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民間文學(xué)藝術(shù)論文范文第1篇

【關(guān)鍵詞】民間文學(xué)藝術(shù)；權(quán)利歸屬；集體族群；社團(tuán)組織

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）07-101-02

一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念和作品的特征

（一）民間文學(xué)藝術(shù)的概念

民間文學(xué)藝術(shù)的合理界定是研究和實(shí)施法律保護(hù)的邏輯起點(diǎn)，正如博登墨海教授所言：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”“folklore”民間文學(xué)藝術(shù)的英文術(shù)語(yǔ)，是由Notes and Queries雜志的主編考古學(xué)家W.G.Thoms于1864年在提及一個(gè)民族成員傳統(tǒng)習(xí)俗和超自然的觀念時(shí)首次提出并使用。此后，該詞語(yǔ)被用來(lái)定義和指代“民族知識(shí)”及“民族文化”這兩種表達(dá)方式之下所涵蓋的全部?jī)?nèi)容?！癋olklore”一詞由撒克遜語(yǔ)的“Folk”和“Lore”組成?！癋olk”指“民間、人們”，是代表了一般平民的一個(gè)集合概念，用于復(fù)合詞中意為“民間的”?！癓ore”則是指“學(xué)問、知識(shí)或傳統(tǒng)”，尤其指某一學(xué)科或某一部分人的學(xué)問、知識(shí)和傳統(tǒng)?？梢姟癋olklore”的原意是“民眾的知識(shí)”或“民眾的傳統(tǒng)”。

關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)中國(guó)大百科全書中是這樣界定的，“包括民間文學(xué)和藝術(shù)，還有民間風(fēng)俗、習(xí)慣、信仰和口頭文學(xué)，如神話、故事、謎語(yǔ)、諺語(yǔ)、歌謠、迷信、節(jié)日典禮、傳統(tǒng)游戲、藝術(shù)、手工藝等。”這里我們可以看到，這些內(nèi)容中，諸如“迷信、傳統(tǒng)游戲、信仰”等，是與現(xiàn)代法律相違背或不具有創(chuàng)新性，或僅是意思形態(tài)表達(dá)，是不可能納入法律保護(hù)的范疇，還有一些甚至是屬于公有領(lǐng)域內(nèi)的，不應(yīng)當(dāng)享有任何專有權(quán)。

2003年，我國(guó)在《中華人民共和國(guó)民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》中第一次提出民族民間文化的概念，并用列舉的方法明確了民族民間文化的外延。很多學(xué)者認(rèn)為，民族民間文學(xué)藝術(shù)作品是指在某個(gè)種族的日常生活中，常由身份不名的人制作的作品，主要表現(xiàn)為他們本民族或部落的傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)。如由某社會(huì)群體（而非個(gè)人）創(chuàng)作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)、裝飾藝術(shù)等文學(xué)藝術(shù)形式。

以上對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的解釋盡管不完全一致，但有一點(diǎn)是共同的，即民間文學(xué)藝術(shù)必須是不知道其具體作者是誰(shuí)，但可以認(rèn)定為該國(guó)國(guó)民所完成。綜上考慮，我們認(rèn)為對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作應(yīng)如下定義：民族民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該指在一國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)可認(rèn)定由該國(guó)國(guó)民或種族群落制作的、代代相傳并構(gòu)成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之組成部分的全部文字、藝術(shù)與科學(xué)作品。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品的特征

基于民間文學(xué)藝術(shù)本身的性質(zhì)及以上對(duì)其概念的界定，民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)具有以下特征：

1.群體性。首先民間文學(xué)藝術(shù)作品是由一定區(qū)域內(nèi)特定的群體經(jīng)過(guò)不間斷的模仿，創(chuàng)新而完成，它基本上是集體創(chuàng)作，集體流傳的特殊的文學(xué)藝術(shù)形式，當(dāng)然這也并不排除民間文學(xué)作品最初有個(gè)人創(chuàng)作而后由集體成員發(fā)展、完善，在其流傳中當(dāng)初作者的個(gè)性特征不在明顯，個(gè)人的作用被歷史淹沒，體現(xiàn)出來(lái)的是一個(gè)群體的風(fēng)格、智慧、感情的藝術(shù)造詣。

2.變異性。民間文學(xué)藝術(shù)是動(dòng)態(tài)的，它的絕大部分很大程度上是沒有凝固化的有形載體，其內(nèi)容和形式會(huì)隨時(shí)間的推移、社會(huì)的演化而不斷變化，任一歷史時(shí)期既是傳播時(shí)期，也是再創(chuàng)作時(shí)期。它是“真正活生生的并且仍然處于發(fā)展中的傳統(tǒng)東西，而不是過(guò)去的回憶”

3.延續(xù)性。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過(guò)程緩慢，一件作品從產(chǎn)生到成熟往往經(jīng)歷數(shù)百年甚至上千年。這其間大多數(shù)人類生活區(qū)域面臨著不同程度的變化和消滅危險(xiǎn)，民間文藝作品許多內(nèi)容也隨之不斷變化或消失，但民族民間文學(xué)藝術(shù)仍然在長(zhǎng)期的歷史過(guò)程中延續(xù)下去。

4.未發(fā)表性。民間文學(xué)藝術(shù)作品是一些為群眾所喜愛并長(zhǎng)期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經(jīng)整理人整理后予以發(fā)表，便不再是我們所說(shuō)的民間文學(xué)藝術(shù)作品，而是一般的文學(xué)藝術(shù)作品。

5.民族區(qū)域性。民間文學(xué)藝術(shù)作品根源于勞動(dòng)人民的生存空間和生活環(huán)境，通常是在特定的群體內(nèi)部流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，產(chǎn)生于該群體的民間文學(xué)藝術(shù)深受當(dāng)?shù)刈匀画h(huán)境和生活條件的限制，并在一定程度上打下自然環(huán)境、生活條件的烙印從而帶有明顯的地域特征。如民間年畫就形成了特色鮮明的年畫產(chǎn)區(qū)，天津的楊柳青、河北的武強(qiáng)、山東濰坊的楊家埠、蘇州的桃花塢、廣東的佛山、福建的泉卅I、河南開封的朱仙鎮(zhèn)、湖南隆回縣的灘頭、陜西鳳翔的蕭里鎮(zhèn)等都特色鮮明。

二、發(fā)達(dá)國(guó)家中民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬立法實(shí)踐

（一）法國(guó)

法國(guó)是一個(gè)文化傳統(tǒng)保存較好、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國(guó)家。法國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)資源豐富，但是法國(guó)對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)國(guó)際保護(hù)并不支持。法國(guó)政府認(rèn)為本國(guó)國(guó)內(nèi)沒有以知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的要求。而且目前沒有一個(gè)國(guó)際條約具有普遍適用性，所以對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)是否進(jìn)行保護(hù)應(yīng)由各個(gè)國(guó)家自行決定?；谶@種態(tài)度，目前法國(guó)對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)沒有專門的法律規(guī)定。

在法國(guó)國(guó)內(nèi)，沒有給予民間文學(xué)藝術(shù)特殊對(duì)待。在政府部門中主要是文化和公共關(guān)系部負(fù)責(zé)民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)工作，主要是一些政策的制定和實(shí)施。在民間則主要是一些民間文學(xué)藝術(shù)愛好者成立的社團(tuán)組織或是科研機(jī)構(gòu)開展民間文學(xué)藝術(shù)保存和傳播活動(dòng)。法國(guó)的社團(tuán)組織非常多，據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2003年法國(guó)共有大小不等、功能不一的民間社團(tuán)組織18000個(gè)。但是這些社團(tuán)組織多是自發(fā)成立，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群自身成立的社團(tuán)組織沒有多大關(guān)系，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群更是沒有聯(lián)系。這些社團(tuán)組織只是出于個(gè)人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的公益心而自發(fā)成立的，是非營(yíng)利性的公益組織。所以，總體上而言，在法國(guó)，民間文學(xué)藝術(shù)集體族群的利益沒有得到重視，集體族群的主體資格也沒有得到認(rèn)同。民間文學(xué)藝術(shù)作為整個(gè)國(guó)家的財(cái)富，為所有公民共同享有。民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與發(fā)展也主要是民間個(gè)體自發(fā)進(jìn)行。

（二）澳大利亞

澳大利亞雖與美國(guó)一樣是新興國(guó)家，但它是一個(gè)擁有140多個(gè)民族的國(guó)家，其本身其土著文化歷史悠久獨(dú)具魅力。尤其是獨(dú)特的土著音樂和各種石刻、巖畫、沙石畫、樹皮畫等純自然表現(xiàn)形式的繪畫。然而，由于在市場(chǎng)上有許多土著藝術(shù)品的仿制品，各國(guó)的旅游者在購(gòu)買這些土著藝術(shù)品時(shí)，很難判斷所謂真正的土著居民的貨品，民間文學(xué)藝術(shù)土著社區(qū)的經(jīng)濟(jì)收入受到嚴(yán)重?fù)p害。

澳大利亞的民間文學(xué)藝術(shù)非常豐富，所以在發(fā)達(dá)國(guó)家中，澳大利亞也是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)最為積極的國(guó)家。近年來(lái)澳大利亞非常重視對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)工作，采取了一系列措施。1984年制訂了《土著居民和托雷斯海峽島民遺產(chǎn)保護(hù)法》（2006年進(jìn)行修訂），在該法中針對(duì)屬于一個(gè)社區(qū)或社區(qū)內(nèi)個(gè)人的土著遺產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行較詳細(xì)的規(guī)定。規(guī)定土著社區(qū)或土著人團(tuán)體指任何與當(dāng)?shù)卦∶駛鹘y(tǒng)、紀(jì)念活動(dòng)、風(fēng)俗和信仰有關(guān)的組織。各社區(qū)團(tuán)體在活動(dòng)中不得損害其他社區(qū)或法人組織的合法權(quán)益。另外，授權(quán)英聯(lián)邦部長(zhǎng)對(duì)受到威脅的場(chǎng)所、重要地區(qū)或重要物品進(jìn)行保護(hù)。依據(jù)該法，分別成立了土著和托雷斯海峽島民委員會(huì)和澳大利亞土著和托雷斯海峽島民研究院，前者對(duì)澳大利亞的土著文化進(jìn)行宣傳、組織交流和發(fā)展；后者則對(duì)土著文化的保護(hù)方式、機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)、保護(hù)現(xiàn)狀等進(jìn)行調(diào)查、研究，探索對(duì)土著文化進(jìn)一步有效保護(hù)的途徑。

民間文學(xué)藝術(shù)論文范文第2篇

1.1高校舞蹈課程內(nèi)容的設(shè)置與培養(yǎng)創(chuàng)新性人才的教育理念相悖我國(guó)的舞蹈教育最開始是在20世紀(jì)70年代，并逐漸地深入到大學(xué)教育階段，在這一過(guò)程中，專業(yè)性的舞蹈教育已經(jīng)成為大學(xué)教育的一個(gè)比較完整的體制。但是在教育發(fā)展的過(guò)程中，形成了一種不良的態(tài)勢(shì)，在舞蹈教育的過(guò)程中，對(duì)于舞蹈技藝的教授遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了對(duì)于舞蹈的研究，使得舞蹈專業(yè)的教學(xué)成了一種僅需要較低的文化素質(zhì)和單一的藝術(shù)綜合能力以及簡(jiǎn)單思維的藝術(shù)形式，與科學(xué)的教學(xué)形式形成出現(xiàn)了很大的背離。為了解決這一問題，我國(guó)的高校舞蹈專業(yè)教學(xué)的課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)引入更多的教學(xué)模式，在專業(yè)技能課程設(shè)置中培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性、啟發(fā)性，使得學(xué)生能夠深入的了解學(xué)生的舞蹈這一具體的概念，而不是單純地將學(xué)習(xí)舞蹈作為自己的目的和思維方式。

1.2高校的舞蹈專業(yè)教育與其他的人文學(xué)科的教育出現(xiàn)了互相違背的狀況舞蹈作為一門運(yùn)用肢體語(yǔ)言表現(xiàn)藝術(shù)的學(xué)科，在學(xué)習(xí)的過(guò)程中必然會(huì)十分重視對(duì)于學(xué)生肢體協(xié)調(diào)能力的訓(xùn)練等。但是與此同時(shí)，學(xué)校不能忽視對(duì)于學(xué)生藝術(shù)鑒賞能力的培養(yǎng)，不斷忽視學(xué)生評(píng)價(jià)能力和洞察能力的鍛煉，這正是現(xiàn)階段高校舞蹈專業(yè)在教育過(guò)程中存在的問題，主要表現(xiàn)在高校的舞蹈專業(yè)在實(shí)際的課程設(shè)置上嚴(yán)重與人文社會(huì)學(xué)科的脫離，致使學(xué)生在舞蹈學(xué)習(xí)的過(guò)程中不能明確地闡釋自己的感受，只是單純地將舞蹈作為一種表演結(jié)構(gòu)進(jìn)行演繹。

1.3高校舞蹈專業(yè)的優(yōu)秀的舞蹈教育人才十分的稀少任何一門學(xué)科要想取得十分明顯的進(jìn)步，其所有的研究人才都必須是十分專業(yè)并且敬業(yè)的，在這一方面，高校專業(yè)的舞蹈教師人才的缺乏恰好使得高校的舞蹈專業(yè)教育水平一直處在很難提升的狀況下。目前已有的高校舞蹈教育者在教學(xué)思想方面僵化，很少有高校舞蹈教育者能夠?qū)⒚耖g舞蹈的藝術(shù)真實(shí)地展現(xiàn)出來(lái)，創(chuàng)造性的舞蹈教育者缺乏的狀況非常的嚴(yán)重。

2民間舞蹈藝術(shù)傳承的現(xiàn)狀

由于高校的舞蹈專業(yè)所處的現(xiàn)狀并不樂觀，給民間舞蹈的傳承也帶來(lái)了一定的阻礙。此外，民間舞蹈藝術(shù)傳承的環(huán)境等因素也處在一個(gè)不斷變化的狀態(tài)之中，下文將分析民間舞蹈藝術(shù)傳承過(guò)程中所面臨的現(xiàn)狀：

2.1民間舞蹈藝術(shù)傳承所處的環(huán)境在不斷地變化經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展造就了現(xiàn)階段市場(chǎng)的不斷變化，文化市場(chǎng)也是處在一個(gè)不斷改進(jìn)的過(guò)程中，可見民間舞蹈藝術(shù)所處的環(huán)境也在不斷地變化之中。在現(xiàn)代文明的沖擊之下，民間舞蹈的藝術(shù)特征的科學(xué)價(jià)值也正逐漸被人們所忽略，很多與民間舞蹈藝術(shù)有關(guān)的歷史文化也處在不斷消亡的過(guò)程中，民間舞蹈藝術(shù)的市場(chǎng)正在被占領(lǐng)，所以為了繼續(xù)傳承民間舞蹈藝術(shù)，改善其傳承方式是勢(shì)在必行的。

2.2民間舞蹈在傳承的過(guò)程中缺少應(yīng)有的保護(hù)機(jī)制做其后盾由于新的文化形式的出現(xiàn)，民間舞蹈藝術(shù)已經(jīng)漸漸地被人們所淡忘，而在這樣的環(huán)境之下，文化社會(huì)對(duì)于民間舞蹈藝術(shù)的重視程度還不夠，缺少一定的保護(hù)措施的執(zhí)行，不僅限制了民間舞蹈的發(fā)展空間，對(duì)其的資金投入還在不斷地縮減，使得優(yōu)秀的民間舞蹈逐漸地被青少年所忽略，精于研究民家舞蹈藝術(shù)價(jià)值的專家也逐漸地稀缺。

3高校民間舞蹈教育中傳承民間舞蹈藝術(shù)的具體措施

上文中已經(jīng)詳細(xì)地闡述了我國(guó)高校民間舞蹈專業(yè)存在的教育現(xiàn)狀，也分析了民間舞蹈藝術(shù)傳承過(guò)程中面臨的阻礙。但是民間舞蹈作為中華民族寶貴的藝術(shù)遺產(chǎn)，其藝術(shù)價(jià)值是絕對(duì)的，是不能忽視的，所以高校舞蹈專業(yè)一定要擔(dān)當(dāng)起傳承民族舞蹈藝術(shù)價(jià)值的責(zé)任，采取一定的措施改善高校舞蹈專業(yè)的教學(xué)現(xiàn)狀，使得民族舞蹈的價(jià)值能夠得到更好的發(fā)揚(yáng)。

3.1舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)樹立正確的民族文化觀念民族舞蹈作為舞蹈專業(yè)中最具特色的舞蹈表現(xiàn)形式之一，其所具有的文化內(nèi)涵是中華民族在長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程中形成的，現(xiàn)代人受到多種文化形式的沖擊，對(duì)于民族舞蹈的文化認(rèn)知已經(jīng)逐漸的淡化。這時(shí)，高校舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)積極地改正觀念，樹立正確的民族文化觀念，教師在舞蹈教學(xué)的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)教會(huì)學(xué)生品味其中的民族文化和幫助學(xué)生樹立起正確的民族責(zé)任意識(shí)，在這一過(guò)程中使得學(xué)生能夠產(chǎn)生民族自豪感，在表現(xiàn)舞蹈的過(guò)程中學(xué)生也能夠擁有更強(qiáng)烈的感情蘊(yùn)藏在肢體動(dòng)作之中，豐富了民族舞蹈的表現(xiàn)形式。

3.2高校的舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)在專業(yè)課程設(shè)置上進(jìn)行合理的安排舞蹈專業(yè)不同于普通的文化課程的研究，在教學(xué)的過(guò)程中，舞蹈專業(yè)的教師也不能完全地照搬傳統(tǒng)的教學(xué)模式，不然只會(huì)使得民間舞蹈課程的教育顯得過(guò)于的僵化，缺乏人性化。在設(shè)置民間舞蹈專業(yè)的課程的時(shí)候，教師應(yīng)當(dāng)選擇最合適的教材，結(jié)合舞蹈教材，教授學(xué)生學(xué)習(xí)舞蹈技藝，促使學(xué)生掌握基本動(dòng)作的同時(shí)，使得學(xué)生的舞蹈表現(xiàn)能力得到有效的提升，培養(yǎng)學(xué)生對(duì)于民間舞蹈的興趣，豐富民間舞蹈的趣味性。在課程設(shè)置的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)杜絕重技巧、輕理論的現(xiàn)象，在民間舞蹈教學(xué)的時(shí)候，注意培養(yǎng)學(xué)生的舞蹈理論知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的視野和知識(shí)面，開設(shè)相應(yīng)的輔修課程，大大的增強(qiáng)敘述對(duì)于民族舞蹈的興趣。

3.3高校民族舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)采用多元化的教學(xué)方法對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育教師在教學(xué)的過(guò)程中，不能單獨(dú)地采用任何一種教學(xué)模式，而是要將多種先進(jìn)的教學(xué)模式引入其中，顧及民間舞蹈課程教學(xué)的全面性和靈活性，在上課的過(guò)程中，教師應(yīng)當(dāng)將舞蹈的動(dòng)作、步伐以及理論知識(shí)有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，使得學(xué)生在感悟的過(guò)程中產(chǎn)生自由的感悟。其中，感性教育法是民間舞蹈教育中比較有效的教學(xué)方法，使用這一方法，教師能夠幫助學(xué)生快速地感悟到民間舞蹈的本質(zhì)，使得學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)的毅力和激情，在民間舞蹈表演過(guò)程中學(xué)生也能充分地展現(xiàn)出自己的情感，使得民間舞蹈的表演更加精彩。不僅如此，教師在使用感性教育法的時(shí)候，能夠有效地帶動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性，并能激發(fā)出學(xué)生創(chuàng)作的熱情，使得學(xué)生在學(xué)習(xí)民間舞蹈的同時(shí)對(duì)民間舞蹈有所感悟并深入研究。

4總結(jié)

民間文學(xué)藝術(shù)論文范文第3篇

「關(guān)鍵詞價(jià)值判斷，實(shí)體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識(shí)的時(shí)代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過(guò)對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過(guò)程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過(guò)程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對(duì)價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無(wú)窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無(wú)窮地遞歸，以至于無(wú)法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過(guò)程，例如通過(guò)宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來(lái)結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)?！盵4]所以“倫理是不可說(shuō)的。倫理是超驗(yàn)的。”[5]而“對(duì)于不可說(shuō)的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過(guò)規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說(shuō)服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無(wú)法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來(lái)討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。” [7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語(yǔ)言哲學(xué)、語(yǔ)用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過(guò)程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來(lái)為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來(lái)加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國(guó)法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場(chǎng)上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語(yǔ)義學(xué)的規(guī)則來(lái)討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再?gòu)?qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無(wú)法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無(wú)以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無(wú)底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭(zhēng)議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無(wú)須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無(wú)法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過(guò)提升抽象化的層次，來(lái)獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)?！盵17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國(guó)《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無(wú)從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語(yǔ)義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí)，“政治立法者所通過(guò)的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過(guò)這樣一個(gè)事實(shí)來(lái)證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來(lái)對(duì)待的，簡(jiǎn)言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以平等對(duì)待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過(guò)對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來(lái)實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語(yǔ)境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。[21]

近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無(wú)論國(guó)籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無(wú)論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過(guò)成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語(yǔ)言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無(wú)幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無(wú)法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待，在我國(guó)就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。

應(yīng)該說(shuō)，強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無(wú)所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來(lái)回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑瑹o(wú)須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；還需要通過(guò)論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過(guò)論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢(shì)地位的一方無(wú)法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無(wú)法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對(duì)待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國(guó)家利益”是否包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對(duì)這一問題的回答，將決定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無(wú)效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來(lái)展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對(duì)這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見：一種觀點(diǎn)主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益就是國(guó)家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場(chǎng)主體區(qū)分為作為國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的市場(chǎng)主體和其他類型的市場(chǎng)主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益[32]，因此不應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對(duì)待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對(duì)待；還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過(guò)程中，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者提出，將國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益從國(guó)家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無(wú)效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N，如果國(guó)有企業(yè)的管理者以及國(guó)家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，就阻止了（或放任了）國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對(duì)照的是，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對(duì)無(wú)效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對(duì)無(wú)效，意味著動(dòng)用國(guó)家的公權(quán)力，對(duì)市場(chǎng)交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無(wú)效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國(guó)家公權(quán)力并不直接介入到市場(chǎng)交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國(guó)進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對(duì)國(guó)有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場(chǎng)主體。在這種意義上，讓國(guó)有企業(yè)享有充分的市場(chǎng)自主權(quán)，可謂我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說(shuō)國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，等于是在市場(chǎng)交易的很多情況下，用國(guó)家公權(quán)力的決定代替了作為市場(chǎng)主體的國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過(guò)利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國(guó)家利益，導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無(wú)效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難：一個(gè)國(guó)家控股60％的公司和其他市場(chǎng)主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國(guó)家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無(wú)效？還是國(guó)家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對(duì)無(wú)效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說(shuō)整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無(wú)效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營(yíng)企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國(guó)家利益的法律規(guī)則，把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無(wú)效？如果說(shuō)合同的60％絕對(duì)無(wú)效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無(wú)效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國(guó)家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對(duì)無(wú)效處理，僅將損害國(guó)有獨(dú)資公司等國(guó)有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無(wú)效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。

第三，在中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場(chǎng)主體一體對(duì)待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國(guó)政府的鄭重承諾。認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，采用與其他市場(chǎng)主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無(wú)須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；又無(wú)法在論證的過(guò)程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個(gè)民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過(guò)民事行為，特別是合同行為來(lái)調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個(gè)人應(yīng)享有相對(duì)于法律可能性和事實(shí)可能性的最高程度的自由來(lái)做他愿意做的任何事情?！盵34]我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對(duì)于私法自治原則的確認(rèn)。[35]