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法律障礙論文范文第1篇

論文摘要：中小企業(yè)尤其是科技型小企業(yè)的融資難的問題一直困擾著整個社會的發(fā)展，而小企業(yè)的信用擔(dān)保差，有形資產(chǎn)少，嚴重影響銀行等金融機構(gòu)對其貸款的數(shù)額和期限。而知識產(chǎn)權(quán)的興起使得中小企業(yè)有了新的希望，但是在實際操作的過程中，由于信用評級的復(fù)雜性和風(fēng)險變現(xiàn)的困難性以及不健全的法律制度都影響其整個的發(fā)展。建立完善的信用評級機制，填補立法的空白，改革現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)的交易平臺等等，本文就此情況提出相關(guān)的建議和探討。

論文關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 融資擔(dān)保 法律障礙

一、知識產(chǎn)權(quán)融資的概述和必要性

知識產(chǎn)權(quán)融資是債務(wù)人和第三人用自己合法的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)，向債權(quán)人做出擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)見于：《擔(dān)保法》第75條第3款規(guī)定：依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押，并簽訂合同，相關(guān)本門登記自登記起生效。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在歐美發(fā)達國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要促進自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化，引導(dǎo)企業(yè)采取知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。

我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大，而信用低，有形資產(chǎn)少，無形資產(chǎn)價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構(gòu)的經(jīng)營理念傳統(tǒng)的負面影響，知識產(chǎn)權(quán)的未來使用費的風(fēng)險大，貶值高成為了其擔(dān)保的障礙和觀念的誤區(qū)，并且法律的相關(guān)漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%，新產(chǎn)品占80%，創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價值占GDP(國民生產(chǎn)總值)60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產(chǎn)權(quán)的融資的市場和機會很多。并且加強知識產(chǎn)權(quán)的融資，可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營管理的能力，減少政府的負擔(dān)，符合我國科教興國的戰(zhàn)略，提高整體對外的競爭力和適應(yīng)力，有利于經(jīng)濟的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強。

二、我國現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)融資法律規(guī)定所存在的問題

(一)知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范不清，權(quán)利界定過于籠統(tǒng)

我國雖然有相關(guān)的《擔(dān)保法》，《專利法》，《商標(biāo)法》，《著作權(quán)法》的出臺，但是對如《擔(dān)保法》：

第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

第八十條本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費、許可費應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。

規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)其操作的復(fù)雜性和風(fēng)險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標(biāo)、著作權(quán)之間的交叉問題應(yīng)適用何種法律也沒有完整的規(guī)定，質(zhì)押融資事件中面對復(fù)雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄，沒有商業(yè)秘密權(quán)，商號權(quán)，植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)并沒有包括在內(nèi)，也沒有專門或集合立法，導(dǎo)致很多權(quán)利的真空和爭議侵權(quán)的產(chǎn)生。還有擔(dān)保法與物權(quán)法的銜接性較差。如《擔(dān)保法》第79條對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同生效的表述是：質(zhì)押合同自登記之日起生效，而《物權(quán)法》第227條則規(guī)定：以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。從嚴格的語義角度解讀，設(shè)立與生效是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。

(二)知識產(chǎn)權(quán)融資的評估不完善

知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評估的是整個融資擔(dān)保的核心和關(guān)鍵，知識產(chǎn)權(quán)評估的內(nèi)容包括：所含權(quán)利及限制、知識產(chǎn)權(quán)的價值、確定和保護知識產(chǎn)權(quán)的法律是否明確和規(guī)范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，形式的不一致，并且缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學(xué)風(fēng)險的不確定性加大。

(三)知識產(chǎn)權(quán)的市場交易不成熟

由于知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保價值主要是它的未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流，而知識產(chǎn)權(quán)本身的變現(xiàn)的難度大，風(fēng)險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范，是知識產(chǎn)權(quán)的交易秩序十分混亂，風(fēng)險上升。還有就是知識產(chǎn)權(quán)難以轉(zhuǎn)化，或轉(zhuǎn)化條件高，例如專利權(quán)很可能依靠大的機器和設(shè)備進行，使得成果轉(zhuǎn)化的效率很低。

(四)知識產(chǎn)權(quán)融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對稱

由于科技型中小企業(yè)的自身內(nèi)控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè)，而又缺乏相關(guān)的調(diào)查和咨詢，雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風(fēng)險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規(guī)定，大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。

(五)我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記制度混亂

我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記程序十分復(fù)雜，難度極大，有數(shù)十個部門進行監(jiān)管，而且權(quán)力過大，費用過高，有些擔(dān)保重復(fù)，而有些擔(dān)保沒有，不允許未來財產(chǎn)和數(shù)量浮動的財產(chǎn)作為擔(dān)保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產(chǎn)權(quán)種類，如專利和商標(biāo)進行雙重的質(zhì)押，其流程和所經(jīng)和部門就更難以操作。加之根據(jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)著作權(quán)因交易而移轉(zhuǎn)或設(shè)定質(zhì)權(quán)時，因缺乏公示機制。使情況更加復(fù)雜。

(六)知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保形式單一

對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質(zhì)押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保物的擔(dān)保價值不完全基于擔(dān)保物的轉(zhuǎn)讓，更多地基于知識產(chǎn)權(quán)的預(yù)期現(xiàn)金流量;知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保價值更接近于抵押價值，而非轉(zhuǎn)讓價值。因此，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押是值得質(zhì)疑的。三、對于知識產(chǎn)權(quán)融資解決方法和對策

(一)對于政府未來完善知識產(chǎn)權(quán)融資擔(dān)保的建議

本文導(dǎo)航 1、首頁2、權(quán)利界限明細

1.制定詳細全面的法律規(guī)范和權(quán)利界限明細

首先體現(xiàn)在，對于一些其他的知識產(chǎn)權(quán)的抵押擔(dān)保，我國也應(yīng)做出相應(yīng)規(guī)定和規(guī)范，例如《商號權(quán)抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)的擔(dān)保條例》。并且統(tǒng)一相關(guān)的法律規(guī)范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統(tǒng)一。銀監(jiān)會要盡早制定知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的規(guī)章，規(guī)定相應(yīng)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、專門的質(zhì)量管理要求，設(shè)定特定風(fēng)險容忍度，出臺特別操作規(guī)范、明確免責(zé)范圍的規(guī)定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權(quán)擔(dān)保是否要求登記和私募基金的限制做出新規(guī)定。對于地方的試點進行相應(yīng)的推廣，推出特有的地方模式

對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經(jīng)對于科技型小企業(yè)的融資做出表率，例如展業(yè)通將融資限額做出規(guī)定，并且鼓勵私募基金和風(fēng)險投資的加入，政府并且對于企業(yè)的資質(zhì)和相關(guān)的資本金做出相關(guān)的規(guī)定，規(guī)定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質(zhì)押，要求知識產(chǎn)權(quán)要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產(chǎn)可以得到清償和拍賣。政府政策輔助促進金融機構(gòu)職能轉(zhuǎn)變

政府可以成立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的信用管理部門，專門對于知識產(chǎn)權(quán)的交易進行處理。對于知識產(chǎn)權(quán)進行擔(dān)保和風(fēng)險的分攤，對于銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔(dān)保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人進行追償和訴訟。對于無形資產(chǎn)的登記制度進行簡化，加強電子公示

建立統(tǒng)一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權(quán)力尋租和可能性，對于多個知識產(chǎn)權(quán)打包質(zhì)押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔(dān)保和相關(guān)的查詢，可以提高整體的效率。

(二)對于金融機構(gòu)的未來改進和完善的建議

1.建立知識產(chǎn)權(quán)證券化的規(guī)范和推出鼓勵科技型企業(yè)融資的辦法

大力推廣知識產(chǎn)權(quán)的證券化的建設(shè)，破產(chǎn)隔離制度很好的減少了一部分風(fēng)險，減少ABS發(fā)行的相關(guān)費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔(dān)保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監(jiān)管的控制，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔(dān)保，提高其的信用等級，并且創(chuàng)設(shè)獨立知識產(chǎn)權(quán)板的方便其上市發(fā)行。尤其是倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權(quán)相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權(quán)。制定多層次的估價標(biāo)準(zhǔn)，估價定位科學(xué)性

落實國家《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資與評估管理支持中小企業(yè)發(fā)展的通知》的通知，中國資產(chǎn)評估協(xié)會要加強相關(guān)評估業(yè)務(wù)的準(zhǔn)則建設(shè)和自律監(jiān)管，促進資產(chǎn)評估機構(gòu)、注冊資產(chǎn)評估師規(guī)范執(zhí)業(yè)，進行建立統(tǒng)一而又規(guī)范的資產(chǎn)價值評估標(biāo)準(zhǔn)，使銀行敢于向中小企業(yè)進行融資，而對于不同的知識產(chǎn)權(quán)我們要根據(jù)其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統(tǒng)的歸為一類。做出一手的數(shù)據(jù)，整理出相關(guān)的數(shù)據(jù)庫，進行數(shù)據(jù)的資源共享，要對相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的評估機構(gòu)進行管理，頒發(fā)相關(guān)的資質(zhì)的證明，構(gòu)建的知識產(chǎn)權(quán)價值評估師資源管理信息庫可以讓金融機構(gòu)和權(quán)利人清楚明晰的做出選擇。鼓勵多方金融機構(gòu)的參與，加強風(fēng)險防范的措施

在鼓勵中小企業(yè)融資的同時，還有大力加強保險業(yè)的配合和發(fā)展，因為知識產(chǎn)權(quán)的自身的風(fēng)險和不確定性，導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風(fēng)險分攤的機制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。

(三)未來對于國際的借鑒和接軌的建議

1.借鑒國外模式，加強無形資產(chǎn)融資管理

國外有100多個國家承認應(yīng)收賬款的信貸，并且國外的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保已經(jīng)十分傳統(tǒng)，而對于知識產(chǎn)權(quán)的界定已經(jīng)十分明晰，學(xué)習(xí)國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學(xué)習(xí)先進的信用評級、管理理念、設(shè)立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產(chǎn)權(quán)的信托和保險等等。例如引進美國業(yè)界發(fā)展出知識產(chǎn)權(quán)融資保證資產(chǎn)收購價格機制和美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度主要分為兩大類：知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險。加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界

對于國際知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保，要認真學(xué)習(xí)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》公約上相關(guān)的條約的規(guī)定以及對于trips是關(guān)于國際貿(mào)易有關(guān)的規(guī)定，要學(xué)會用規(guī)則保護自己的知識產(chǎn)權(quán)的利益，對于外國的侵權(quán)的現(xiàn)象，要聯(lián)系國際知識產(chǎn)權(quán)局加以制止，對于同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現(xiàn)資本國際化，從而方便未來企業(yè)走向世界，提高企業(yè)競爭力。

法律障礙論文范文第2篇

大家好！

我叫xx，論文題目是《產(chǎn)科護理中不安全因素與護理對策》，今天很榮幸能向在座的各位專家和同志們學(xué)習(xí)，也很高興能和大家一起關(guān)注產(chǎn)科護理安全這一課題。

下面我將從選題原因及其意義、內(nèi)容和觀點等幾個方面，簡單介紹一下我的論文。

首先，我想談?wù)勓芯窟@一課題的原因。

我之所以選擇《產(chǎn)科護理中不安全因素與護理對策》這一課題，主要是基于以下兩個個方面的原因：

第一，產(chǎn)科護理安全課題備受醫(yī)學(xué)界和社會各界關(guān)注。產(chǎn)科是一個特殊的、高風(fēng)險的科室,隨著社會法制體系的不斷健全與完善,產(chǎn)婦自我保護意識和法律意識明顯增強,對助產(chǎn)及產(chǎn)前產(chǎn)后的護理要求也明顯提高。加強產(chǎn)科的護理安全管理,提高全體產(chǎn)科護理人員的安全意識是保證護理安全的基礎(chǔ),建立完善的產(chǎn)科護理質(zhì)量管理系統(tǒng),并圍繞質(zhì)量管理要求,不斷改進各個環(huán)節(jié)中潛在的問題,不斷提高護理質(zhì)量,消除護患糾紛,是醫(yī)院安全管理的重點。因此，當(dāng)前產(chǎn)科護理安全不僅是醫(yī)學(xué)界的重要課題，也引起了社會各界都極大關(guān)注。當(dāng)然，這一個熱門課題也引起了我個人的好奇和興趣，

第二，研究這一課題對我所從事的工作大有裨益?，F(xiàn)在，我所從事的工作是XXXXXXXX,對產(chǎn)科護理安全進行一次較為深入的研究，對我的工作無疑是大有裨益的。此外，我在學(xué)習(xí)期間，也學(xué)習(xí)了產(chǎn)科護理方面的相關(guān)課題，對產(chǎn)科護理安全有一定的了解，也奠定了一定的知識基礎(chǔ)，有利于該課題的研究和寫作工作的開展。因此，在導(dǎo)師的大力支持和鼓勵下，我也大膽地決定以此為題，研究產(chǎn)科護理安全，并作一些膚淺的探討，也希望在撰寫論文的過程中對產(chǎn)科護理安全有更為全面的認識。以利于今后的工作。

其次，我想談?wù)務(wù)撐牡慕Y(jié)構(gòu)、主要觀點和內(nèi)容。

為了把《產(chǎn)科護理中不安全因素與護理對策》這個題目研究清楚，我的論文采用了問答兩大板塊，即歸納問題和提出對策兩個方面的結(jié)構(gòu)方式。

第一部分是“提問”，對產(chǎn)科護理工作中潛在的不安全因素進行分析。重點分析了四個方面的因素：一是管理體制不安全因素，指出護理人員編制相對不足，導(dǎo)致護理工作效果難以發(fā)揮到最佳。二是輸液中存在的不安全因素，指出孕產(chǎn)婦這一特殊群體護理應(yīng)該特別注意輸液滴速不能過快。三是孕產(chǎn)婦心理障礙，可能導(dǎo)致不安全因素。四是孕產(chǎn)婦隱私保護方面的不安全因素，由于產(chǎn)科工作特點，必須非常注意患者隱私權(quán)保護，以免引起醫(yī)患糾紛。

第二部分是“作答”，針對產(chǎn)科護理工作中潛在的不安全因素，提出護理防范的四個方面對策。一是加強產(chǎn)科護理人員法律知識學(xué)習(xí)，做到依法管理。二是加強?？茦I(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提高產(chǎn)科護理工作整體業(yè)務(wù)水平，防止因理論知識缺陷和技術(shù)不過關(guān)導(dǎo)致差錯事故。三是加強護患間交流，減輕孕產(chǎn)婦心理障礙。四是提高產(chǎn)科護理人員尊重孕產(chǎn)婦隱私權(quán)的法律意識，為孕婦隱私保密。總之，應(yīng)充分認識?？谱o理工作存在的不安全因素，加強產(chǎn)科管理，杜絕事故的發(fā)生。

第三，我想談?wù)勓芯窟@一課題實踐意義。

產(chǎn)科護理的不安全因素中，既有純粹的技術(shù)問題，也涉及醫(yī)院管理體制改革，醫(yī)護人員法律意識等其他問題。通過對產(chǎn)科護理安全課題的研究，可以澄清認識，指導(dǎo)產(chǎn)科護理工作實踐我認為，因此具有非常重要的實踐意義。

第一，掌握威脅產(chǎn)科護理安全的輸液管理等技術(shù)性問題，可以促進產(chǎn)科護理人員加強業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提高整體業(yè)務(wù)水平。

第二，掌握威脅產(chǎn)科護理安全的孕產(chǎn)婦心理障礙問題，有助于促進護患交流，加強對孕產(chǎn)婦的心理護理。

第三，通過對管理體制方面存在的不安全因素的探討，順應(yīng)了當(dāng)前醫(yī)療管理體制改革的主題，我也希望能藉此拋磚引玉，讓更多的專家學(xué)者關(guān)注和研究產(chǎn)科護理工作。

第四，通過對孕產(chǎn)婦隱私權(quán)問題的探討，有助于增強護理人員的法律意識，最大限度地避免醫(yī)患糾紛。

最后，我想談?wù)務(wù)撐拇嬖诘囊恍┎蛔恪?/p>

一方面，由于產(chǎn)科護理工作的特殊性，學(xué)界對其安全問題的討論較為龐雜，同時還涉及管理體制改革、法律等諸多領(lǐng)域。另一方面，由于本人時間、能力有限，對產(chǎn)科護理安全的理解難免存在偏頗與不足。由于上面這兩方面原因，論文可能存在研究不深，探討不全面等諸多方面的不足，與老師期望達到的水平仍有較大的差距。因此，懇請各位老師予以見諒并提出寶貴意見。我會繼續(xù)關(guān)注、學(xué)習(xí)、研究這一課題。

法律障礙論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：醫(yī)患溝通 問題 對策

醫(yī)患溝通是指在醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)和醫(yī)療保健領(lǐng)域中，堅持以醫(yī)生為主導(dǎo)，以病人為中心的觀念，醫(yī)患雙方圍繞著疾病、健康、心理、服務(wù)、診療等社會心理因素，將人文與醫(yī)學(xué)緊密結(jié)合，通過多種有效途徑進行全方位的交流與溝通，促使醫(yī)患雙方達成共識并建立一種良好的互信合作關(guān)系，最終以維護健康、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)、促進醫(yī)學(xué)發(fā)展為目標(biāo)。

在現(xiàn)代社會，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，居民對醫(yī)療服務(wù)的需求及服務(wù)質(zhì)量要求越來越高，醫(yī)患溝通逐漸成了醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域中重要的組成部分。在現(xiàn)代臨床實踐中，不再只是單單注重知識、注重醫(yī)技的問題，而更多的是關(guān)注人文情懷、關(guān)注態(tài)度的問題，要弘揚和繼承人文精神，講究人文關(guān)懷。在中國社會的轉(zhuǎn)型時期，醫(yī)學(xué)教育方面存在著許多的缺陷，尤其是在醫(yī)學(xué)的人文教育方面尤為突出，就我國目前狀況來說，要想真正實現(xiàn)有效的醫(yī)患溝通還有很長的路要走，還有許多的問題需要進一步探討。

一、醫(yī)患溝通不暢的原因分析

1.法律制度分析

站在法律的角度來分析醫(yī)患溝通不暢的成因，主要概括為以下的方面：

一是醫(yī)患溝通的相關(guān)法律法規(guī)制度建設(shè)不到位。目前，我國對醫(yī)患溝通適用和調(diào)整的法律尚未建立，臨床過程中所面臨的履行告知的標(biāo)準(zhǔn)、要求、界定及范圍，醫(yī)療特權(quán)的免責(zé)及范圍，具有知情同意權(quán)的主體地位的排序等問題，都還缺乏相關(guān)的司法解釋或者是明確的法律條款，以至于造成醫(yī)患雙方在臨床實踐的司法過程中常遭遇到困惑及尷尬的場景。

二是醫(yī)患雙方法律上的主體地位不平等。目前，雖然我國法律已經(jīng)對患者在接受醫(yī)療服務(wù)過程中所享有的知情同意權(quán)及主體地位平等權(quán)有所規(guī)定，但是，就作為醫(yī)療主體的醫(yī)院及醫(yī)務(wù)人員來說，他們對患者的主體意識依舊落后，缺乏對現(xiàn)行法律中有關(guān)醫(yī)患溝通問題規(guī)定條款的清晰認識，缺乏主動溝通的意識，仍以“家長式”、“權(quán)威式”的行事方式為主，為醫(yī)患溝通不暢埋下了隱患。

2.醫(yī)療體制分析

目前我國政府對醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)費投入難以保證醫(yī)療機構(gòu)的生存與發(fā)展，醫(yī)療機構(gòu)為了維持醫(yī)院的正常運行，必須依靠醫(yī)療收入來彌補政府經(jīng)費投入不足的問題，從而形成了以“利”為主的觀念，即醫(yī)務(wù)人員的收入增加，患者的費用就增加，醫(yī)務(wù)人員的收入減少，患者的費用就降低。除此，現(xiàn)階段我國的醫(yī)療保障制度不健全，國家不能分擔(dān)患者的過多負擔(dān)，在醫(yī)療費用中個人支出占的比重較大，患者的經(jīng)濟負擔(dān)沉重，這種醫(yī)療制度導(dǎo)致醫(yī)患雙方在涉及到經(jīng)濟利益時往往處于對立面，以至于患者可能將矛頭指向醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，將其作為自身發(fā)泄的對象，成了當(dāng)前醫(yī)患溝通的主要障礙。

二、研究促進醫(yī)患溝通的對策或可行性建議

1.健全法律法規(guī)制度

結(jié)合我國的國情，加快醫(yī)患溝通的立法，主要從以下方面進行：

一是完善醫(yī)患溝通的立法和行政工作。通過立法或法規(guī)的形式來完善現(xiàn)有制度的缺陷，建立“患者安全和醫(yī)師風(fēng)險管理”的制度和機制，確立有關(guān)患者診療中安全的原則以及醫(yī)生發(fā)生重大醫(yī)療事故必須馬上報告的原則等。通過立法的形式建立患者醫(yī)學(xué)知識的普及和教育制度，培養(yǎng)患者的醫(yī)學(xué)知識，縮小醫(yī)患間的認知差距。吸收借鑒國際上通用的“監(jiān)察人”制度，在現(xiàn)行的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中加入醫(yī)療機構(gòu)的“監(jiān)察人”制度的設(shè)立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告給全社會，對醫(yī)療機構(gòu)的日常管理進行監(jiān)督和檢查。

二是改革司法訴訟制度。首先要控制訴訟頻率，初期可將醫(yī)療案件交給專門設(shè)立的醫(yī)療仲裁委員會來處理，最后再通過設(shè)立訴訟前檢查機制或法院立案機制，對醫(yī)療事件進行審查，避免患者濫用訴訟權(quán)，遏制案件的數(shù)量。其次要控制訴訟賠償額，取消法律中關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員及其他被告承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，確立實際損失賠償額及限額賠償?shù)脑瓌t，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。再次必須修改法律中關(guān)于知情同意權(quán)的部分規(guī)定，對醫(yī)療義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進行修改，以減輕醫(yī)務(wù)人員的壓力；通過立法保障仲裁機構(gòu)或司法部門決定患者或受害人需要多少必要的信息的相關(guān)權(quán)利的行使。最后O立簡易審判程序，由專門審理案件的法官組成醫(yī)療事故法庭，通過其積累的經(jīng)驗、技巧、知識等，加快案件的處理；另外經(jīng)被告、原告的同意，可遵循簡易審判程序，雙方采取和解或協(xié)商的方式解決。

三是通過法律設(shè)立替代性醫(yī)療事故解決機制。目前解決醫(yī)療事故的司法訴訟方式具有效率低下、費時費力等缺陷，為彌補這一缺憾，有必要通過法律設(shè)立關(guān)于醫(yī)療仲裁及和解等非訴訟解決方式，即引入第三方---替代性醫(yī)療事故解決機制（ADR）。除此，還有一種綜合性ADR方法，雖然ADR的方式多樣化，但主要的還是以仲裁和調(diào)解的方式為主，綜合性ADR方法即多種ADR方法的混合使用，必須按照一定的順序進行，例如在“調(diào)解仲裁中”，必須先采取調(diào)解的方式，調(diào)解不成功才可以采取仲裁的方式。

2.完善醫(yī)療體制

一是全面改革醫(yī)療保險制度和保險法律，完善醫(yī)療服務(wù)體系，消除醫(yī)患之間的經(jīng)濟利益沖突，在全國范圍內(nèi)建立全面的強制性的醫(yī)療保險制度；建立和完善獨立的醫(yī)療事故鑒定制度；以商業(yè)保險為模式，規(guī)定醫(yī)務(wù)人員必須與賠償責(zé)任掛鉤，醫(yī)療執(zhí)業(yè)責(zé)任保險費由醫(yī)務(wù)人員個人風(fēng)險儲蓄金和醫(yī)療機構(gòu)固定保險費兩部分組成。醫(yī)療保險制度的改革增加了醫(yī)保藥品品種，優(yōu)化了藥品的結(jié)構(gòu)，醫(yī)生給藥更加的方便，有利于解決患者“看病貴”的問題，降低患者的醫(yī)療費用，減輕其經(jīng)濟負擔(dān)，為醫(yī)患溝通創(chuàng)造良好的環(huán)境。

二是深化醫(yī)療體制改革，合理配置醫(yī)療衛(wèi)生資源。積極擴大新農(nóng)合和醫(yī)保的覆蓋面，大力發(fā)展城市和農(nóng)村的社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)，增加衛(wèi)生服務(wù)的供給量，平衡醫(yī)患之間的供求矛盾，盡力解決患者“看病難”的問題，提升患者對醫(yī)生的信任感。

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作者簡介

徐昆利，1993，漢，云南省曲靖市，碩士，就讀于云南大學(xué)專業(yè)：社會醫(yī)學(xué)與衛(wèi)生事業(yè)管理。

法律障礙論文范文第4篇

【論文摘要】非上市股份，公司一直是國家法律法規(guī)和陶關(guān)政策遺忘的對象，其根源在于非上市月乏份公司股權(quán)的成因復(fù)雜、處置難度大。由于缺乏法律依據(jù)和規(guī)范參考，上帝股份公司股東權(quán)益的行使在現(xiàn)實中存在重重障礙。本文對這些障礙進行了剖析，提出了在現(xiàn)行法律框架下應(yīng)對這些障礙的可行做法，并提出了國家加強非上市股份公司股權(quán)監(jiān)管的若干政蓑建議。

非上市股份公司一直是我國法律法規(guī)和相關(guān)政策遺忘的對象，作為非上市公司本身，在監(jiān)管之外或許更為自由，但事實證明并非如此。在國家出臺的相關(guān)法律、法規(guī)和政策中，數(shù)量龐大的非上市股份公司總是被有意無意的排出在外，這使得其股東及相關(guān)利益者的合法權(quán)益無法得到有效保障。由于缺乏法律依據(jù)和規(guī)范參考，我國非上市股份公司股東權(quán)益的行使在現(xiàn)實中存在重重障礙。

1992年起，國務(wù)院、國家體改委和證監(jiān)會出臺一系列法規(guī)文件，但問題一直未從根本上解決。2001年，證監(jiān)會在《關(guān)于未上市股份公司股票托管問題的意見》中提出：“未上市公司股份托管問題，成因復(fù)雜，涉及面廣，清理規(guī)范工作應(yīng)主要由地方政府負責(zé)”。2006年新《證券法頒布實施后，隨著公開發(fā)行證券審批權(quán)落實到證監(jiān)會以及非上市公眾公司監(jiān)管部的成立，一度被市場寄予多種猜測，但直到目前也未見成體系的措施出臺。現(xiàn)有的非上市股份公司股份、股東形成錯綜復(fù)雜，且極不規(guī)范。毆份公司的股權(quán)問題積弊眾多，可謂“燙手的山芋”，誰也不愿接。

一、非上市股份公司股東權(quán)益行使中存在的障礙

由于缺乏統(tǒng)一可遵循的規(guī)范，我國非上市股份公司股權(quán)的監(jiān)管可謂五花八門，情況各異。有些省市做出在指定產(chǎn)權(quán)交易中心統(tǒng)一托管的強制性要求，而更多的省市[是僅一個文件，沒有程序性的要求。多數(shù)非上市股份公司股權(quán)管理處在放任自流的狀態(tài)，這使得股東權(quán)益的行使面臨重重障礙。

(一)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法有效實施，股東基本權(quán)利缺乏合法保障

在現(xiàn)行法律框架下，作為非上市股份公司的股東，持有股份意味著很難退出。雖然公司法規(guī)定，股東可以依法轉(zhuǎn)讓股份，但現(xiàn)實中公司抑或?qū)煞蒉D(zhuǎn)讓有眾多限制且手續(xù)繁雜，抑或過為簡單導(dǎo)致受讓人合法權(quán)益無法保障。股權(quán)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移涉及復(fù)雜的法律問題，僅儀依靠受讓雙方自身來識別和規(guī)避法律風(fēng)險，在一定程上為股權(quán)轉(zhuǎn)讓制造了障礙。

再者，股權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏合法途徑和平臺?！豆痉ㄒ?guī)定“股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進行”。在現(xiàn)行公司和證券法律框架-F，上市公司證券交易的合法場所是滬深兩個證券交易所。但對于非上市股份公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，并沒有相關(guān)法律法規(guī)予以明確。按照國際慣例，非上市股份公司的股份是托管在產(chǎn)權(quán)交易所的。但時至今日，我國非上市股份公司股權(quán)交易尚無統(tǒng)…的場所，更無統(tǒng)一的規(guī)范可遵循。

(二)股份質(zhì)押權(quán)利無法有效實施，財產(chǎn)權(quán)利受到限制

公司登記管理條例》規(guī)定，工商部門只對股份有限公司作初始登記，而不作股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的變更登記。證券法要求上市公司股權(quán)在中國證券登記結(jié)算公司集中登記，而對于非上市股份有限公司股權(quán)，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的機構(gòu)對其進行登記管理。

對于股權(quán)質(zhì)押，非上市股份公司登記更是存在問題。在《物權(quán)法頒布實施前，多數(shù)非上市公司的股權(quán)質(zhì)押是按照《擔(dān)保法的規(guī)定進行，“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的…一向證券登記機構(gòu)力出質(zhì)登記”，但現(xiàn)實非上市股份公司的證券登記機構(gòu)在哪里?更多秘利人退而求其次，參照有限公司的規(guī)定在公司進行登記，困為公司畢競保管著股東名冊。

《物權(quán)法》頒布實施后也未解決登記無門的問題。在物權(quán)法實施近1年后，工商總局的工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》才干呼萬喚始出來，但工商部門連非上市股份公司的股東名冊都沒有，辦理股權(quán)出質(zhì)登記存在現(xiàn)實的操作困難。故此，各地措施不一，一一些地方干脆不予受理非上市股份公司股份質(zhì)押登記。這些無疑限制了股東基本的財產(chǎn)權(quán)利。

(三)股權(quán)凍結(jié)登記無門，債權(quán)人權(quán)益無法保障

股權(quán)作為權(quán)利財產(chǎn)，權(quán)利人申請法院凍結(jié)股權(quán)是常有的事情。但現(xiàn)實中，因為沒有明確的登記機構(gòu)，司法機關(guān)對于股權(quán)的凍結(jié)常常也是登記無門。特別是在最高人民法院進一步明確r輪候奄封、凍結(jié)問題后，對于相關(guān)權(quán)利人，在股權(quán)登記機關(guān)的凍結(jié)順序直接影響其權(quán)益。證券登記結(jié)算機構(gòu)有專門的規(guī)定和流程來受理上市公司的股份凍結(jié)，但非上市股份公司缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范。通行的做法是，法院向公司及其所登記的工商部門同時送達協(xié)助執(zhí)行書。對于凍結(jié)的前后順序問題，工商部門也沒有法定義務(wù)提供查詢。這就導(dǎo)致相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益無法獲得合法保障。

(四)股東權(quán)力經(jīng)常受到忽視，多數(shù)中小股東不得不被動“搭便車”

股東享有參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利，但現(xiàn)實中許多非上市股份公司并未按照公司法》的要求暢通股東行使權(quán)力的渠道，甚至部分公司多年不召開股東大會，抑或在多數(shù)股東不知情的情況下召開股東大會。公司業(yè)績好還可以獲得分紅，也可以利用公司標(biāo)榜自身的時饑了解公司經(jīng)營狀況；但若公司業(yè)績不好，不僅難以獲得分紅，甚至連公司的經(jīng)營情況也很難了解。《公司法規(guī)定對公司財務(wù)的知情權(quán)往往被有意曲解或被設(shè)置障礙，這使得多數(shù)中小股東不得不被動地“搭便車”，也使得部分非上市股份公司公司治理存在嚴重問題。

(五)分配權(quán)利常常受到挑戰(zhàn)，受益權(quán)遭遇法律真空

對于公司分配分紅，絕大部分股東多是聽從董事會的決定，即使參加股東大會也很少提出異議。更有甚者，部分公司干脆不分配紅利，使得廣大傾向現(xiàn)金股利的中小股東的權(quán)益無法獲得保障。

對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓后分紅權(quán)益的行使，由于缺乏統(tǒng)一的法律以遵循，慣例做法也就五花八門。分紅作為法定孳息，其產(chǎn)生以股爾大會決定分紅為準(zhǔn)。但哪些股東享有分紅，是毆東大會召開當(dāng)股東名冊上的股東，還是股東大會通知發(fā)出時的股東，抑或是上年度末時點上的股東，還是董事會規(guī)定的某個基準(zhǔn)日后的股東。上市公司具有除權(quán)日、除息目的規(guī)定和慣例，但非上市股份公司一般都嚴格界定，這就容易造成糾紛。

二、應(yīng)對非上市股份公司股東權(quán)益行使障礙的措施

在現(xiàn)行法律框架下，對于非上市股份公司股權(quán)權(quán)益行使存在的法律障礙沒有有效的解決途徑。股東以及相關(guān)權(quán)利人只能通過各種方式，隨時關(guān)注自身權(quán)益情況的變化，并在第一時間采取措施。

(一)增強法律自救意識，充分利用現(xiàn)有法律

雖然國內(nèi)針對股權(quán)的法律法規(guī)并不完善，但作為股東以及相關(guān)權(quán)利人應(yīng)增強法律自救意識，對于損害自身股東權(quán)益的事項應(yīng)善于利用法律手段。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，要充分認識到《物權(quán)法》、《合同法賦予的最基本的財產(chǎn)權(quán)利，合理利用某些條款實現(xiàn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。在股權(quán)質(zhì)押方面，更是要嚴格物權(quán)法》以及工商總局的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，確保質(zhì)權(quán)設(shè)立合法有效。對于無法行使公司經(jīng)營管理監(jiān)督權(quán)利，可以發(fā)律師函、申請法院執(zhí)行等方式促使公司公布信息，規(guī)范股東大會召開的程序，實現(xiàn)股東監(jiān)督公司經(jīng)營管理的目的。

(二)多措并舉，設(shè)置“多保險”來維護權(quán)益

對于股權(quán)凍結(jié)，法院向公司、公司所登記的工商管理部門送達同樣份協(xié)助執(zhí)行書雖是無奈之舉，但也是規(guī)避風(fēng)險的一種可行方式。雖然工商部門沒有最新的股東名冊，無法執(zhí)行除發(fā)起人以外股東的股份，其登記在冊的發(fā)起^股東持有的股份還是有約束力的。對于凍結(jié)的前后順序問題，工商管理部門、公司也沒有法定的義務(wù)提供查詢，因此作為權(quán)利人，要及時協(xié)調(diào)法院對涉及權(quán)益的股份進行查詢，確保自身凍結(jié)的優(yōu)先順序。

(三)加強與公司溝通，實現(xiàn)股權(quán)權(quán)益

有些特殊行業(yè)的企業(yè)，比如銀行，權(quán)利人雖然受讓了股份，卻不自然被認定為公司股東，在股東名冊上無法完成過戶。因為作為某些公司的股東需要獲得公司上級監(jiān)管機構(gòu)的審批，也就是說獲得了財產(chǎn)權(quán)，并不自然的獲得股東資格。鑒于此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前后手要與公司進行充分的溝通，爭取獲得公司或者公司董事會的支持，這有利于公司盡快按照規(guī)定上報審批文件，在合規(guī)的前提下獲得股東資格。

三、加強對非上市股份有限公司股權(quán)監(jiān)管的政策建議

上述權(quán)益障礙解決方式只是在現(xiàn)行法律框架下的無奈之舉、權(quán)宜之計，要徹底解決這些問題，最根本的方法是政府層面制定系統(tǒng)的法律、法規(guī)和規(guī)范。

(一)證監(jiān)會應(yīng)加強監(jiān)管，非上市公眾公司監(jiān)管部應(yīng)尺．陜發(fā)揮作用，制定統(tǒng)一規(guī)范和指導(dǎo)文件，防止政出多門，規(guī)范不一。

(二)制定非上市股份公司強制托管的規(guī)定，可以要求非上市股份公司統(tǒng)一在本地省一級產(chǎn)權(quán)交易中心或者區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)權(quán)交易中心集中托管。

(三)將省級產(chǎn)權(quán)交易中心納人中國證監(jiān)會的監(jiān)管，可將其納入證券結(jié)算登記機構(gòu)的范疇，參照中國證券交易結(jié)算公司的有關(guān)制度，制定統(tǒng)一的操作規(guī)范。

法律障礙論文范文第5篇

論文關(guān)鍵詞 精神病患者 司法鑒定 刑事責(zé)任能力 辨認力 控制力

近年來，精神病人刑事犯罪的案例持續(xù)發(fā)生，在社會上產(chǎn)生了很大的影響。精神病患者的刑事責(zé)任的問題也引起了人們的關(guān)注。然而什么是精神病，精神病怎么判定，何時才要追究其刑事責(zé)任等問題沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，精神病犯罪的現(xiàn)象難免引起人們的恐慌。作為特殊群體的精神病患者，其是否負有刑事責(zé)任的判斷依據(jù)是他是否具有刑事責(zé)任能力。因此，我們應(yīng)當(dāng)通過研究精神病患者的刑事責(zé)任能力來明確其的刑事責(zé)任。由于精神病種類繁多，輕重程度各不相同，且精神病人的辨認力和控制力的判斷涉及醫(yī)學(xué)、心理學(xué).法學(xué)等多個領(lǐng)域知識，這對于精神病患者刑事責(zé)任能力的鑒定帶來了很大的難度，現(xiàn)今的司法實踐中也出現(xiàn)許多問題。本文通過司法鑒定，探討精神病患者的辨認力和控制力，得出保持刑事責(zé)任能力判斷基本穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)，以排除技術(shù)手段缺陷造成的人權(quán)的侵犯。

一、精神病的概念

“精神病”這一概念的定義以及如何界定其范圍存在著各種分歧與爭議，在醫(yī)學(xué)中，對“精神病”這一概念并沒有完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但可大致劃分為狹義和廣義兩種概念。對于我國刑法中所規(guī)定的“精神病人”，其實質(zhì)是對“精神病”的理解。刑法中神經(jīng)病這一概念是用于規(guī)定精神障礙者有關(guān)法律能力等問題，然而精神醫(yī)學(xué)上這一概念則用于預(yù)防、診斷和治療的需要，這種理解目的的不同必然導(dǎo)致對精神病概念解讀上的差異。

刑法中精神病的概念實質(zhì)來源于精神醫(yī)學(xué)，但刑法規(guī)定和研究精神障礙者有關(guān)法律能力等問題要求嚴格，精神醫(yī)學(xué)中狹義的精神病概念很難滿足，因此各種論著對這一概念普遍采用廣義說，即泛指各種以精神活動障礙為主要臨床表現(xiàn)的疾病，在涵義上等同于“精神疾病”或“精神障礙。

二、我國關(guān)于精神病的刑事立法相關(guān)規(guī)定

我國《刑法》第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責(zé)任。尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。間隙性精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)負刑事責(zé)任。”

這條規(guī)定不是表示精神病人刑事犯罪在法律上不被定罪，只能表明由于精神病人不具有刑事責(zé)任能力從而減輕刑事責(zé)任甚至不負刑事責(zé)任，也就是精神病人犯罪，可依法定程序為其做精神病司法鑒定，若是法律上認定的精神病則能獲得減免刑事責(zé)任的機會，即“有病無罪”或者“有病減罪”。

法條第一款告訴我們，辨認能力和控制能力都很重要，二者缺一不可。第二款是刑法修改時新增加的條款，在原來1979年的《刑法》第15條沒有這個內(nèi)容。因為現(xiàn)實生活中存在大量的尚沒有完全喪失辨認能力或者控制能力的精神病人犯罪，所以增加這個條款勢在必行，可以避免很多這樣的精神病人逃避刑法的處罰。法條第三款規(guī)定并非一定是發(fā)病期的病人作案無罪，未發(fā)病的病人作案則有罪，其是否負刑事責(zé)任一定要由鑒定醫(yī)生和司法人員一起結(jié)合病情、案情，具體分析研究行為人是否具有辨認或者控制能力。

三、我國精神病人刑事責(zé)任能力判定問題

刑事責(zé)任能力也叫責(zé)任能力，是指行為人能夠正確認識自己行為的性質(zhì)、意義、作用和后果，并能夠根據(jù)這種認識而自覺地選擇和控制自己的行為，從而到達對自己所實施的刑法所禁止的危害社會行為承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，即對刑法所禁止的危害社會行為具有的辨認和控制能力。

對精神病人刑事責(zé)任能力的判定，我國采用的混合判定方法，遵從醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的原則。醫(yī)學(xué)要件是指行為人是否存在某種精神障礙，即行為人在實施危害行為的過程中是否存在精神病，及精神病的性質(zhì)、種類、程度等。醫(yī)學(xué)要件是刑事責(zé)任能力判定的基礎(chǔ)，只有行為人真正患有精神疾病，才需要做刑事責(zé)任能力的判定。我們要首先對精神障礙的程度進行診斷，才能進一步判定精神障礙對行為人辨認能力和控制能力的影響程度，根據(jù)這個結(jié)果來判定其刑事責(zé)任能力。法學(xué)要件是精神障礙對行為人的辨認能力或者控制能力的影響程度，即在醫(yī)學(xué)診斷的基礎(chǔ)上考察辨認能力和控制能力受損程度，根據(jù)損害程度評定責(zé)任能力等級。

辨認能力其實質(zhì)上是對社會的一種認知能力，是行為人理解自己行為對社會產(chǎn)生影響的能力。在辨認能力基礎(chǔ)上所形成的決定自己行為時間、地點、方法、方向及行為力度的能力叫控制能力，從本質(zhì)上說是一種意志能力?！鼻罢呤切淌仑?zé)任能力的基礎(chǔ)，后者是刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵，行為人有了辨認能力，不一定有控制能力。即行為人必須同時具備辨認力和控制力，才能算得上完全刑事責(zé)任能力的人 。具體來說，辨認能力是精神病人是否有能力認識到殺人、放火等行為都是法律所禁止的行為，控制能力是行為人有能力認識到殺人、放火等行為都是法律所禁止的行為，他選擇是否實施此類行為。我們根據(jù)精神病人辨認或控制能力的損害程度評定其刑事責(zé)任能力等級，即病情對其辨認能力或控制能力是基本完好，部分損害還是完全喪失，從而確定具體的刑事責(zé)任能力狀態(tài)。

四、我國目前司法實踐中存在的問題

（一）對刑事責(zé)任能力司法鑒定中的評定問題

刑事責(zé)任能力雖然是法學(xué)概念，但其涉及心理學(xué)問題以及精神病診斷的醫(yī)學(xué)問題，因此這成為精神病司法鑒定的一個核心內(nèi)容。另一方面，精神病種類繁多，個體之間差異性大，且涉及到大腦和意志方面的問題本身就帶有一定的神秘性和不可預(yù)測性，精神障礙是一個極其模糊不清和復(fù)雜的問題。這給司法鑒定中精神病確定診斷帶來很多困難。

（二）司法鑒定中辨認力和控制力評定的問題

精神病患者是否具有辨認和控制能力是非常抽象復(fù)雜的，不同的評定者對同一案例做出不同判斷亦是情理之中。國內(nèi)精神病的司法鑒定對控制能力障礙的標(biāo)準(zhǔn)放得過松。許多精神病人由于患病自控能力下降，雖然之后病情緩解，但一直有自控能力下降的現(xiàn)象。許多鑒定醫(yī)生就基于這一點，評定那些有辨認能力，但控制能力有障礙的病人為限制刑事責(zé)任能力或者無刑事責(zé)任能力，這可能增大那些有辨認能力病人故意作案的風(fēng)險。

（三）司法裁決權(quán)的讓渡

我國的《精神疾病鑒定規(guī)定》第9條第1項規(guī)定：“刑事案件中，精神疾病司法鑒定包括有確定被鑒定是否患有精神疾病，患何種精神疾病，實施危害行為時的精神狀態(tài)，精神疾病和所實施的危害行為之間的關(guān)系，以及有無刑事責(zé)任能力?！逼涞?9條第1款第1項則規(guī)定：“被鑒定人實施危害行為時，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙，致使不能辨認或者不能控制自己行為的，為無刑事責(zé)任能力?！备鶕?jù)上述規(guī)定我們可以看出，我國是由鑒定醫(yī)生對精神病人是否具有刑事責(zé)任能力進行鑒定，司法人員則直接根據(jù)該鑒定對行為人做出相應(yīng)的處理。

司法鑒定中，鑒定醫(yī)生的判定本身就帶有一定的主觀性，若鑒定人帶有明顯的傾向性或與某一方有利益關(guān)系，就很容易做出一份有失公平的鑒定結(jié)論，然而我國司法機關(guān)的判定對于鑒定醫(yī)生的結(jié)論的采信度很高。因此刑事責(zé)任能力的決定權(quán)幾乎控制在鑒定醫(yī)生手里。我們知道，鑒定醫(yī)生是無權(quán)對犯罪嫌疑人是否有罪判決，然而司法病鑒定中醫(yī)生對刑事責(zé)任能力的判斷，其實際上就已經(jīng)對精神病患者是否有罪做出了判決。現(xiàn)實中，法官把自己一部分司法裁決權(quán)讓渡給了鑒定醫(yī)生。

五、完善精神病人刑事責(zé)任的建議

從我國《刑法》第18條的規(guī)定我們可以看出，鑒定醫(yī)生的鑒定結(jié)論是行為人患有精神病，司法工作人員則應(yīng)在此基礎(chǔ)上進一步判斷行為人是否具有責(zé)任能力 。因此，判斷精神病人有無刑事責(zé)任能力的權(quán)利應(yīng)由法官來行使，鑒定醫(yī)生所做的工作是彌補司法人員專業(yè)知識的不足。

目前國際大多數(shù)國家的做法是由鑒定醫(yī)生對被鑒定人做出后，只需向法官提交診斷建議和責(zé)任能力建議，且被鑒定人可以要求律師委托不同的鑒定醫(yī)生作多次鑒定提請法官參考，法官可以要求鑒定醫(yī)生當(dāng)庭作證或辯論，最后由法官做出刑事責(zé)任能力的最終裁決。