biāo)的建立并不等于獲取達(dá)致的手段?，F(xiàn)代法學(xué)知識在常規(guī)部門法操作中，核心在于協(xié)調(diào)以條文為基礎(chǔ)爬升的文義理解乃至價值判斷矛盾，以獲取其內(nèi)部因素達(dá)到體系互適的知識范疇。盡管體系性認(rèn)識是法律及其附屬思維的前提，但并非法史的全部目的。在完成對特定制度的系統(tǒng)認(rèn)識時，法史尚須展現(xiàn)這種體系在時間維度中的動態(tài)，即條文產(chǎn)生后，在現(xiàn)實(shí)的擠壓下，進(jìn)行的調(diào)整過程。因而產(chǎn)生純粹法學(xué)知識與動態(tài)的過程如何結(jié)合，以達(dá)到展示效果的問題。

總之，不論問題如何，突破法史困境的關(guān)鍵無疑在于建立起法學(xué)的分析手段，而如何在法史所面對的復(fù)雜對象中，獲取為法學(xué)提供知識的清晰表述，則是解決問題的起點(diǎn)。答案有賴分析具體論述領(lǐng)域。民初合伙制度發(fā)展的特征，將為初步探詢此類論述可能遭遇的技術(shù)問題，提供具體視角。

二、民初合伙問題的歷史特點(diǎn)

合伙一般情況下指代由不特定多數(shù)人合作經(jīng)營，分配利潤，并以各自的全部財(cái)產(chǎn)，對由此產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的經(jīng)營模式。法律意義上的合伙具有文本的理想形態(tài)，包括分配方式以及以強(qiáng)制或選擇適用規(guī)范建構(gòu)的組織、責(zé)任以及債務(wù)承擔(dān)方式，從而使合伙脫離習(xí)慣或事實(shí)的恣意狀態(tài)，成為具有指導(dǎo)及支配地位的規(guī)整?？傊F(xiàn)代合伙超越經(jīng)驗(yàn)范疇，既反映實(shí)況，也為之預(yù)設(shè)理想狀態(tài)，非與現(xiàn)實(shí)簡單妥協(xié)。具備合伙特征的經(jīng)營活動事實(shí)古已有之。明確的合伙記載見于唐初張建的《算經(jīng)》。清代，具備現(xiàn)代合伙特征的經(jīng)營方式極為普遍。對此，有合資、合股、合本、連財(cái)?shù)日f法。但如前所述，現(xiàn)代合伙作為制度的基礎(chǔ)，不僅在于相應(yīng)事實(shí)，也源于制度概括，其存在的另一要件在于立法介入。故現(xiàn)代合伙是事實(shí)與理念設(shè)計(jì)的融合。故在法律意義上，經(jīng)濟(jì)史中的合伙只是具備基本特征的事實(shí)。在我國，現(xiàn)代意義上的合伙，則來自于法律對這種久已存在于民間的事實(shí)所做的抽象與提升。由于1911年《大清民律草案》（下稱“民草”）公布以前，律例中未見合伙制度，因此，現(xiàn)代普通合伙的制度起源，當(dāng)以1911年民草為起點(diǎn)。合伙自此成為確定的制度范疇——其作為制度的固定稱謂，經(jīng)立法確定。因司法運(yùn)用而通行，取代各種習(xí)慣稱謂。其次，合伙開始與特定操作技術(shù)，如決策、執(zhí)行、損益分配以及債務(wù)承擔(dān)方式結(jié)合，成為內(nèi)涵確定的制度范疇。

但首次確立的合伙制度因政體更替，致其載體民草未能生效，因而只能作為法理。1911至1925年，合伙問題始終由大理院判例規(guī)范，這些判例繼承，但也修改了民草。其結(jié)果直接波及1925年民律第二次草案（下稱“二五民草”）。該稿成為1931年民國民法的基礎(chǔ)。此前，1911－1925年構(gòu)成現(xiàn)代合伙制度的早期階段，經(jīng)歷從文本繼受到司法實(shí)踐，又復(fù)歸立法的過程。期間，因缺少生效民法作為規(guī)范基礎(chǔ)，而使判例及司法解釋成為實(shí)踐依據(jù)，但因民法草案在判例和學(xué)說形成過程中具有指導(dǎo)作用，于是，形成三者之間的復(fù)雜關(guān)系，以實(shí)證形態(tài)反映現(xiàn)代法律形成初期的現(xiàn)象及思維。于是，也使探詢清晰展示這種關(guān)系方法具有現(xiàn)實(shí)意義。由于材料存在來源龐雜，因此，依據(jù)各種材料來源，形成界限清晰的類型，顯然是獲取分析方法的先決問題。

三、材料狀況綜述

從民草至“二五民草”，合伙糾紛眾多。草案、判例、司法解釋散見于各種文獻(xiàn)，此外，尚有部分學(xué)術(shù)討論。其中，立法文本、判例與司法解釋構(gòu)成原始材料部分，也是了解是當(dāng)時合伙制度的核心。但這些材料并未被系統(tǒng)整合，并給予集中描述。其問題又可細(xì)化為法律草案、案例，司法解釋以及由三者并列產(chǎn)生的彼此關(guān)系問題四部分：

（一）草案

1911及1925兩次立法，揭示了上述歷史時期的合伙制度文本樣態(tài)。制度的基本環(huán)節(jié)均得以通過條文展現(xiàn)，但孤立的條文本身無法揭示司法實(shí)踐遭遇的挑戰(zhàn)及對此應(yīng)變。同時，除立法草案全集外，并無展現(xiàn)兩次立法的專門討論。由此導(dǎo)致立法草案雖然能夠展現(xiàn)條文本身，但其內(nèi)涵、參引結(jié)構(gòu)以及條文含義不足等則非羅列條文可以揭示。其次，單純的立法草案無法顯示法案的承襲關(guān)系。此外，近現(xiàn)代民法中的合伙制度源于繼受，條文亦無法直接反映繼受來源及條文究竟以何種方式再現(xiàn)繼受母體等問題。

（二）大理院文件

基于上述歷史原因，20世紀(jì)30年代以前，解決合伙糾紛以大理院判例為依據(jù)。由此構(gòu)成判例來源。目前可見的該時期判例以《大理院判決例全書》中的合伙判例要旨為主。其揭示了當(dāng)時合伙制度的實(shí)際狀況。但由于判例按照編年排列，而從法學(xué)角度看，合伙制度是各種專項(xiàng)問題的綜合。根據(jù)法學(xué)研究的需要，這些特定問題的解決方式在以特定法律關(guān)系為歸類標(biāo)準(zhǔn)的排列方式下，方能呈現(xiàn)體系特征。因此，編年體判例要旨，尚須根據(jù)所針對的法律關(guān)系重組，再依編年順序觀察，以攫取專項(xiàng)問題發(fā)展脈絡(luò)。其次，司法并非教學(xué)，制度預(yù)設(shè)問題在現(xiàn)實(shí)生活中不可能以均等數(shù)量顯于判決，故判例僅能部分反映合伙各項(xiàng)問題，部分問題反映充足，而其他言之寥寥?，F(xiàn)有材料顯示，判決要旨多集中于合伙中的與債務(wù)兩部分，合伙制度各項(xiàng)問題未必均能詳細(xì)反映。

另就判例如【3年上字第766號】①這一涉及合伙合同中的行為能力的判例可見，盡管民初雖未形成以民法典為表現(xiàn)形態(tài)的立法指引，但判例中業(yè)已存在以外在規(guī)范體系為基礎(chǔ)，方能形成的針對特定制度問題的體系解決方案。因此，實(shí)踐中可能存在觀念上的民法規(guī)范，或法理。就合伙制度而言，這套規(guī)范體系的具體來源，在探討合伙問題時頗值斟酌。盡管根據(jù)1912年3月10日總統(tǒng)令，②《大清現(xiàn)行刑律》“民事有效部分”可適用于民事案件。但在其中并無合伙制度。因此，合伙規(guī)范來源，亦非羅列判決要旨可得。

（三）立法與判例的關(guān)系

由此產(chǎn)生的技術(shù)問題在于。根據(jù)【3年上字第678號】，③民草雖未生效，但其條理效力已為判例承認(rèn)。因此，民草合伙部分于合伙判決中的作用，無法單純借獨(dú)立列舉條文和判例要旨加以判斷。由此產(chǎn)生的問題在于，若民草確實(shí)對判例要旨的形成存在影響，也就意味著其中已存在立法與司法在事實(shí)上的指導(dǎo)關(guān)系。當(dāng)立法指導(dǎo)審判實(shí)踐時，同時也開始接受實(shí)踐基于現(xiàn)實(shí)考慮對條文內(nèi)涵所進(jìn)行的修改，從而產(chǎn)生二者對流，為新的文本提供基礎(chǔ)。上舉材料顯示，存在前后兩部文本。就現(xiàn)有判決例要旨觀之，其形成時間大部分恰好位于兩部文本之間。因此，需要回答的問題在于，時間順序是否表明內(nèi)容形成上遞進(jìn)。在民草與“二五民草”可能存在承繼關(guān)系的前提下，問題可進(jìn)而表述為，兩部民草的遞進(jìn)過程中，判例承擔(dān)何種媒介作用。此亦無法純循排列上述兩次立法與判例加以揭示。此為現(xiàn)存判例與立法資料不足所在。

（四）學(xué)術(shù)作品

學(xué)術(shù)作品構(gòu)成理解特定制度問題的另一層面。與立法、判例及司法解釋所構(gòu)成的原始層面相比，學(xué)術(shù)作品作為理解特定制度的途徑，更為系統(tǒng)協(xié)調(diào)。相對于立法，學(xué)說能夠更為充分發(fā)掘、揭示立法限于篇幅，不能充分展現(xiàn)的制度來源、內(nèi)涵等因素。即便條文可借立法解釋擴(kuò)張內(nèi)涵，但仍無法抵消學(xué)說的優(yōu)勢。后者在任何時候均以其多源創(chuàng)作主體，在分析條文不同層面時，對立法解釋具有數(shù)量優(yōu)勢。其次，立法作為創(chuàng)制主體的利益表達(dá)，無論條文和立法解釋均可能只反映某種立法者試圖在特定階段突出的觀點(diǎn)，無法全面解釋條文其他思考角度。獨(dú)立于立法的學(xué)術(shù)判斷卻能補(bǔ)充這些無法展示的內(nèi)涵。再就條文內(nèi)涵展示的技術(shù)角度考慮，條文以及立法理由仍有局限。如民草第803條①，其賦予所有經(jīng)營合伙人以異議權(quán)，旨在以此明確制約其他經(jīng)營合伙人的不當(dāng)決策。但條文未指出，若后者無視異議，應(yīng)就由此導(dǎo)致的事實(shí)承擔(dān)何種法律后果，就此，此條文為不完全條款。但其立法理顯示賠償責(zé)任已由立法理由揭示。②卻因條文與立法理由各自列舉，難以迅速形成全面認(rèn)識。此時尚應(yīng)考慮，條文與立法理由并非隨時并列。因此，如何在描述條文時，揭示因篇幅體例制約，無法經(jīng)由條文顯示的立法意旨，就有待學(xué)說指引。

再就學(xué)說與司法的關(guān)系而言，前者無疑是揭示后者推理的要途。后者在以解決問題為導(dǎo)向的司法活動中未能充分展示，須待前者分析。其次，司法活動意味著以條文涵攝實(shí)際情況，以獲取解決方案。如問題較為復(fù)雜，結(jié)果往往有二：或遵條文所定方案，或以否定或補(bǔ)充方法，偏離預(yù)定方案，從而形成學(xué)術(shù)加工的素材——預(yù)設(shè)規(guī)范與實(shí)際解決方案的關(guān)系，學(xué)術(shù)將為此提供相應(yīng)的價值判斷。這一判斷同樣無法逕由判詞展現(xiàn)。大理院判例即有此現(xiàn)象?！?年上字第238號】顯示③，前期判例因無法律規(guī)定，就法人內(nèi)容為依事實(shí)具體認(rèn)定。此原則既而由【3年上字第901號】④承襲。從1913－1914年，除1914年《公司條例》（下稱“條例”）具體規(guī)定商法人外，非商事法人并無正式立法。但在審判實(shí)踐中將根據(jù)具體情況，承認(rèn)具備法人實(shí)質(zhì)的主體。其認(rèn)定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)【2年上字第238號】為“事實(shí)上別于個人，有應(yīng)獨(dú)立享權(quán)利、負(fù)義務(wù)之能力之人類集合體，或財(cái)產(chǎn)固定體。”⑤其微妙在于未對確定的主體范圍作出限制，由于民初未有正式民法，導(dǎo)致除公司外，不存在法人的一般制度，給法人資格的司法確認(rèn)造成規(guī)范基礎(chǔ)方面的困難，導(dǎo)致大理院須以判例創(chuàng)制規(guī)范基礎(chǔ)。根據(jù)這一歷史背景，【2年上字第238號】判例實(shí)際上構(gòu)成司法確認(rèn)法人資格的基礎(chǔ)。但【3年上字第901號】顯示，司法承認(rèn)的法人主體范圍已限于特種法人。各自內(nèi)容顯示，司法承認(rèn)法人主體資格的范圍縮小，起因在于“公法方面及商事公司”法律出現(xiàn)，即條例，故無須以判例代行商法人資格確認(rèn)之責(zé)。該變化無法經(jīng)由羅列判例加以明確觀察，此為判例內(nèi)涵有待學(xué)說揭示的著例。

此外，因無民法典作為規(guī)范基礎(chǔ)，民初判例多基于法理作出。法理的取材范圍，既有習(xí)慣，也有民草?！?年上字第678號】①表明后者實(shí)際支配著法官的涵攝思維。但因不具備直接適用效力，故法官無法引用條文作為具體案件的的適用規(guī)范，因而無法逕由判例精確判斷條文運(yùn)用于案件的情況，例如，是否于所有環(huán)節(jié)，均間接適用民草有關(guān)條文，抑或由于其僅具有非強(qiáng)制的條理效力，而受到法官個人的左右。故判例與民草的關(guān)系有待借助其他途徑，如學(xué)說加以揭示。

同時，立法與司法，在總體上構(gòu)成實(shí)證意義上的法律。該范疇的目的旨在為生活中的特定問題提出具體的解決方案，立法為解決問題提供基本指引，司法則以之為基礎(chǔ)，依具體情況進(jìn)行微調(diào)，以保障個別正義。但二者都存在獨(dú)立性。就立法而言，盡管在特定條文制定當(dāng)時，應(yīng)考慮受眾對于內(nèi)容的觀點(diǎn)。但社會發(fā)展使條文從確定依始，逐漸脫離現(xiàn)實(shí)，而成為在某種程度上獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)的存在。該狀況在關(guān)于合同成立的“要約—承諾”模式中業(yè)已得到證明。現(xiàn)實(shí)生活中，由于連續(xù)交易等問題，導(dǎo)致出于降低成本考慮，從事交易的主體并不會嚴(yán)守合同法對于合同成立的規(guī)定?！耙s－承諾”的理想模式因此只在有限范圍內(nèi)有效。其表明，觀察條文本身，無法充分了解其作用對象對條文的態(tài)度。相對于司法于立法，立法以具體的生活事實(shí)為工作對象，因而貼近生活。但非謂立法問題將由司法永遠(yuǎn)解決。理論雖認(rèn)為司法中存在法官基于個案正義，續(xù)造法律的現(xiàn)象。但僅為可能之一。其尚受制于穩(wěn)定、可預(yù)測性，以及政府體制對于司法權(quán)的制衡給法官自由裁量預(yù)設(shè)的限制。法官受良心引導(dǎo)，自由探索的論述更像追求絕對正義的夢囈，支配其中的是對于絕對真理的渴望。實(shí)況多為法官在條文預(yù)設(shè)的理解范圍內(nèi)帶著鎖鏈跳舞。這種現(xiàn)象在民初司法中極為明顯。因無正式民法，除清律中的部分既有規(guī)定外。多數(shù)問題均無答案，只能以判例征引法理暫時解決。制度空白及派生的自由裁量可能并未導(dǎo)致此時的法官瀟灑運(yùn)用法理或良心審案。以財(cái)團(tuán)法人為例，因無明確規(guī)范指引，盡管廟產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性、管理人獨(dú)立決策一再為判例承認(rèn)，但就廟產(chǎn)法律地位的定義，判例始終拒絕直接陳述?！?年上字第1372號】②雖曾就其性質(zhì)明確定為財(cái)團(tuán)法人。但此后判例如【5年上字第255號】③等，雖描述上趨近于財(cái)團(tuán)法人，但未再直呼財(cái)團(tuán)法人。反之，在民初兩項(xiàng)廟產(chǎn)法規(guī)，《寺廟管理暫行規(guī)定》第2條④和《管理寺廟條例》第10條⑤有明確規(guī)定的主持對廟產(chǎn)的管理權(quán)部分，判決如【3年上字第33號】極為清晰。⑥綜上所述，雖可遵循體系理解，從獨(dú)立于捐助人的主持對廟產(chǎn)的獨(dú)立管理能力間接推論，廟產(chǎn)基于其管理機(jī)關(guān)，因而已具有獨(dú)立于捐助人的實(shí)質(zhì)，可確定為財(cái)團(tuán)法人。但上開分別涉及廟產(chǎn)主體地位和主持對廟產(chǎn)處分的判例顯示，民初法官對法律空白，依法理或其他生活原則進(jìn)行發(fā)揮，較為謹(jǐn)慎。支配判例的仍然是明顯的嚴(yán)法態(tài)度。因此，僅就大理院判例而言，判決并非打通條文與其所作用之社會的當(dāng)然渠道。故而，綜上所述，在認(rèn)識法律與其所作用的社會之間的互動關(guān)系上，學(xué)術(shù)作品將突破條文與案例的局限。但此時期鮮有關(guān)合伙的學(xué)術(shù)作品?，F(xiàn)存材料明確以民國合伙制度為對象者僅有土肥武雄《合伙股東責(zé)任之研究》一書。其側(cè)重于合伙責(zé)任中的股東責(zé)任分擔(dān)，從技術(shù)層面分析了幾種股東責(zé)任形式在可能遭遇的現(xiàn)實(shí)問題。同時錄有部分民國時期對合伙責(zé)任的民間觀點(diǎn)，以金融業(yè)對于無限連帶責(zé)任的態(tài)度為重點(diǎn)，并闡明實(shí)施無限連帶責(zé)任的困境，尤其是有限責(zé)任公司制度缺位在困境中的背景作用。其弱點(diǎn)有二：首先，其對象限于無限責(zé)任問題，故無助于了解其他層面。其次，本書意在研究抗戰(zhàn)前的中國商業(yè)法律狀況，故討論時雖觸及民初合伙無限責(zé)任狀況，但所定歷史階段——20世紀(jì)30年代，使之只能從輔助理解30年代民國民法制定后的合伙責(zé)任問題的角度運(yùn)用大理院判例。

（五）小結(jié)

綜上，民初合伙當(dāng)前處于材料林立，但缺少有機(jī)組合，以達(dá)致系統(tǒng)認(rèn)識的零碎狀態(tài)。具體表現(xiàn)為立法文本承繼關(guān)系模糊；以及立法文本與判例關(guān)系的模糊。此外，尚包含判例內(nèi)各種問題與民法其他制度間體系關(guān)系的模糊狀態(tài)。

四、研究方法

當(dāng)然，對象確定不等于自然出現(xiàn)相應(yīng)論述方式。首先要問題在于，應(yīng)如何敘述這一階段的合伙。合伙作為法律現(xiàn)象的重心無疑在于，該生活事實(shí)中的權(quán)利義務(wù)問題。一切有助于從制度角度理解這一現(xiàn)象的法律素材——條文、案例以及學(xué)說都應(yīng)成為描述合伙制度的重點(diǎn)。但這些對象只能展示靜態(tài)制度。于靜態(tài)范疇內(nèi)，只能就條文語意和邏輯關(guān)系進(jìn)行梳理。由此將獲得合伙制度體系。就理解法律基本面貌而言，明確其各種環(huán)節(jié)及彼此的邏輯關(guān)系，換言之，對法律進(jìn)行共時敘述即為已足。但共時角度無法展現(xiàn)法律的歷史特征，例如其產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)理性及流變，即歷時屬性。法律為歷史環(huán)境的產(chǎn)物，作為完整理解法律內(nèi)涵的關(guān)鍵，歷時性知識的地位取決于物質(zhì)世界決定意識的簡單理論。其深層原因在于法律制定后，多因歷史階段改變而失去其語言含義的物質(zhì)內(nèi)涵，而以單純的觀念形態(tài)影響此后的社會。僅通過平面展示合伙制度的各個環(huán)節(jié)不足以達(dá)到認(rèn)識目的，其歷時屬性必須同時得到敘述。

由此形成1911－1925年我國合伙制度發(fā)展的共時和歷時層面。對于前者，可就各種文本內(nèi)容進(jìn)行專門描述。而后，以其所反映出的內(nèi)容特點(diǎn)，再分析彼此獨(dú)立的文本間的承繼關(guān)系。但仍無法就此認(rèn)為已經(jīng)充分獲得描述文本所定范疇的基本手段。常規(guī)下，似乎可以根據(jù)時間列出“民草－理院判例－二五民草”的討論順序。但材料表明，其缺少可行性?，F(xiàn)有判例，最晚者為1926年【15年上字第1460號】，時間后于“二五民草”。因此，判例并未與立法草案呈現(xiàn)完美時序關(guān)系。如將歷次判例按時間順序拆開，分置于兩次民草前后，將出現(xiàn)技術(shù)瓶頸在于，描述特定條文在何時，因何種特定原因而成形，極端考驗(yàn)材料保存細(xì)節(jié)。若無記錄明示，難以確認(rèn)兩段相似的文字，具有真實(shí)聯(lián)系。輕易以時間作為排列標(biāo)準(zhǔn)，未必符合史實(shí)。其次，鑒于認(rèn)識完整，亦有不便。判例一方面具有歷史性，但其內(nèi)容，使之又在時間特征之外根據(jù)所針對的法律構(gòu)成規(guī)整。若僅從時間角度考慮其與草案間的聯(lián)系勢必完全打破這些以調(diào)整對象為準(zhǔn)構(gòu)建的規(guī)整，致無法展現(xiàn)判例規(guī)則體系本身。

其次，以立法、司法的階段順序?yàn)橐罋w，將給展現(xiàn)立法文本間的聯(lián)系造成困難。民初的兩部文本表明，二者關(guān)系不僅在于以判例修改為媒介的實(shí)體部分。文本本身也存在著非實(shí)體內(nèi)容演變。以抵銷為例，內(nèi)容分為要件、效力、行使及例外四類。前三項(xiàng)屬基本問題，基于大陸法系一般到具體的分類，在條文順序上，會被集中安排。但民草顯示，在第465條談罷抵銷要件后，①插入第466條異地履行之債這一特殊問題，②而第467條關(guān)于債權(quán)性質(zhì)是否能夠適用抵銷的一般規(guī)定卻被置于其后。③此后，再次進(jìn)入故意侵權(quán)之債等同樣涉及具體債權(quán)性質(zhì)的討論，從而構(gòu)成從特殊到一般再到特殊的排列。更明顯的體例瑕疵表現(xiàn)為方式及效力兩處在該制度中具有總則性質(zhì)的條款，在民草中與同樣具有總則作用的要件規(guī)定分設(shè)，前二者分列于第473、④474條。⑤

而后者則為第465條，中隔7條均為特殊規(guī)定，待看到473條和474條時，不免越陌度阡之感。就體例從一般到特殊，以利于把握制度要點(diǎn)看，民草分類異常。此后二五民草抵銷部分對此作出糾正，其體例開始根據(jù)規(guī)定的普遍或特殊性，依總則至分則、同類問題集中編排的概念法學(xué)體系編排條款。除關(guān)于抵銷的基本定義，兩部民草均置于篇首外，對比顯示，二五民草將抵銷生效時間、效力范圍、行使方式三項(xiàng)普遍性規(guī)范提前，連續(xù)排列。三者在二五民草中統(tǒng)歸381條，⑥而在民草中，同一內(nèi)容卻置于474條，與規(guī)定抵銷一般概念的第465條相隔9個條文；第382條則規(guī)定抵銷權(quán)的行使方式，⑦同一內(nèi)容見于民草位于抵銷一節(jié)末尾的第473條，與第465條相隔8條。將總則性條文后置的做法從把握法律的角度看，無益于在面對特殊問題時貫徹基本原則。文本表明，二五民草顯然進(jìn)行了修正。另就民草第466條的處理表明，二五民草也注意到問題相同的條款之間應(yīng)有的連續(xù)性。該條肯定異地履行之債的抵銷適格，但與此有關(guān)的異地履行特約卻被編為第468條⑧。中間插入規(guī)定意思表示限制的第467條⑨，二五民草對此進(jìn)行合并處理，將民草第466、468條并入第383條第1、2款。⑩以上情況表明，立法文本之間的體例演變，需要求助于單獨(dú)比對文本。故在無法精確展現(xiàn)立法文本與判例內(nèi)容在歷時狀態(tài)下的承繼關(guān)系的情況下，鑒于展現(xiàn)判例要旨體系與文本體例演變關(guān)系所需，似應(yīng)對文本發(fā)展與判例要旨分別處理。就文本部分，依時間順序分別討論前后兩部立法文本的內(nèi)容及體例。對判例部分，依其內(nèi)容分類后，就合伙分支制度的發(fā)展，作體系展示。進(jìn)而在綜合兩部分內(nèi)容基礎(chǔ)上，以概述方式展現(xiàn)1911至1925年間的合伙制度立法及司法狀況為宜。至于在當(dāng)前材料中，未能以系統(tǒng)、完整形態(tài)出現(xiàn)的學(xué)說，則應(yīng)將其現(xiàn)有討論部分，并入對相應(yīng)條文及判例的分析。

民事司法論文范文第3篇

思想政治地方課程民族文化資源開發(fā)價值“育人的根本問題首先是民族傳統(tǒng)文化的教育問題?！钡胤秸n程民族文化資源的開發(fā)，不僅是新課程改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是順利完成新課程改革的必然要求，它還是全面收集、整理民族文化資源的重要手段，為民族的傳承、創(chuàng)新與發(fā)揚(yáng)光大奠定良好的基礎(chǔ)。此外，由于思想政治地方課程本身就良好的德育教育功能，作為思想政治地方課程的開發(fā)者，完全有必要在黨的教育方針和正確的教育理念指導(dǎo)下，根據(jù)國家的課程政策，從廣西的教育基礎(chǔ)和地方社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際出發(fā)，根據(jù)教育的根本目的，充分利用本地方的優(yōu)秀民族文化資源，開發(fā)出具有鮮明特色的思想政治地方課程，以此增進(jìn)他們對本地區(qū)民族文化的認(rèn)識，提高學(xué)生對本地區(qū)的民族文化的興趣，喚醒他們對本地區(qū)民族文化的意識，使樹立對本民族文化和民族的認(rèn)同感、自信心和自豪感，激發(fā)他們熱愛家鄉(xiāng)、建設(shè)家鄉(xiāng)、報(bào)效祖國的雄心壯志。為此，把廣西民族文化作為廣西思想政治地方課程的重要資源開發(fā)具有極為重要的意義。

一、促進(jìn)學(xué)生學(xué)習(xí)方式的轉(zhuǎn)變

為切實(shí)轉(zhuǎn)變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式教育部在《全日制普通高級中學(xué)課程計(jì)劃（試驗(yàn)修訂稿）》中增設(shè)了包括研究性學(xué)習(xí)在內(nèi)的綜合實(shí)踐活動。為有效地推進(jìn)研究性學(xué)習(xí)的開展，2001年，教育部組織研究制定了《普通高中“研究性學(xué)習(xí)”實(shí)施指南（試行）》更是明確了研究學(xué)習(xí)的必修課和它對于改變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式、促進(jìn)教師教學(xué)方式的變化、培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力具有重要的作用。作為新課程重要內(nèi)容的地方課程，如將具有本土性、特色性、生活性的優(yōu)秀民族文化納入課程資源，勢必會改變學(xué)生由被動學(xué)習(xí)向主動學(xué)習(xí)、個體學(xué)習(xí)向合作學(xué)習(xí)、記憶學(xué)習(xí)向探究學(xué)習(xí)方法的轉(zhuǎn)變。因?yàn)榈胤秸n程資源主要來源于地方的人文地理、政治文化、社會生活等待，長期生活于該環(huán)境中的高中生會對其有天然的親和力、課程的內(nèi)容生活化教學(xué)更具形象化、課程的內(nèi)容開放性會使學(xué)生有更強(qiáng)的參與性，教學(xué)的效果會更具針對性和實(shí)效性。

二、促進(jìn)教師專業(yè)水平的提高

在社會發(fā)展風(fēng)云變幻的21世紀(jì)，在新一輪高中政治改革中，教師正遭遇一個全新的課程環(huán)境、全新的課程研究范式。為適應(yīng)并在新課改中發(fā)揮積極的作用，教師必須隨著課程改革和教學(xué)改革實(shí)踐的不斷深化，不斷更新教育觀念、優(yōu)化自身素質(zhì)、創(chuàng)新教學(xué)方法，積極參與到熱火朝天的新課程改革實(shí)踐中來。因?yàn)樵谛抡n改環(huán)境下，舊有課程觀念已經(jīng)被打破?！稄V西普通高中課程改革實(shí)施方案》則把“教師水平提高”和“促進(jìn)教師成長”作為新課程的主要目標(biāo)之一?！斗桨浮芬蟆斑M(jìn)入新課程的普通高中教師堅(jiān)持‘先培訓(xùn)、后考核，不合格、不上崗’的原則加強(qiáng)培訓(xùn)，使其明確高中新課程的背景與目標(biāo)結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，把握新課程標(biāo)準(zhǔn)，掌握新教材教法，加強(qiáng)學(xué)習(xí)、研究和交流，改進(jìn)教學(xué)方式方法，提高教學(xué)效率和質(zhì)量，不斷提高自身的專業(yè)水平”和“建立健全校本教研制度，促進(jìn)普通高中教師的專業(yè)化成長。轉(zhuǎn)變教育思想，更新教學(xué)觀念，提高教師的整體素質(zhì)，建立一支符合新課程要求的優(yōu)秀師資隊(duì)伍。轉(zhuǎn)變教師的教學(xué)方式和學(xué)生的學(xué)習(xí)方式，使教師理解新課程，接受新課程，創(chuàng)造性地實(shí)施新課程，形成平等和諧的新型師生關(guān)系。”這意味著教師不再是課程的消極接受者，而是作為積極的課程開發(fā)者，把本地區(qū)優(yōu)秀民族文化教育資源納入到地方課程建設(shè)中，為課程開發(fā)和改進(jìn)獻(xiàn)策獻(xiàn)力的同時，也民族文化積極傳承與創(chuàng)新起到積極作用。而在此過程中，教師的各方面水平也會隨之得以相應(yīng)的提高。

三、促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展

“人的全面發(fā)展，始終應(yīng)成為教育特別是思想政治教育關(guān)注的核心。無論古代還是現(xiàn)代，無論是中國還是外國，教育要培養(yǎng)怎樣的人和怎樣培養(yǎng)人，都是教育理論和實(shí)踐特別是德育課教育教學(xué)的理論和實(shí)踐的根本問題”，而新課程改革，在是經(jīng)濟(jì)全球化背景下國家全面推進(jìn)素質(zhì)教育條件下實(shí)施的，它不僅是社會經(jīng)濟(jì)科學(xué)發(fā)展的客觀要求，更是高中生作為人的全面發(fā)展的內(nèi)在要求。作為新課程重要組成部分的思想政治地方課程建設(shè)，有理由、有必要更有責(zé)任把具有時代特征、地方風(fēng)格、民族特色的，生動的、鮮活的、富于教育意義的優(yōu)秀民族文化作為課程開發(fā)的重要資源，以最大限度促進(jìn)人的全面發(fā)展，實(shí)現(xiàn)育人的根本目的。

四、傳承和發(fā)揚(yáng)廣西民族文化

每一個民族都有自己的信仰、哲學(xué)、道德、民族心理、行為準(zhǔn)則、生活習(xí)俗等為內(nèi)容的一整套獨(dú)特的傳統(tǒng)文化，而“文化是民族自身認(rèn)同的根本所在。在一定意義上，文化就是民族，民族就是它的文化?！蔽幕膫鞒信c發(fā)展，是民族得以發(fā)展的必要條件，民族文化傳承是又民族文化向前發(fā)展的前提。而且民族文化的傳承，不僅對教育起著促進(jìn)作用，還起是制約作用。一方面，民族文化的傳承能夠不斷增加人們的文化知識、生活生產(chǎn)技能，能夠深刻影響著人們的智力和非智力因素，還能夠不斷增強(qiáng)人們的民族意識和民族精神，從而不斷增加人們的民族自尊心、自信心、自豪感和民族認(rèn)同感，激發(fā)他們熱愛家、愛國的情感和投身家鄉(xiāng)社會經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)的熱情。而教育特別是學(xué)校教育承載著傳承科學(xué)文化知識的重任，學(xué)校理應(yīng)在民族文化傳承與創(chuàng)新上發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，廣西豐富的優(yōu)秀的民族文化應(yīng)成為開發(fā)地方課程特別是思想政治地方課程的重要資源。

五、增強(qiáng)文化軟實(shí)力，提升廣西核心競爭力

自治區(qū)第十次黨代會指出：“實(shí)現(xiàn)富民強(qiáng)桂新跨越，必須依靠文化凝聚人心、鼓舞干勁、激發(fā)熱情。按照中央決策部署，以高度的文化自覺和文化自信，深化文化體制改革，推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮，努力建設(shè)具有時代特征、壯鄉(xiāng)風(fēng)格、和諧兼容的民族文化強(qiáng)區(qū)，成為在全國有較大影響力的區(qū)域文化中心、中國與東盟文化交流樞紐、中國文化走向東盟的主力省區(qū)，使文化軟實(shí)力成為發(fā)展硬支撐。”而高度的文化自覺和文化自信從何而來？文化的軟實(shí)力從何而來？要有對本地區(qū)文化的自覺和自信，必須來源對本地區(qū)文化特別是獨(dú)具特色的優(yōu)秀的民族文化的全面、透徹了解，必須是來源于古往今來的人們對本地區(qū)民族文化的代代相承和深入發(fā)掘、發(fā)展與創(chuàng)新。為此，根據(jù)國家課程建設(shè)的相關(guān)要求，加大力度在地方課程建設(shè)特別是在思想政治地方課程建設(shè)過中對民族文化進(jìn)行深度挖掘，使廣大高中學(xué)生增加對地區(qū)民族文化的了解、增強(qiáng)對本民族文化的自信心和自豪感、增進(jìn)廣西各民族的大融合大團(tuán)結(jié)，不斷提高文化軟實(shí)力，增強(qiáng)廣西核心競爭力，實(shí)現(xiàn)廣西“五區(qū)”建設(shè)戰(zhàn)略目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]徐貴權(quán).走進(jìn)高中新課改――政治教師必讀[M].南京：南京師范大學(xué)出版社，2006.10.

民事司法論文范文第4篇

一、檢察機(jī)關(guān)代表國家提起民事訴訟的法理依據(jù)

首先,檢察機(jī)關(guān)本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀(jì)路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設(shè)置檢察機(jī)關(guān)時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治實(shí)力作后盾的企業(yè)、政府之間進(jìn)行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機(jī)關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨(dú)啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次,檢察機(jī)關(guān)具有超脫性。在訴訟中,檢察機(jī)關(guān)與案件無直接利害關(guān)系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護(hù)公益權(quán)利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機(jī)關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊(duì)伍,檢察機(jī)關(guān)人員熟悉法律,能有效地運(yùn)用法律手段維護(hù)應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)的利益。

我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動實(shí)行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機(jī)關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國家社會公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。

二、國外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例

檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀(jì)大革命后,法國就規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機(jī)關(guān)在公法秩序受到損害時,有權(quán)為維護(hù)公法秩序而提起民事起訴(法國現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定,除法律有特別規(guī)定之情形外,在實(shí)施妨害公共之訴時,檢察院得為維護(hù)公共秩序進(jìn)行訴訟),檢察機(jī)關(guān)由此介入經(jīng)濟(jì)爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機(jī)關(guān)都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護(hù)公益為依據(jù),對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行干預(yù)。大陸法系和英美法系的國家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規(guī)定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨(dú)立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應(yīng)訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權(quán)利,迫使被告遵守公共義務(wù)的情況提起訴訟。如今,檢察機(jī)關(guān)以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規(guī)定了該項(xiàng)制度。前蘇聯(lián)是率先實(shí)行檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯(lián)之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴,均做了明確的規(guī)定。越南檢察機(jī)關(guān)設(shè)有民事監(jiān)督局,負(fù)責(zé)對民事審判、行政審判等訴訟活動的監(jiān)督,檢察機(jī)關(guān)可以作為民事、行政原告起訴。

民事司法論文范文第5篇

[論文關(guān)鍵詞]《刑事訴訟法》；刑事附帶民事；賠償范圍

新《刑事訴訟法》及最高人民法院的《刑事訴訟法》司法解釋均于2013年1月1日起實(shí)施，這表明著我國刑事審判制度的一大改革，在嚴(yán)懲犯罪的同時，也充分保障了人權(quán)；其中對證據(jù)的認(rèn)定及非法證據(jù)的排除等均做出了明確規(guī)定。但是，在某些程序的修訂中仍有不明確之處，如刑事附帶民訴訟中人身損害賠償范圍是否支持死亡賠償金、傷殘補(bǔ)助金等。

一、新《刑事訴訟法》附帶民事訴訟賠償范圍增加了財(cái)物毀損賠償請求范圍

舊《刑事訴訟法》第77條：“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟中有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟”。

舊《刑事訴訟法》司法解釋第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案?！?/p>

由此可見，當(dāng)時的條款對刑事附帶民事訴訟的請求只限于由于被告人的犯罪行為造成被害人人身受損時的物質(zhì)損失，才有權(quán)提起刑事附帶民事賠償。而其他因被告人的犯罪行為遭受財(cái)物毀損的均不能提起刑事附帶民事賠償請求，如，尋釁滋事罪中造成財(cái)產(chǎn)損失的等。

新《刑事訴訟法》的司法解釋在138條：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”。

這說明刑事附帶民事訴訟中不僅僅限于人身受到傷害時的民事賠償，只要是因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失均可提起民事賠償。但被告人非法占有、處置受害人財(cái)產(chǎn)的，不應(yīng)提起刑事附帶民賠償，可以采取追繳和退賠方式予以解決并將被告人的退賠及辦案機(jī)關(guān)的追繳情況，作為量刑時的參考情節(jié)。這樣就加大了犯罪懲罰力度，同時，更加保護(hù)了受害人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。從而使得受害人不但在人身遭受損害時可以提起刑事附帶民賠償訴訟請求，而且在刑事犯罪中因財(cái)物被毀損時仍可提起刑事附帶民事訴訟請求。只要不涉及《刑事訴訟法》解釋第139條之規(guī)定的情形，均可提起刑事附帶民事訴訟請求；使得刑事附帶民賠償訴訟請求范圍更加寬泛。

三、刑事附帶民事訴訟賠償中人身損害賠償?shù)姆秶枰右悦鞔_和細(xì)化

舊《刑事訴訟法》解釋第100條：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。”

新《刑事訴訟法》解釋中將此條款予以刪除，那就意味著在審理刑事附帶民事案件時可以不完全按照民法通則、民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。在民事案件中侵權(quán)賠償主張中包括物質(zhì)損失和精神損失兩部分，但修訂后的新《刑事訴訟法》已明確了精神損失不屬于刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍，不但在刑事案件中不可以提起精神損失賠償，因刑事案件單獨(dú)提起民事訴訟要求精神損失賠償?shù)?，人民法院不予受理。對此不再產(chǎn)生爭議了，因?yàn)橛兴痉ń忉層枰悦鞔_。但就因犯罪造成受害人殘疾的或者死亡的是否賠償殘疾金或死亡賠償金的存在較大爭議。

新《刑事訴訟法》司法解釋第155條：“對附帶民事訴訟作出判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支付的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)等費(fèi)用；造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)等費(fèi)用。”

據(jù)此規(guī)定，一種意見認(rèn)為只要法律沒有明確規(guī)定的就不支持；從2013年1月1日起在刑事附帶民事訴訟中要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的訴訟請求因沒有法律依據(jù)將不會得到法院的支持。同時還認(rèn)為不支持死亡賠償金及殘疾金，可避免犯罪人已被執(zhí)行死刑，繼承人沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，造成巨額賠償款得不到執(zhí)行的法律白條的尷尬情形。

另一種意見認(rèn)為新法解釋的第155條規(guī)定不明確，我國的漢字文化博大精深，字意深刻，第155條中涉及造成殘疾或死亡的表述有“還應(yīng)當(dāng)”賠償殘疾生活輔助具費(fèi)“等”費(fèi)用，其中“還”和“等”字是帶有兜底性的表述，因此，該解釋第155條是具備兜底性的條款，是支持殘疾金、死亡金的。

筆者傾向于第二種意見，理由是就解釋的第155條共分4款含義，其中第2、3款含義分別是對故意犯罪和過失通肇事罪的規(guī)定。特別是第3款對過失通肇事犯罪的解釋，是可以支持殘基金和死亡賠償金并可以從交強(qiáng)險(xiǎn)中得到賠付。那么不由得使人感覺到同樣是犯罪，故意犯罪致人殘疾或死亡的，不賠償殘疾金和死亡金，過失犯罪致人殘疾或死亡的的卻要賠償殘疾金或死亡金的。二者明顯是故意犯罪主觀惡性深卻不賠償殘疾金或死亡金，過失性犯罪的無主觀惡性的，卻要賠償殘疾金或死亡金（如果交通肇事罪的被告人未依法繳納交強(qiáng)險(xiǎn)費(fèi)用的，其個人還應(yīng)承擔(dān)交強(qiáng)險(xiǎn)范圍應(yīng)支付的數(shù)額，此有最高人民法院的相關(guān)會議紀(jì)要規(guī)定）。從立法上造成同樣是犯罪的被告人在適用民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不一致的情況。