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民法理念論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：；文化理念；民族傳統(tǒng)文化；民族性

中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）38-0281-02

一、馬克思和恩格斯文化觀對少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的影響

在中國的蓬勃發(fā)展，佐證了作為一種文化理念下的不可或缺的時(shí)代性與民族性。馬克思、恩格斯總是在特定的歷史時(shí)空與本土文化的涵化或濡化中確定、實(shí)現(xiàn)自身的發(fā)展，固然要體現(xiàn)其內(nèi)在時(shí)代性與民族性的和諧統(tǒng)一。而這種和諧又是在“活態(tài)”中統(tǒng)一完成的，其動因產(chǎn)生于本土文化時(shí)代性與民族性兩者地位的非均衡性結(jié)構(gòu)。的文化理念與各民族文化的傳統(tǒng)性在其演化、融合與發(fā)展中存在的非均衡結(jié)構(gòu)，勢必導(dǎo)致它們在歷時(shí)性而非共時(shí)性發(fā)展過程中的時(shí)間差，由此決定了外來文化現(xiàn)象的與本土民族文化之間的勢位差異體文化。在社會轉(zhuǎn)型與深化改革中，由于市場經(jīng)濟(jì)及強(qiáng)勢文化的猛烈沖擊，封閉落后的民族傳統(tǒng)文化處于弱勢地位，與時(shí)俱進(jìn)的時(shí)代性要求自然而然就會被凸顯出來。文化理念的時(shí)代性表征總是通過現(xiàn)實(shí)的某種文化形態(tài)獲得，其民族性特征也因先進(jìn)文化的時(shí)代性特征而伴隨并且滲入。當(dāng)與本土文化濡化后孕育出的強(qiáng)勢文化在向外傳播、擴(kuò)散時(shí)，它的時(shí)代性規(guī)則的實(shí)現(xiàn)總要以某種特定民族性的內(nèi)容為載體，這時(shí)，的民族性要求在隨著它的不斷擴(kuò)散與傳播中得到宣揚(yáng)和鞏固。當(dāng)下的濡化新形態(tài)與各民族文化之間的交流與融合的自覺調(diào)整，都體現(xiàn)了各自對時(shí)代性和民族性要求的時(shí)代訴求。

1.以人為本的文化建設(shè)思維。馬克思、恩格斯認(rèn)為，“整個(gè)所謂世界歷史不外是通過人的勞動而誕生的過程，是自然界對人說來的生成過程”，是“人化的自然”，是人的本質(zhì)力量的對象化。[1]的人本精神在其文化理念中得到深刻體現(xiàn)，真正認(rèn)識了以人為主體在文化建設(shè)中的地位，樹立了文化的中心與目標(biāo)是人的理念建設(shè)，發(fā)展觀中的文化建設(shè)要科學(xué)落實(shí)，必須以人為本。與此同時(shí)，文化創(chuàng)造與勞動生產(chǎn)力的社會關(guān)系是相互的，文化創(chuàng)造了社會生產(chǎn)力，然而勞動生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展促進(jìn)了文化創(chuàng)造。文化以人為基礎(chǔ)，而人又因文化而延續(xù)。文化中的決定性作用在于人，反之，人又是文化的服務(wù)對象。

2.堅(jiān)持民族平等，尊重不同民族文化。在馬克思、恩格斯看來，隨著科技日新月異，社會生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入，世界各民族國家間相互依賴與彼此往來加深，孤立的城墻日漸被民族間的交流與共榮所沖破，因?yàn)槿找嫱晟频纳a(chǎn)關(guān)系使原來彼此閉關(guān)自守的原始狀態(tài)將不復(fù)存在。“歷史就越是成為世界歷史”[2]經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化建設(shè)不外乎也是這樣，各民族的精神產(chǎn)品成了公共的財(cái)產(chǎn)。民族的片面性和局限性日益成為不可能，于是由許多種民族的和地方的文學(xué)形成了一種世界的文學(xué)。[2]民族文化的傳承與發(fā)展在工業(yè)革命助推下屹立于“世界歷史”之中，并指明了人類先進(jìn)文化前進(jìn)方向的趨勢與潮流。通過時(shí)代期許的規(guī)則解脫被世界歷史束縛的民族文化的傳承與發(fā)展，實(shí)現(xiàn)其時(shí)代性、民族性特色在近代史上的表現(xiàn)。馬克思指出，相同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而在現(xiàn)實(shí)生活中可能會表現(xiàn)得千差萬別，那是因?yàn)椴煌沫h(huán)境因素產(chǎn)生的結(jié)果。

3.追求理性科學(xué)的文化觀，凈化形式低劣內(nèi)容庸俗之文化。文化并不是憑空產(chǎn)生的，文化的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史也是生產(chǎn)力的發(fā)展歷史，與轉(zhuǎn)型期的社會變革密切相關(guān)。根據(jù)辯證唯物主義的觀點(diǎn)，生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。伴隨著生產(chǎn)力的發(fā)展并達(dá)到一定度時(shí)，經(jīng)濟(jì)形態(tài)也必然發(fā)展變革，與此同時(shí)，文化領(lǐng)域也必定發(fā)生相應(yīng)變革，這是文化發(fā)展的客觀規(guī)律。為此，馬克思在研究物質(zhì)、精神生產(chǎn)之間的關(guān)系時(shí)指出，“首先必須把這種物質(zhì)生產(chǎn)本身從一定的歷史形式來考察。如果物質(zhì)生產(chǎn)本身不從它的特殊的歷史形式來看，那就不可能理解與它相適應(yīng)的精神生產(chǎn)的特征以及這兩種生產(chǎn)的相互作用。從而也就不能超出庸俗的見解?！标P(guān)于文化作用的認(rèn)識與社會發(fā)展規(guī)律理解相結(jié)合，是我們分析社會轉(zhuǎn)型和文化發(fā)展變遷的正確方法。強(qiáng)調(diào)了政治、經(jīng)濟(jì)與文化在社會結(jié)構(gòu)中的辯證關(guān)系，同時(shí)，恩格斯也特別指出：政治、法律、哲學(xué)、宗教、文學(xué)、藝術(shù)等的發(fā)展是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的。但是，它們又都互相作用并對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生作用。并非只有經(jīng)濟(jì)狀況才是原因，才是積極的，其余一切都不過是消極的結(jié)果。[3]恩格斯說：文化上的每一個(gè)進(jìn)步，都是邁向自由的第一步。每一個(gè)歷史時(shí)期的文化均有自身獨(dú)特的時(shí)代性，縱觀不同歷史時(shí)期的文化發(fā)展和內(nèi)涵，資本主義時(shí)期的文化是現(xiàn)代文化的開端。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本的自由交易，為社會文化營造了自由、民主的現(xiàn)代特征，盡管這種文化在內(nèi)容和本質(zhì)上是虛幻的，但是其形式的自由、民主的文化內(nèi)涵為現(xiàn)代文化的發(fā)展打開了大門。資本創(chuàng)造的巨大生產(chǎn)力為文化自覺發(fā)展提供了動力，為人的全面發(fā)展創(chuàng)造了條件。

二、列寧、斯大林關(guān)于社會主義文化建設(shè)理論對民族文化的影響與促進(jìn)

列寧在《關(guān)于民族問題的批評意見》一文中也提出“兩種民族文化”的觀點(diǎn)：每個(gè)民族文化，都有一些民主主義的和社會主義的即使是不發(fā)達(dá)的文化成分，因?yàn)槊總€(gè)民族都有被剝削的勞動群眾，他們的生活條件必然會產(chǎn)生民主主義和社會主義的意識形態(tài)。但是每個(gè)民族也都有資產(chǎn)階級的文化，而且這不僅表現(xiàn)為一些“成分”，而表現(xiàn)為占統(tǒng)治地位的文化。歷史唯物主義文化觀和列寧的“兩種民族文化”觀點(diǎn)，都為我們論述了文化的階級性特征。而資產(chǎn)階級企圖用抽象的文化觀掩蓋文化的階級特征及其階級差異性，以“歌頌”資產(chǎn)階級超階級的民族文化，達(dá)到維護(hù)資產(chǎn)階級統(tǒng)治的目的。

由此可見，民族性是文化的基本特征。每一民族因其歷史形成的獨(dú)特的語言文字、生活方式、風(fēng)俗習(xí)慣和民族心理等特征差異而有所區(qū)別，這些特征構(gòu)成了民族文化的基礎(chǔ)和內(nèi)容，而民族差異特征漸漸形成了民族間的文化差異。民族文化是維系民族存在和發(fā)展的紐帶。因此，文化以民族的形式存在與發(fā)展，具有內(nèi)在的穩(wěn)定性和歷史延續(xù)性。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集（第42卷）[M].北京：人民出版社，1979：126-131.

[2]馬克思恩格斯選集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1995：88.

民法理念論文范文第2篇

論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)法理念 經(jīng)濟(jì)法價(jià)值 人本位理念

一、經(jīng)濟(jì)法理念探析

經(jīng)濟(jì)法理念屬于經(jīng)濟(jì)法的上位指導(dǎo)思想，主要指其核心價(jià)值指導(dǎo)、基本立法精神與宗旨，是在長期總結(jié)、探討及研究的基礎(chǔ)上取得的階段性成果，影響著經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)政策調(diào)整以及司法實(shí)踐等。在立法上，主導(dǎo)著國家經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建；根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)際運(yùn)行情況，適當(dāng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)政策，形成由政府、企業(yè)（個(gè)體）、消費(fèi)者參與的穩(wěn)定市場秩序；在司法上，賦予公平正義的裁量權(quán)，發(fā)揮司法權(quán)在市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，兼具法制基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法理念的研究較為廣泛，筆者嘗試進(jìn)行重新梳理，歸納出經(jīng)濟(jì)法理念的精髓所在。

（一）體現(xiàn)“以人為本”的理念

“以人為本”是現(xiàn)代法治社會的一個(gè)普遍理念，在各個(gè)法律部門均有體現(xiàn)，而經(jīng)濟(jì)法的“人本理念”，主要表現(xiàn)為以消費(fèi)者為本位，著重在權(quán)益保護(hù)等方面進(jìn)行闡述，如《消費(fèi)者保護(hù)法》、《勞動法》、《社會保險(xiǎn)法》等；同時(shí)兼顧表現(xiàn)企業(yè)（個(gè)體）的本位理念，但更多的則是從規(guī)范性的角度出發(fā)，如《公司法》對企業(yè)設(shè)立進(jìn)行限制、《食品安全法》對食品標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格要求。

1.消費(fèi)者本位觀：在經(jīng)濟(jì)法“以人為本”的理念背景下，更加側(cè)重于消費(fèi)者的本位觀。消費(fèi)者作為經(jīng)濟(jì)梯度的基礎(chǔ)支撐，在數(shù)量上占據(jù)著絕對的優(yōu)勢，出臺的各項(xiàng)政策法規(guī)均是圍繞為消費(fèi)者服務(wù)的，對企業(yè)（個(gè)體）的限制，維持正常市場秩序，同樣也是從側(cè)面服務(wù)于消費(fèi)者。在經(jīng)濟(jì)法可以延伸的領(lǐng)域，管理者還應(yīng)思考將以人為本再具體細(xì)化為以消費(fèi)者為本，市場經(jīng)濟(jì)不可一味強(qiáng)調(diào)盈利，以消費(fèi)者為本位的理念可以促進(jìn)企業(yè)（個(gè)體）提高服務(wù)質(zhì)量，建立公平公正的市場秩序，同時(shí)充分保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。

2.企業(yè)（個(gè)體）本位觀：經(jīng)濟(jì)法允許企業(yè)（個(gè)體）在法律制度的框架范圍內(nèi)合理經(jīng)營、適當(dāng)盈利，但主要為對企業(yè)（個(gè)體）的規(guī)范指引。以《食品安全法》為例，針對近年來被不斷曝光的三聚氰胺、地溝油、塑化劑、蘇丹紅、毒大米等“涉毒”食品事件，使得食品安全備受考驗(yàn)，為進(jìn)一步加強(qiáng)對企業(yè)（個(gè)體）的規(guī)范指導(dǎo)，立法上設(shè)定了“十倍”賠償性懲罰條款（新《食品安全法》第148條），倒逼商家生產(chǎn)銷售安全食品，一方面表現(xiàn)為對企業(yè)（個(gè)體）生產(chǎn)銷售的嚴(yán)格要求，另一方面也體現(xiàn)在對消費(fèi)者食品安全的保障上，實(shí)現(xiàn)了以消費(fèi)者為本位的原則。

（二）構(gòu)建平衡的經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展

國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開健康的市場秩序，在經(jīng)濟(jì)法構(gòu)建平衡經(jīng)濟(jì)秩序的理念下，制定了《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)，為保障市場穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展提供了法律支撐。那么，如何構(gòu)建平衡的經(jīng)濟(jì)秩序呢？

1.經(jīng)濟(jì)安全理念：經(jīng)濟(jì)安全是構(gòu)建平衡市場秩序的第一要素，影響著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方方面面，甚至可以說經(jīng)濟(jì)安全是一切安全之本，既包括宏觀的經(jīng)濟(jì)安全，也包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全。其中，宏觀經(jīng)濟(jì)安全涉及金融安全、價(jià)格安全等，如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《公司法》等。而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全，一方面表現(xiàn)為降低經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和社會風(fēng)險(xiǎn)，防止經(jīng)濟(jì)下滑、通貨膨脹以及經(jīng)濟(jì)危機(jī)等消極狀況；另一方面則表現(xiàn)為保障國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、健康的發(fā)展。

2.可持續(xù)發(fā)展理念：構(gòu)建平衡的市場秩序，方可實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。兼顧鼓勵經(jīng)濟(jì)自由和維持經(jīng)濟(jì)秩序二者之間的關(guān)系。在可持續(xù)發(fā)展的道路上，要注意針對不同行業(yè)與性質(zhì)進(jìn)行調(diào)控，例如在現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展中運(yùn)用低碳經(jīng)濟(jì)模式。需要說明的是，經(jīng)濟(jì)法的設(shè)立雖然更大層面上是在關(guān)注著集體利益，同時(shí)也關(guān)注個(gè)體利益，只是在“調(diào)和個(gè)別主體或私人間的利害沖突”。我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的同時(shí)，對生態(tài)環(huán)境造成了惡劣的影響，經(jīng)濟(jì)法在保障健康穩(wěn)定的市場秩序、人與自然和諧相處，以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展方面扮演了至關(guān)重要的角色。

3.世界經(jīng)濟(jì)觀：西南政法大學(xué)的李玉虎老師認(rèn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展是物質(zhì)基礎(chǔ)，社會公平是基本前提，財(cái)富共享是最終結(jié)果。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)形勢講究全球一體化的大背景下，世界經(jīng)濟(jì)觀勢必會推動我國經(jīng)濟(jì)的國際化發(fā)展，在加入WTO后，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣面臨著國際化的趨勢，形成了獨(dú)特的世界經(jīng)濟(jì)觀。

（三）社會責(zé)任本位的強(qiáng)制性理念

社會責(zé)任本位要求經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)社會公共利益和社會責(zé)任為最高指導(dǎo)。在對各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整中，需要根據(jù)社會整體發(fā)展情況，以大多數(shù)人的意志和利益為首要考量因素，對國家和社會負(fù)責(zé)，發(fā)展社會生產(chǎn)力，提高社會經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)注意構(gòu)建與彼此之間的關(guān)系。因而，經(jīng)濟(jì)法在對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、貨幣管理、食品（產(chǎn)品）質(zhì)量等方面進(jìn)行協(xié)調(diào)時(shí)，是以社會群體利益為第一要務(wù)的。

和諧發(fā)展的理念要求物質(zhì)文明進(jìn)步的同時(shí)，對生態(tài)環(huán)境和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行合理調(diào)整，重視社會資源的科學(xué)分配，尊重自然規(guī)律，對高耗能、污染嚴(yán)重的企業(yè)逐步取締，發(fā)展新的經(jīng)濟(jì)能源。

二、經(jīng)濟(jì)法價(jià)值研究

經(jīng)濟(jì)法理念和價(jià)值相輔相成，正如學(xué)者指出，法的價(jià)值導(dǎo)向是以法理念為基礎(chǔ)的，法的全部價(jià)值都滲透著或貫徹法理念。從法理學(xué)的視角對法的價(jià)值進(jìn)行分析，大致有三種價(jià)值：其一，法的目的價(jià)值；其二，法律所包含的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；其三，法的形式價(jià)值。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值主要表現(xiàn)為追求實(shí)質(zhì)正義原則、社會高效經(jīng)濟(jì)原則、經(jīng)濟(jì)自由以及市場秩序的平衡。

研究經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值，首先需要明確經(jīng)濟(jì)法可以調(diào)控的范圍，實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值與調(diào)整對象的整合，在明確范圍的基礎(chǔ)上進(jìn)行探究，反之，可能“導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法價(jià)值體系的紊亂與不當(dāng)，進(jìn)而反過來影響或波及經(jīng)濟(jì)法自身體系的構(gòu)筑”。

（一）追求實(shí)質(zhì)公平公正，兼顧經(jīng)濟(jì)效率高速發(fā)展

經(jīng)濟(jì)法在關(guān)注集體利益的基礎(chǔ)上兼顧關(guān)注個(gè)體利益，其主要著手點(diǎn)還是要實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會的實(shí)質(zhì)公平。就公平本身而言，其一，是指法律面前人人平等的公正；其二，成為經(jīng)濟(jì)主體的機(jī)會相同，不在起跑線上落后；其三，對分配形式進(jìn)行調(diào)整，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正；其四，結(jié)果公正。

分配形式在《憲法》的指導(dǎo)綱要下，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)，進(jìn)行多種分配制度。實(shí)現(xiàn)最大化的公平分配，是經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展與社會穩(wěn)定的前提。主要關(guān)注的是“如何將權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任分配給一個(gè)社會或群體的成員問題”。經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)公平公正體現(xiàn)為對弱者的保護(hù)、對市場秩序的保護(hù)，為了維持相對的和平和穩(wěn)定，人類需要分配上的公平正義。

（二）維持經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會和諧

構(gòu)建和諧社會是我國全體人民共同努力的目標(biāo)，而和諧社會的建立需要以穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榍疤帷?/p>

1.自由、競爭、秩序、效率：經(jīng)濟(jì)法的理念中有涉及經(jīng)濟(jì)秩序的指導(dǎo)思想，在價(jià)值中則體現(xiàn)為自由、競爭、秩序、效率等。市場經(jīng)濟(jì)時(shí)常涉及行業(yè)間的競爭，這也是市場自我篩選、不斷發(fā)展的過程。首先，對競爭雙方在法律適用上保障公平性，盡可能做到市場經(jīng)濟(jì)競爭主體間的法律地位平等，不因規(guī)模、財(cái)務(wù)狀況等區(qū)別化的適用法律（當(dāng)然，法律明確闡述按照梯度等級分別處理的除外）。根據(jù)《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)主體不得通過不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行競爭，在必要的時(shí)候，市場監(jiān)管部門要及時(shí)介入，根據(jù)政策經(jīng)濟(jì)法規(guī)，對不合規(guī)格的經(jīng)濟(jì)主體予以取締。再者，從立法上對經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)承受能力予以綜合考慮，盡量少設(shè)置經(jīng)濟(jì)限制，在法律規(guī)章的范圍內(nèi)，允許各經(jīng)濟(jì)主體自由經(jīng)營。

2.政府與市場的關(guān)系：在經(jīng)濟(jì)法的體系中，不可忽視政府與市場的關(guān)系，政府與市場兩者相輔相成、互相補(bǔ)充的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)二者的耦合。政府作為管理者和監(jiān)督者，具有“有形的手”，但是這只手不可伸得太長，十八屆三中全承諾簡政放權(quán)，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子”，減少行政審批權(quán)，減少對市場準(zhǔn)入條件的限制，鼓勵經(jīng)濟(jì)發(fā)展，主要表現(xiàn)為“堅(jiān)持制度管權(quán)、事和人，權(quán)力由人民監(jiān)督”，經(jīng)濟(jì)體制的改革核心就是協(xié)調(diào)好政府與市場二者之間的關(guān)系，使市場在資源配置中突顯主導(dǎo)作用，政府則發(fā)揮督導(dǎo)作用，切實(shí)履行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)職能，維持宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，保護(hù)承受力差的社會階層。經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求政府和市場生成良性互動的可持續(xù)發(fā)展關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)社會群體利益的整體最大化，否則，“就會阻礙社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展或?qū)е律鐣?cái)富浪費(fèi)（破壞）”。

（三）經(jīng)濟(jì)法的科學(xué)構(gòu)造觀

經(jīng)濟(jì)法不是獨(dú)立存在的，與民商事法律關(guān)系銜接廣泛，具有較強(qiáng)的互通性。民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法則是商品經(jīng)濟(jì)高級階段的產(chǎn)物。民法和商法主要是針對與公民個(gè)人和企業(yè)之間的關(guān)系的協(xié)調(diào)管理，主要側(cè)重于人身關(guān)系的管理。就商法與民法的表現(xiàn)形式上來說，其發(fā)展都是由相關(guān)的一些細(xì)小的條例組成，基本法律條例在內(nèi)容上有所不同。具體來說，經(jīng)濟(jì)法在國家宏觀調(diào)控下可以細(xì)分為包括財(cái)政法，稅法能法律，而民法和商法從管理方面上來說可以具體分為調(diào)整歸屬權(quán)、債權(quán)等涉及到家庭以及繼承關(guān)系的方面。因此，經(jīng)濟(jì)法與民法和商法的適用范圍有時(shí)會有所重疊。

三、結(jié)語

民法理念論文范文第3篇

論文關(guān)鍵詞：民事責(zé)任能力概念分析法律責(zé)任

從范疇類型而言，自然人民事責(zé)任能力應(yīng)屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實(shí)踐豐_體和價(jià)值主體及其相互關(guān)系的認(rèn)識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責(zé)任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認(rèn)為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責(zé)任能力問題的所有答案。

一、民事責(zé)任能力的各種定義與評析

(一)民事責(zé)任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠(yuǎn)沒就民事責(zé)任能力的概念達(dá)成共識。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責(zé)任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，根據(jù)側(cè)重點(diǎn)不同和出現(xiàn)時(shí)間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨(dú)立責(zé)任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點(diǎn)，但學(xué)者己對此達(dá)成共識，認(rèn)為它們是認(rèn)定民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術(shù)上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學(xué)者理論上的一種概括，并不是要取消嚴(yán)格意義上的行為能力與責(zé)任能力概念的區(qū)分，當(dāng)然，在立法技術(shù)上，這區(qū)分行為能力和責(zé)仟能力實(shí)有必要。①而且，事實(shí)上此說極易混同了民事責(zé)任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當(dāng)。對此梁慧星教授指出，民事責(zé)任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質(zhì)方面存在明顯區(qū)別。②侵權(quán)利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學(xué)。

“權(quán)利能力涵蓋說”雖然在理論上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構(gòu)建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實(shí)踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務(wù)與民事責(zé)任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權(quán)利能力這種民法學(xué)前提性范疇來界定民事責(zé)任能力，有解構(gòu)般人格權(quán)概念的風(fēng)險(xiǎn)，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權(quán)的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責(zé)任能力的局限，為認(rèn)識民事責(zé)任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責(zé)任能力問題應(yīng)注意民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)客觀性，不宜過于強(qiáng)調(diào)其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價(jià)值判斷變?yōu)槭聦?shí)判斷。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責(zé)任能力的將主體資格物化為的自然人的財(cái)產(chǎn)：能力，顯然混淆了民事責(zé)任和民事責(zé)任能力兩個(gè)概念。

獨(dú)立責(zé)任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎(chǔ)上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認(rèn)為，此說雖然強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任能力的獨(dú)立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)提出正確的質(zhì)疑。

到此，我們可以對以上爭論進(jìn)行梳理與簡化：(1)學(xué)者們大致在兩個(gè)層次論說民事責(zé)任能力，第一種是討論所有自然人的民事責(zé)任能力，并在此基礎(chǔ)上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責(zé)任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責(zé)任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責(zé)任能力，即直接用責(zé)任能力作為不承擔(dān)民事責(zé)任的理由，對于完全行為能力人，他們認(rèn)為是無意義的，因?yàn)樗腥硕加胸?zé)任能力。(2)學(xué)者們認(rèn)為：民事責(zé)任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因?yàn)橹挥邢扔忻袷滦袨椴艜兴^的民事責(zé)任問題，但是立法上應(yīng)分立而是整合存學(xué)者們有分歧。第一個(gè)問題實(shí)際上是學(xué)術(shù)研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產(chǎn)生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責(zé)任能力問題上立論的；第二個(gè)問題實(shí)際上是立法技術(shù)問題，只需考證實(shí)在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個(gè)立法價(jià)值選擇問題。

二、民事責(zé)任能力的邏輯分析

(一)民事責(zé)任能力的縱向邏輯關(guān)系

民事責(zé)任能力在縱向的邏輯構(gòu)成大致為法律責(zé)任、民事責(zé)任、民事責(zé)任能力。法律責(zé)任概念在我國的法理學(xué)界仍有爭議，但張文顯教授的觀點(diǎn)已被大多數(shù)學(xué)者接受。他認(rèn)為，法律責(zé)任是”法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的，由于專門機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的，帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性法定義務(wù)?！雹酆苊黠@，此概念更多是根據(jù)刑事責(zé)任和行政責(zé)任抽象而得出的。對此，有學(xué)者批評此說”有些籠統(tǒng)”，并進(jìn)一步修正認(rèn)為法律責(zé)任是”是指由于違背了具有法律意義的義務(wù)或基于特定的法律關(guān)系，有責(zé)主體應(yīng)受譴責(zé)而必須承受的法律上的不利負(fù)擔(dān)”。④至少對于民事責(zé)任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責(zé)任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務(wù)；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規(guī)定的。即，民事責(zé)任的來源可簡稱為違約、侵權(quán)和法律規(guī)定。而民事責(zé)任的本質(zhì)，梁慧星教授概括為：(1)民事責(zé)任為法律關(guān)系的構(gòu)成要素；(2)民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力；(3)民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力之中介；(4)民事責(zé)任為一種特別債。

通過對民事責(zé)任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任都具有國家保證的強(qiáng)制性，那么，民事責(zé)任能力也應(yīng)是法定的，屬民法強(qiáng)行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責(zé)任及法律責(zé)任的目的在于保障權(quán)利，那么民事責(zé)任能力的目的也應(yīng)是保障權(quán)利，加害人和被害人都應(yīng)在被保護(hù)之列。(3)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任是屬于客觀的制度事實(shí)，那么民事責(zé)任能力至少不能為一個(gè)抽象的主觀標(biāo)準(zhǔn)，否則可能會導(dǎo)致民事責(zé)任形同虛設(shè)。

(二)民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系

民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系為民事權(quán)利能力、民事行為能力及民事責(zé)任能力。相對于法律責(zé)任和民事責(zé)任是可在實(shí)在法上考察的制度事實(shí)，自然人的民事能力則為學(xué)者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構(gòu)成。德國民法理論認(rèn)為，一般來說，民事權(quán)利能力是指”成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權(quán)利能力的，拉倫茲進(jìn)一步指出，某人具有權(quán)利主體資格意義在于確定通過行使[權(quán)利]所獲得的利益歸屬于權(quán)利主體。⑥而德國民法理論認(rèn)為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構(gòu)建法律關(guān)系。但對于民事責(zé)任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，以至于除姓名權(quán)規(guī)定在總則里外，其他人格權(quán)都規(guī)定在債法的侵權(quán)行為之中。所以，德國學(xué)者認(rèn)為這是個(gè)無關(guān)緊要的問題，如梅迪庫斯就認(rèn)為：”在義務(wù)方面，此類[即確定義務(wù)主體(筆者注)疑慮很少發(fā)生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務(wù)，但是，一旦確定了義務(wù)人，同時(shí)也就確定了對不履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。就這一點(diǎn)而言，孩子負(fù)有義務(wù)還是父母負(fù)有義務(wù)，是一個(gè)具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的問題”。

關(guān)于民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力關(guān)系，我國民法理論界并無分歧，通說認(rèn)為：民事權(quán)利能力是一種最基本的民事能力，無民事權(quán)利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責(zé)任能力的問題。而對于民事責(zé)任能力與民事行為能力關(guān)系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責(zé)任能力不同看法而產(chǎn)生的。

這樣的規(guī)定凸顯了我國民法以民事法律關(guān)系調(diào)整對象的”靜”地規(guī)制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當(dāng)于給自然人的行為設(shè)置一般性守法義務(wù)，既不合理，也不經(jīng)濟(jì)：其結(jié)果是使《民法通則》第106條關(guān)于民事責(zé)任一般規(guī)定的成了特別規(guī)定；另一方面，其邏輯結(jié)果就是，使考察民事責(zé)任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規(guī)定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責(zé)任來源。

通過對民事責(zé)任能力橫向邏輯結(jié)構(gòu)的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術(shù)的產(chǎn)物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術(shù)的產(chǎn)物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責(zé)任能力與廣義的行為能力聯(lián)系起來實(shí)非恰當(dāng)，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責(zé)任能力負(fù)擔(dān)不利后果要么有行為能力(狹義)免責(zé)的奇怪結(jié)論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責(zé)任能力在實(shí)在法意義上并無關(guān)聯(lián)，那么我國《民法通則》在民事責(zé)任法方面的統(tǒng)一規(guī)定之”統(tǒng)一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責(zé)任法的基礎(chǔ)概念民事責(zé)任能力，我們或許可能在法理意義上”統(tǒng)一民事責(zé)任法。

三、民事責(zé)任能力概念的界定

本論文將自然人民事責(zé)任能力的概念界定為：民事責(zé)任能力，指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格，為民事責(zé)任法規(guī)范中的屬人因素，其意義在于確定負(fù)法律上”必須作為或不作為”之義務(wù)人。筆者認(rèn)為，從法律規(guī)范層面定義民事責(zé)任能力概念，有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：

一、用”資格”和”法律地位”來定義”能力”，相對于用”能力”來定義”能力”更具邏輯上的準(zhǔn)確性，從而使民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力和民事行為能力獨(dú)立起來。按凱爾森的觀點(diǎn)，如考察責(zé)任負(fù)擔(dān)人的法律地位，當(dāng)規(guī)范將某個(gè)人的行為當(dāng)作法律條件或法律資格時(shí)，意思是，只有這個(gè)人才有能力，個(gè)有”能力”作為或不作為這一行為，只有他才有”資格”(為competence，最廣義的資格)。

民法理念論文范文第4篇

（一）合同法的商法屬性1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機(jī)構(gòu)為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實(shí)質(zhì)，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調(diào)的。但是，合同法的商法屬性學(xué)界則很少提及[1]，相當(dāng)?shù)暮贤ㄖ髦v教師也未注意到。就立法沿革來看，合同法是商法?！逗贤ā酚?999年通過，它是在此前的《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》三分基礎(chǔ)上整合而成。在該法出臺初期，習(xí)慣上稱之為“統(tǒng)一合同法”。既然《合同法》與此前的三個(gè)合同法是承繼關(guān)系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個(gè)合同法都明顯屬于理論上的商法。進(jìn)一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》和聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法?！逗贤ā返?條是關(guān)于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡?款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！鼻翱羁此撇环种黧w，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調(diào)。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領(lǐng)域。根據(jù)《合同法》第9條之規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！啊睓?quán)利能力”顯然針對法人而言，因?yàn)樽匀蝗藱?quán)利能力平等，無需單獨(dú)強(qiáng)調(diào)。此點(diǎn)與《民法通則》區(qū)別判然若揭?？梢娏⒎ū疽馐峭怀龊贤ㄉ谭▽傩裕蛘哒f是以商事合同為基調(diào)的。就合同法內(nèi)容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲、運(yùn)輸、行紀(jì)以及間接等是商事營業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調(diào)的安排也至為明顯。《合同法》第12章“借款合同”共16條，關(guān)于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。

（二）合同法教學(xué)應(yīng)主動傳播商法理念以此為背景，教師應(yīng)該在學(xué)生尚未接觸商法前，利用合同法教學(xué)這一寶貴的時(shí)機(jī)適時(shí)播下商法理念的種子，為其民法和商法學(xué)習(xí)的銜接打好基礎(chǔ)。商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護(hù)交易安全原則、追求交易效率原則、誠實(shí)信用原則。在合同法教學(xué)中，教師應(yīng)積極引導(dǎo)學(xué)生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)“外觀主義”，以初步理解維護(hù)交易安全原則；引導(dǎo)學(xué)生通過買賣合同中的質(zhì)量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權(quán)等制度的學(xué)習(xí)，初步理解交易效率原則；引導(dǎo)學(xué)生通過“格式條款”解釋規(guī)則與附隨義務(wù)規(guī)則等的學(xué)習(xí)，進(jìn)一步理解誠實(shí)信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學(xué)習(xí)中，通過統(tǒng)計(jì)分析，引導(dǎo)學(xué)生該規(guī)則在實(shí)踐中較少運(yùn)用，從而推知商法的技術(shù)性，而較少倫理性。按照這一思路，在合同法教學(xué)中，可以引導(dǎo)學(xué)生積極研討相關(guān)規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權(quán)問題，其實(shí)宜限定為民事合同領(lǐng)域，而不適用于商事合同領(lǐng)域；又如，格式條款規(guī)則也應(yīng)限縮解釋為適用于消費(fèi)合同，側(cè)重于弱勢主體保護(hù)，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗(yàn)及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護(hù)的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責(zé)任為典型，但在擔(dān)保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔(dān)連帶保證責(zé)任，對于民事保證未見妥當(dāng)。此外，關(guān)于民間借款利息計(jì)算的限度問題也可以重新評價(jià)。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對于后者不應(yīng)嚴(yán)格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。這個(gè)傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學(xué)生逐漸認(rèn)識到：盡管民商合一是一個(gè)趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領(lǐng)域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

二、商法教學(xué)側(cè)重商法理念和技術(shù)

商法的技術(shù)性特點(diǎn)決定了商法教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位于職業(yè)訓(xùn)練，但應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的商法思維，后者是商法理念的載體。在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用哲學(xué)，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學(xué)法和診所教育為主導(dǎo)的教學(xué)方法指導(dǎo)下，學(xué)生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學(xué)法學(xué)雜志》上《商業(yè)律師的價(jià)值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價(jià)》，首次提出交易教學(xué)法的概念框架以來，交易教學(xué)法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學(xué)交易課程指定的必讀文獻(xiàn)。在哥倫比亞大學(xué)，每學(xué)期有超過150位學(xué)生競爭交易課程的50個(gè)名額。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的交易教學(xué)法的實(shí)施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個(gè)層次展開。不同于診所教育模式，交易教學(xué)法更側(cè)重商事非訟業(yè)務(wù)，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓(xùn)練。

大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學(xué)仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因?yàn)槊裆谭至⒌膰掖嬖谥谭ǖ?，其中的商法總則是理論的抽象，相應(yīng)地，商法教學(xué)首先就是對商法總則的理論進(jìn)行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應(yīng)的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應(yīng)具有大民商的整體性思維，即民法教師應(yīng)關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實(shí)的體系教育以及教學(xué)實(shí)踐中有意識地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學(xué)中適當(dāng)進(jìn)行輪換則是必要路徑。

我國雖立法堅(jiān)持民商合一的思路，但在民商法教學(xué)中卻堅(jiān)持將商法學(xué)作為一門核心課程進(jìn)行講授。按照大陸法系的傳統(tǒng)，商法的學(xué)習(xí)自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據(jù)，故在商法教學(xué)過程中，理論和立法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。特別是商法總論先于商法分論的學(xué)習(xí)，對于缺乏感性認(rèn)識的的初學(xué)者而言，其接受程度大打折扣。從國內(nèi)各種法學(xué)專業(yè)的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內(nèi)容，基本都是介紹或評價(jià)國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實(shí)踐，而分論則與立法和司法實(shí)踐緊密相聯(lián)，故商法總論未能指導(dǎo)商事立法和司法實(shí)踐，總論與分論“兩張皮”現(xiàn)象非常明顯。

民法理念論文范文第5篇

【論文關(guān)鍵詞】犯罪的三個(gè)特征；犯罪構(gòu)成理論；統(tǒng)一性；犯罪構(gòu)成模型

法院最終判決許霆為盜竊罪，筆者贊同法院的判決結(jié)論，但不敢茍同法官的論證邏輯思路，判決中法官從犯罪的三個(gè)特征論述了許霆盜竊罪的成立，搶占了犯罪構(gòu)成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念與犯罪構(gòu)成的存在意義

各個(gè)國家都使用犯罪概念，犯罪概念在各國有不同的立法例：第一種是不規(guī)定犯罪的一般定義；第二種從形式上規(guī)定犯罪的一般定義。這類定義強(qiáng)調(diào)了犯罪的法律形式特征；第三種立法例從實(shí)質(zhì)上規(guī)定了犯罪的一般定義。1在50年之前，中國與前蘇聯(lián)建交友好之際，引入了前蘇聯(lián)的刑法理論，建立了關(guān)于犯罪的實(shí)質(zhì)定義。1979年我國重新修訂刑法之后，仍然保留了這種實(shí)質(zhì)定義的立法例，在新《刑法》中第13條設(shè)立了犯罪的實(shí)質(zhì)概念，從此分解出了犯罪的三個(gè)特征：社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。

罪刑法定原則是刑法的生命，其思想基礎(chǔ)是民主主義和尊重人權(quán)主義，其意義在于可以保障人民的預(yù)測可能性，從而保障人民自由的實(shí)現(xiàn)。犯罪構(gòu)成理論是罪狀的概括，其框架和內(nèi)容都有刑法規(guī)定，其解釋也不得超過法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則，我國的刑法理論將犯罪構(gòu)成規(guī)定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。相比犯罪概念，犯罪構(gòu)成更集中地體現(xiàn)了罪刑法定原則。那么，是不是犯罪概念應(yīng)被取代或取消呢?

2淺析現(xiàn)代中國刑法理論中犯罪概念和犯罪構(gòu)成存在的問題。初探解決的方法

在后來的司法運(yùn)作過程之中，由此產(chǎn)生了兩套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪構(gòu)成。上述兩思路在理論上發(fā)生了脫節(jié)，給我們帶來了迷惑：究竟應(yīng)利用哪一標(biāo)準(zhǔn)。我國的刑法教科書強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成是唯一標(biāo)準(zhǔn)，這架空了犯罪的概念理論，使得概念無用武之地。有的學(xué)者將刑法學(xué)劃分如下：(1)以法條中存在的犯罪與刑罰為研究對象的注釋刑法學(xué)；(2)以現(xiàn)實(shí)生活中存在的各種犯罪與刑罰的事實(shí)為研究對象的概念刑法學(xué)；(3)以應(yīng)然形態(tài)存在的犯罪與刑罰為研究對象的理論刑法學(xué)?，F(xiàn)實(shí)中法官的任務(wù)是用法——釋法——用法，考慮什么應(yīng)是犯罪的問題專屬于立法者。

這可以看作是解決矛盾的一個(gè)方法，在對法官的職業(yè)培訓(xùn)中，學(xué)者們要苦口婆心地告訴他們：雖然法律創(chuàng)造了兩套工具，不過由于他們在整個(gè)國家的結(jié)構(gòu)組織中所占的特殊地位，他們只能使用犯罪構(gòu)成這一工具。但是筆者認(rèn)為這仍然沒有解決問題。

日本有學(xué)者指出，鑒別犯罪論體系的好壞有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是邏輯性，二是實(shí)用性。3首當(dāng)其沖的是邏輯性，這指的是體系的內(nèi)在統(tǒng)一性、連貫性。犯罪的實(shí)質(zhì)概念和犯罪構(gòu)成兩個(gè)理論同屬于犯罪論體系下的內(nèi)容，由此，該二理論應(yīng)該具有統(tǒng)一性。當(dāng)然，在我國的刑法理論中，二者之間在我國的傳統(tǒng)刑法理論中存在著統(tǒng)領(lǐng)與被統(tǒng)領(lǐng)、總括與具體的關(guān)系?！胺缸锔拍畹母鱾€(gè)基本屬性是通過犯罪構(gòu)成來具體說明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標(biāo)準(zhǔn)?！眰鹘y(tǒng)刑法理論將犯罪構(gòu)成定義為“依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一系列客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。”4但是這樣的籠統(tǒng)的描述并沒有說清楚如何使用這兩個(gè)工具。在許霆案中，法官使用犯罪構(gòu)成要件論述犯罪三特征的成立，從而證明犯罪的成立。表面上用的是實(shí)質(zhì)概念，但又沒有脫離犯罪構(gòu)成的約束，這說明這兩套思路在司法運(yùn)用過程中出現(xiàn)了混亂，這又直指刑法理論的混亂：這兩套概念的關(guān)系并不清楚，甚至并未加以討論。