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建筑法的概念范文第1篇

本文試圖論證傳統(tǒng)西方范疇的法律的概念體系中，義務(wù)概念和權(quán)利概念都不是最為基礎(chǔ)的概念，法律主體概念才是最為基礎(chǔ)的概念，由此提出法律的主體預(yù)定的觀點(diǎn)。通過對實(shí)在法律的歷史分析，本文也試圖就法律主體制度的核心原則和立法思想給出一種實(shí)證解釋，提出羅馬法以來的法律傳統(tǒng)中，個(gè)人主體性有突出的表現(xiàn)，從而形成了由個(gè)人主體性決定的權(quán)利法內(nèi)容的近現(xiàn)代法律局面。本文也分析了個(gè)人主體性法律的立法條件是協(xié)議性立法形式和程序。

關(guān)鍵詞：

法律概念性法律義務(wù)概念理論法律權(quán)利概念理論法律主體性協(xié)議性立法主體制度合理化問題

一、引言

依法理學(xué)的研究框架，對法律的研究大體可以區(qū)分法律的規(guī)范性（法律形式）和法律的概念性（法律內(nèi)容）兩個(gè)范圍。這篇論文研究“法律主體”，屬于法律概念性探求的范疇。

這篇論文的目的有兩個(gè)：其一，試圖論證全部法律概念體系中，最一般的法律概念是什么。法律最一般概念這一課題可以說至今仍然是法理學(xué)上最炙手可熱的難題之一。我通過討論目前法理學(xué)中“義務(wù)概念理論”所存在的分析方法上的缺陷，用實(shí)證的推論支持了“權(quán)利概念理論”的優(yōu)越性。但是我并不就此認(rèn)為權(quán)利概念是法律中的最基礎(chǔ)概念，而是通過進(jìn)一步的法律結(jié)構(gòu)實(shí)證分析和歷史實(shí)證分析，提出主體概念更有理由被看成是實(shí)在法律的最一般概念，它才是全部法律概念體系的起點(diǎn)。我提出的這個(gè)觀點(diǎn)，可以稱為實(shí)證法的主體預(yù)定觀點(diǎn)。其二，本文在對法律的主體性進(jìn)行歷史分析的同時(shí)，試圖就它的實(shí)際歷史面貌進(jìn)行觀念透視，以期就該主體制度的核心原則和立法思想作出一種歷史的實(shí)證解釋。根據(jù)研究，我認(rèn)為羅馬法以來的權(quán)利法模式是個(gè)人主體性在法律發(fā)展的結(jié)果，而個(gè)人主體性的立法條件，與歷史上協(xié)議性立法的出現(xiàn)和發(fā)展有直接聯(lián)系。我還力圖進(jìn)一步討論法律主體性的立法合理性問題，通過一般性評論，我批評了單向式強(qiáng)制立法的在歷史學(xué)和哲學(xué)上的機(jī)械武斷性，并提出協(xié)議性立法是一種可行的合理化立法程序。

二、法律的二重性：規(guī)范性和概念性

現(xiàn)有關(guān)于法律的定義大多數(shù)都是從法律的規(guī)范性特點(diǎn)著手的或者說是技術(shù)性的。例如，早期分析法學(xué)代表奧斯丁定義法律為“統(tǒng)治者的強(qiáng)制性命令”以及“憲法性法律只不過是實(shí)在道德而已”[1]；純粹法學(xué)的創(chuàng)始人凱爾森說“法律就是規(guī)定制裁的主要規(guī)范”[2]；美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的開創(chuàng)者霍姆斯給法律的解釋是“對法院將要做些什么的預(yù)言”[3]；另一位著名的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林認(rèn)為“官員們關(guān)于爭端所作的……即是法律本身”[4].這些定義的給出者，都承認(rèn)法律是強(qiáng)制性規(guī)范，他們所爭論的是：法律是由誰規(guī)定的，即是由所謂立法者“立法機(jī)構(gòu)”還是所謂司法者“法院”規(guī)定的？

當(dāng)我們接近這些關(guān)于法律的定義時(shí)，我們很可能陷入一種純技術(shù)的思維，認(rèn)為法律不過是一種具有最終強(qiáng)制性的規(guī)范形式。至于法律中被規(guī)范的是什么，是不問利益取向的一堆事件或者事實(shí)的變動(dòng)秩序，還是有主體利益取向或者說有受利益歸屬者的主體性秩序？如果是一種主體性秩序，又是什么樣的主體秩序？這些追問，從停留在技術(shù)性的法律概念來思考，還不能被回答。

由于技術(shù)性定義的特點(diǎn)，法學(xué)家們的關(guān)于法律的一般理論首先必須闡釋法律是規(guī)范性的（Normative），即必須建立一套有關(guān)規(guī)范形式的分析工具，考察法律的規(guī)范性質(zhì)。法學(xué)理論關(guān)于法律規(guī)范性的這一部分，展開來說，一般必須回答立法、司法和守法問題。其中，立法理論解決規(guī)范性的具備條件和程序，即什么樣立法的規(guī)范才是合法性規(guī)范；司法理論解決怎樣適用規(guī)范性的法律以及如何確定司法管轄機(jī)構(gòu)；守法理論解決的是公民服從規(guī)范的制度技術(shù)原因和限度。所以德沃金說：

“它[指法律的一般理論]的規(guī)范部分必須回答下列范疇的一系列問題。它必須具有立法、司法和守法的理論；這三種理論從立法者、法官和普通公民的角度看待法律的規(guī)范性問題。立法理論必須包括有關(guān)合法性的理論，說明在什么條件下，特定的個(gè)人或團(tuán)體有權(quán)制定法律……司法的理論也是很復(fù)雜的：它必須包括關(guān)于爭議的理論，這一理論規(guī)定法官處理訴訟中疑難案件的標(biāo)準(zhǔn)。它還必須包括關(guān)于司法管轄的理論，這一理論說明為什么以及在什么時(shí)候，由法官而不是其他團(tuán)體或機(jī)構(gòu)，依據(jù)關(guān)于爭議的理論作出裁決。守法的理論必須比較并討論兩項(xiàng)任務(wù)，它必須包括關(guān)于服從的理論，討論在不同的國家形式下，在不同的環(huán)境中，公民守法義務(wù)的性質(zhì)與限度。它還必須包括關(guān)于實(shí)施法律的理論，確認(rèn)法律實(shí)施與刑罰的目標(biāo)，說明官員們應(yīng)當(dāng)如何對不同范疇的犯罪或過失作出反應(yīng)。”[5]

法學(xué)家們從法律的技術(shù)性質(zhì)上定義法律，其出發(fā)點(diǎn)是要澄清法律與道德和其他非法律性范疇的區(qū)別，并不是有意回避法律的內(nèi)容及其價(jià)值取向。采取從規(guī)范的技術(shù)角度去確定什么是法律和什么不是法律，還有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是可以避免隨意根據(jù)某種正義標(biāo)準(zhǔn)或意識(shí)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，就輕率判斷某些其規(guī)范體系不符合某特定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)但仍然具有國家強(qiáng)制力后盾的國家根本沒有法律秩序。惡法非法的觀點(diǎn)只適合于作為政治哲學(xué)的標(biāo)語，不適合于對實(shí)際存在的法律進(jìn)行敘述。實(shí)際法律和實(shí)際法律中的思想是地域的也是歷史的，因?yàn)槲覀兊牡厍蚍指畛刹煌膰一虻貐^(qū)，并且在歷史中變動(dòng)不已。堅(jiān)持從某一時(shí)期某個(gè)地域法律的內(nèi)容中而不是其規(guī)范技術(shù)特點(diǎn)中抽取出分析工具，并用這種法律內(nèi)容性的分析工具去分析其他時(shí)期或地區(qū)的法律，很可能會(huì)發(fā)生否定其他時(shí)間或地域也存在法律的結(jié)果。用今天的某一地域的實(shí)際法律內(nèi)容中抽出的邏輯分析體系，去敘述以往歷史中的法或者其他國家或地區(qū)的法，其結(jié)論很可能是下結(jié)論說，這些歷史中的法或者這些不同地區(qū)的“法”不能被認(rèn)為是法。所以這種法律在時(shí)間和空間上不具統(tǒng)一的事實(shí)，使得試圖用某種意識(shí)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)敘述各種實(shí)在法的做法顯得十分幼稚。凱爾森說，如果認(rèn)為“放進(jìn)某種最低限度的個(gè)人自由和私有財(cái)產(chǎn)的可能性”的法律才是法律，那么就會(huì)拒絕具有相反內(nèi)容的被稱為“法”的規(guī)范是法。

“即使在布爾什維主義、國家社會(huì)主義和法西斯主義興起后，人們?nèi)栽谥v俄國、德國和意大利的‘法’……采取這樣一個(gè)定義[在法律秩序的定義中放進(jìn)某種最低限度的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的可能性]的一個(gè)結(jié)果，就會(huì)使俄國、意大利和德國所實(shí)行的社會(huì)秩序不能再被認(rèn)為是法律秩序，盡管它們和民主資本主義國家的社會(huì)秩序具有非常重要的共同因素?！盵6]

但是，為了避免將法律與政治哲學(xué)或意識(shí)形態(tài)混同，就要使法律的定義甚至所有的法律分析只局限在“純粹”技術(shù)方面，則也會(huì)帶來一個(gè)違反實(shí)際的問題。因?yàn)榉傻拇_不是為規(guī)范技術(shù)而規(guī)范的，而是為確定的內(nèi)容而規(guī)范的。強(qiáng)制規(guī)范性不是法律的目的而是法律的手段或技術(shù)特性，在強(qiáng)制性規(guī)范技術(shù)的背后，被規(guī)范的內(nèi)容才是法律的目的。法律為什么是有目的的內(nèi)容，法律的內(nèi)容是如何被立法者的意志所設(shè)定的，這是一個(gè)非常復(fù)雜的法理學(xué)課題，許多法學(xué)家已經(jīng)作出了深刻的回答。限于篇幅，這里不復(fù)展開，我們僅僅需要閱讀拉德布魯赫的一段話，便可窺見法律具有的內(nèi)容特性的概貌：

“[法律]則表明了一個(gè)較好世界的建設(shè)方案……法律規(guī)定的最初表現(xiàn)，不過是作為超越實(shí)際的習(xí)慣規(guī)則……然而除了習(xí)慣之外，這時(shí)又出現(xiàn)了第二位的較幼稚法律淵源，此即法律。它并不表明傳統(tǒng)。于是，在法律法則中，應(yīng)然便率先從既有事物的束縛下解脫出來。自此以后，立法者就可以按其需求將其意志付諸于每一項(xiàng)法律內(nèi)容?！盵7]

所以，完整的法律分析，不能只逗留在規(guī)范技術(shù)上，而必須深入到規(guī)范內(nèi)容中。我們不能從某特定的時(shí)間地點(diǎn)的法律內(nèi)容中抽出一套分析全部歷史和空間的一般法律敘述理論，但是我們要認(rèn)識(shí)任何一個(gè)特殊時(shí)間地點(diǎn)的法律，我們卻不得不必須投入到它的實(shí)際內(nèi)容體系中，去理解它的實(shí)際結(jié)構(gòu)和動(dòng)機(jī)。我們注意到，包括凱爾森在內(nèi)的法學(xué)家們雖然對法律的定義只是到規(guī)范技術(shù)性為止，但是他們對法律的分析并沒有到此為止，而是向法律的內(nèi)容作了深入。法學(xué)家們都堅(jiān)持法律的一般理論不僅要探求法律規(guī)范性的一面，更要探求法律內(nèi)容的另一面。法學(xué)家們將法律規(guī)范的內(nèi)容部分，稱為“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金說：

“法律的一般理論必須是既是規(guī)范性的又是概念性的?！盵8]

法律分析不能到規(guī)范性為止，必須到法律內(nèi)容或法律概念性深度，為我們認(rèn)識(shí)和敘述實(shí)在法提供了完整的思路，也為我們評價(jià)和批判實(shí)在法提供了內(nèi)容空間。不過，我們必須將敘述實(shí)在法和評價(jià)批判實(shí)在法的分析方法區(qū)別開來。作為評價(jià)批判實(shí)在法的方法，可以是任何一種深思熟慮的法律思想或觀念，它是要論證法律應(yīng)該如何如何。例如，邊沁開創(chuàng)性地提出了一種實(shí)用的功利主義思想體系，它在立法中確定一個(gè)以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的所謂根本或一般福利目標(biāo)，作為批判和建設(shè)實(shí)在法體系的分析工具。[9]而比邊沁略早幾十年的思想家孟德斯鳩開辟了法律社會(huì)學(xué)或法律人類學(xué)的分析方法，按照孟德斯鳩的理解，法律應(yīng)該和政治、經(jīng)濟(jì)、文化、習(xí)俗和自然狀態(tài)等有關(guān)系，應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)考察法律。[10]

不過，用來準(zhǔn)確敘述實(shí)在法的法律工具，卻不能是討論法律應(yīng)該如何的價(jià)值分析方法。無論早期的自然法理論和現(xiàn)代的新自然法理論、正義論、人權(quán)理論等等，還是功利主義、社會(huì)學(xué)方法，或者其他非敘述性主導(dǎo)理論（ruling theory），都是對觀念中的法律的期望工具，是提出法律意向或理想的方法。已經(jīng)存在的實(shí)在法，作為人類特定時(shí)期的特定社會(huì)經(jīng)驗(yàn)規(guī)范，其內(nèi)容只在該特定的規(guī)范體系中，是由存于其中的實(shí)際法律思想決定的。要敘述分析實(shí)際的法律，其分析工具，應(yīng)當(dāng)是從要被分析的實(shí)在法律本身抽取出來的實(shí)在概念工具，唯有它們才可以恰當(dāng)?shù)亟忉尙F(xiàn)實(shí)中的實(shí)在法如何如何。換言之，對現(xiàn)實(shí)中的法律，由于它具有的確定性或?qū)嵲谛?，我們不能從它?yīng)該如何或不應(yīng)該如何去解釋或適用，對現(xiàn)實(shí)法律，我們只能就它本身的確定范圍去解釋和適用。這種就實(shí)際而實(shí)際的敘述方法，可被尊為法律科學(xué)的方法。

分析法學(xué)家和概念法學(xué)家的相當(dāng)一部分是抱定達(dá)成法律科學(xué)的信念來考察法律的，他們一般宣示要將法律通過實(shí)證地確定，化解少數(shù)人控制法律的可能性，從而達(dá)成法律的中立立場。凱爾森這樣說出了他的法學(xué)理想：

“我們稱這一學(xué)說為‘純粹法理論’時(shí)，意思是說，凡不合于一門科學(xué)的特定方法的一切因素都摒棄不顧，而這一科學(xué)的唯一目的在于認(rèn)識(shí)法律而不在于形成法律。一門科學(xué)必須就其對象實(shí)際上是什么來加以敘述，而不是從某些特定的價(jià)值判斷的觀點(diǎn)來規(guī)定它應(yīng)該如何或不應(yīng)該如何。后者是一個(gè)政治上的問題，而作為政治上的問題，它和治理的藝術(shù)有關(guān)，是一個(gè)針對價(jià)值的活動(dòng)，而不是一個(gè)針對現(xiàn)實(shí)的科學(xué)對象……純粹法理論并不認(rèn)為它的主題是一種先驗(yàn)觀念的或多或少不完備的復(fù)本。它并不試圖將法律了解為正義的產(chǎn)物，了解為出自上帝的人類產(chǎn)兒。純粹法理論通過把先驗(yàn)的正義從它的特定領(lǐng)域中排除出去，而堅(jiān)持區(qū)別經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義……很多傳統(tǒng)法學(xué)的特征是具有一種將實(shí)在法的理論同政治意識(shí)形態(tài)混淆起來的傾向，這些政治意識(shí)形態(tài)或偽裝為正義的形而上學(xué)的空論，或偽裝為自然法學(xué)說。它把有關(guān)法律實(shí)質(zhì)的問題，即法律實(shí)際上是什么的問題，同它應(yīng)該是什么的問題混淆起來……”[11]

“[純粹法理論]并不認(rèn)為法是超人的權(quán)威的體現(xiàn)，而認(rèn)為它不過是以人類經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的一種特定的社會(huì)技術(shù)，純粹法理論拒絕成為一種法的形而上學(xué)，因而它并不從形而上學(xué)法律原則中，而是從法的假設(shè)中，從對實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋求法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。”[12]

法律的二重性，其完整地被理解，在今天的法律研究尤其是實(shí)證法的研究中，是非常關(guān)鍵的方法論前提。法律的規(guī)范性，要求我們分析法律時(shí)，首先必須完成法律規(guī)范性分析。否則，如果不能分析法律規(guī)范性的技術(shù)特征，我們便不能準(zhǔn)確劃清法律與道德、法律與普通規(guī)則甚至法律與觀念的界限，從而引發(fā)泛法律論或者反過來的法律縮解論；而且，最為關(guān)鍵的是，不能回答合法性問題，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管轄和司法、什么是合法的守法？一個(gè)不能回答合法性的國家，是沒有資格談法治的，因?yàn)榉ㄖ伪仨毥⒃诤戏ㄐ灾?。但是僅僅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我們必須同時(shí)回答法律的內(nèi)容是什么，即不得不回答：我們的法律內(nèi)容或概念體系具體到底是怎樣的呢？我們的實(shí)在法已經(jīng)規(guī)范了什么并且為什么規(guī)范它們？這一體現(xiàn)法律內(nèi)容的概念體系中，是不是有某種最一般的概念或法律思想呢？如果有，這個(gè)最一般法律概念是什么呢？由于法律最豐富最活躍的部分，不是它的規(guī)范形式，而是它的內(nèi)容，所以，法律概念分析也最為復(fù)雜和靈活。到今天為止，我們的法學(xué)庫有關(guān)這方面的回答可謂堆積如山，而且，其中稱得上遠(yuǎn)見卓識(shí)者不計(jì)其數(shù)，為我們今天認(rèn)識(shí)自己的法律提供了一套非常豐富和具體的實(shí)證法律概念群，也為法律分析工具的進(jìn)一步研究提供了學(xué)術(shù)積累。不過，由于實(shí)在法的內(nèi)容過于龐大而且融合了歷史發(fā)展過程中的各種觀念各種影響力量的作用，對其概念體系的分析的確不易作出眾所滿意的清晰結(jié)論，即使在杰出的概念分析學(xué)者那里，認(rèn)識(shí)分歧仍然是相當(dāng)明顯的，對那些被認(rèn)為是最基本的概念來說更是如此。

三、關(guān)于法律基礎(chǔ)概念的傳統(tǒng)理論分歧：權(quán)利概念理論與義務(wù)概念理論

1、法律分析對象的一元化現(xiàn)象

法律分析的一個(gè)引人注目的現(xiàn)象是，許多學(xué)者在對法律做分析時(shí)，往往以整個(gè)西方的法律作為范本，而并不費(fèi)神深入某一具體國家或地區(qū)的法律。這里有一個(gè)在其他領(lǐng)域作比較研究所不具有的認(rèn)識(shí)前提，這就是在對法律作比較的考察時(shí)，多數(shù)法學(xué)家們一致認(rèn)為，西方各國法律自羅馬法產(chǎn)生以來，其內(nèi)容體系基本上是一元的。盡管目前對法律一元化的消極性的抨擊越來越激烈[13]，但是許多法學(xué)家在對現(xiàn)有西方傳統(tǒng)的實(shí)在法作概念分析和敘述時(shí)，仍然采取了尊重法律一元化的實(shí)際態(tài)度?！拔鞣椒蓚鹘y(tǒng)基本上是一元的，幾乎完全相同的法律歷史因素浸透入每個(gè)民族國家的法律產(chǎn)物之中：羅馬法、日爾曼習(xí)慣法、教會(huì)法和采邑法等等?！盵14]表面上看，大陸法系國家，例如法國、德國、瑞士、意大利等，以法典法的模式，與英美國家代表的普通法系呈并立區(qū)別之勢，但是它們在內(nèi)容上也仍然具有一致性?！懊穹ǚㄏ蹬c普通法系的對峙狀態(tài)為世所公認(rèn)，但它們卻共存于一個(gè)一元化的文化傳統(tǒng)之中，這意味著某種有影響力的力量在決定著某個(gè)民族法律的形成，不過這種力量并不來自于某個(gè)民族根深蒂固的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化基礎(chǔ)。”[15]西方法律的這種內(nèi)容上的一元化，與羅馬法文化的傳播有密切關(guān)系，其形成歷史條件非常特殊和復(fù)雜，許多優(yōu)秀的著作已經(jīng)作了研究，這里不擬多論。

學(xué)者們甚至認(rèn)為，盡管早期世界范圍內(nèi)法律有極大的差別，但是到了近代以后，由于西方法律的強(qiáng)勢地位，還導(dǎo)致了世界性的法律一元化的趨勢，這種趨勢，開始是由殖民文化發(fā)動(dòng)的，后來也借助亞洲、非洲、拉丁美洲和大洋州國家或地區(qū)與西方的文化交流以及追求變法維新的活動(dòng)進(jìn)一步發(fā)展深入。以亞洲為例，日本在明治維新時(shí)期起開始模仿大陸法系的法律進(jìn)行變法，其法律結(jié)構(gòu)和概念體系基本上全部沿襲了西方國家。中國自晚清以來也開始變法維新，清末未及施行的新法草案和中華民國時(shí)期的法典均是以大陸法系的概念和結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的，這些概念體系一直延續(xù)發(fā)展至今。可以說，到今天為止，幾乎所有的國家都使用了相同的法律概念體系，而這一套概念體系都是與羅馬法以來的傳統(tǒng)一致的。[16]即便是被認(rèn)為保留了相當(dāng)自身歷史和宗教傳統(tǒng)的伊斯蘭教國家，研究者們也發(fā)現(xiàn)，“[阿拉伯國家的民法典]的法律結(jié)構(gòu)通常都遵循羅馬法中所承認(rèn)的系統(tǒng)的分類標(biāo)準(zhǔn)，即分為債法和物權(quán)法，它們的法律結(jié)構(gòu)因此幾乎和羅馬法是一致的?！盵17]

目前比較有影響的法律分析成果，主要都是西方國家的學(xué)者完成的。法律概念分析的問題中，最有影響的，是法律體系中的基本概念問題。學(xué)者們對于羅馬法以來的西方法律中最一般的法律概念問題試圖作出回答：實(shí)在法律是一個(gè)概念體系，在這個(gè)概念體系中，是否存在一個(gè)作為其他概念基礎(chǔ)的概念，即存在一個(gè)預(yù)定實(shí)在法律的內(nèi)容基礎(chǔ)、濃縮實(shí)際法律思想的中心概念；如果存在，實(shí)在法上這個(gè)最一般的概念會(huì)是什么？

實(shí)在法律不僅應(yīng)該體系化，而且實(shí)際上就是體系化了的，法律在其中貫徹著某種統(tǒng)一性。這一點(diǎn)，學(xué)理認(rèn)為我們可以簡單地從大陸法系各部法典的精心的體系編纂特點(diǎn)加以驗(yàn)證，例如D·M·特魯伯克所說：“[歐洲的]法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達(dá)到這么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式里——那種法學(xué)思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性?！盵18]凱爾森也認(rèn)為，法律具有統(tǒng)一性，意味著法律在性質(zhì)上是內(nèi)部連接的結(jié)構(gòu)，并存在于一定基礎(chǔ)之上。

“法并不是象有時(shí)所說的一個(gè)規(guī)則，它是具有那種我們理解為體系的統(tǒng)一性的一系列規(guī)則。如果我們將注意力局限于個(gè)別的孤立的規(guī)則，那就不可能了解法的性質(zhì)。將法律秩序的各個(gè)特殊規(guī)則連接起來的那些關(guān)系，對法律的性質(zhì)來說，也是必不可少的。只有在明確理解構(gòu)成法律秩序的那些關(guān)系的基礎(chǔ)上，才能充分了解法的性質(zhì)?！盵19]

法律統(tǒng)一性的基礎(chǔ)不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地決定的，這就是說就是法律抱有一定目的。耶林說：“目的是全部法律的創(chuàng)造者”[20].所有法律的概念中，表現(xiàn)根本目的或者概念統(tǒng)一性的基礎(chǔ)概念具有優(yōu)先地位。這種基礎(chǔ)概念也就是法律上的最一般概念。

2、對法律最一般概念的認(rèn)識(shí)分歧

法律的最一般概念是什么，實(shí)證法學(xué)家面對相同素材，卻并沒有對此得出同一的結(jié)論。其中，較具有代表性的回答是權(quán)利概念理論和義務(wù)概念理論。權(quán)利概念理論認(rèn)為法律的最一般概念是權(quán)利，權(quán)利本位是法律結(jié)構(gòu)的基本原則。義務(wù)概念理論認(rèn)為法律的最一般概念是法定義務(wù)，所有的法律概念體系是以命令或制裁為起點(diǎn)展開的。義務(wù)概念理論曾在很長一個(gè)時(shí)期里成為分析法學(xué)的主導(dǎo)理論。

大陸法系的主流學(xué)術(shù)傳統(tǒng)尊崇權(quán)利概念。大陸法系的多數(shù)學(xué)者，尤其是近代以來的學(xué)者，認(rèn)為權(quán)利概念是實(shí)在法律的最一般概念，即在法律結(jié)構(gòu)中，權(quán)利概念占據(jù)最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是從權(quán)利概念這里出發(fā)的，整個(gè)法律概念體系因此建立在權(quán)利概念之上。拉德布魯赫的以下的看法代表了歐洲大陸主流學(xué)說尤其是德國學(xué)說對于權(quán)利概念享有最基礎(chǔ)地位的看法：

“對于法律上的義務(wù)人來說，卻始終強(qiáng)制地存在一個(gè)權(quán)利人……只有在法律領(lǐng)域中，人們才能談?wù)摗x務(wù)和責(zé)任’。在法律領(lǐng)域中，一個(gè)人的義務(wù)總是以他人的權(quán)利為緣由。權(quán)利概念，而不是義務(wù)概念，是法律思想的起點(diǎn)?！盵21]

權(quán)利概念理論對理解法律的規(guī)則提供了一個(gè)著眼點(diǎn)，這就是法律的重要部分并不是義務(wù)規(guī)則和制裁規(guī)則，而是正面的賦權(quán)規(guī)則，賦權(quán)規(guī)則通過制裁規(guī)則的輔助，達(dá)成調(diào)整一定實(shí)體的基礎(chǔ)生活關(guān)系。傳統(tǒng)法學(xué)依其認(rèn)識(shí)整理出正統(tǒng)權(quán)利類型，如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。

建筑法的概念范文第2篇

一、兩件自制教具作品簡述

1.電流做功演示器

（1）簡介

該教具是將相關(guān)器材固定在木板上，規(guī)范整齊，成為一件整體的物理教具（如圖1所示）。通電后電流表、電壓表示數(shù)明顯，鉤碼被緩緩升起，之后改變滑動(dòng)變阻器阻值，電壓表、電流表示數(shù)和鉤碼升起速度都發(fā)生明顯變化（如圖2和圖3所示），以此說明電流可以做功、電能可以轉(zhuǎn)化為機(jī)械能和電功與電壓、電流、通電時(shí)間成正比的物理規(guī)律。

（2）主要用途

該自制教具在八年級第二學(xué)期物理第八章《電功率》第一節(jié)《電功》中做教學(xué)使用。

（3）科學(xué)原理

①電流可以做功；②電能可以轉(zhuǎn)化為機(jī)械能；③電流所做的功和電流、電壓以及通電時(shí)間成正比；④電功公式W=UIt。

（4）使用的主要器材

小玩具電機(jī)、木棍、滑輪、電流表、電壓表、滑動(dòng)變阻器、開關(guān)、鉤碼木板（50 cm×36 cm）、導(dǎo)線。

（5）制作過程

將以上器材固定在方木板上，用導(dǎo)線按照實(shí)驗(yàn)演示操作的電路圖連接好，繩子端系上鉤碼。

（6）演示操作步驟

①將以上器材固定在木板上，按照順序排好，電流表測量電路中的電流，滑動(dòng)變阻器起到調(diào)節(jié)作用，改變電壓和電流，連好電路。②給小電機(jī)通電，轉(zhuǎn)起并將鉤碼提起，說明電流可以做功，電能轉(zhuǎn)化為機(jī)械能。③演示中，鉤碼被提起得越高，表示電流做的功越多。保持相同的通電時(shí)間，用變阻器改變電壓和電流，電壓和電流越大，那么鉤碼被提起得越高，表示電流做的功越多。④通過以上操作演示得出結(jié)論：電流可以做功，電能可以轉(zhuǎn)化為機(jī)械能。

電流所做的功和電流、電壓以及通電時(shí)間成正比，進(jìn)而總結(jié)出電功公式W=UIt。

（7）創(chuàng)新點(diǎn)和改進(jìn)點(diǎn)

這件教具是將器材整齊規(guī)范地固定在一塊方木板上，成為一個(gè)整體的儀器，簡潔美觀，操作方便，收到了良好的教學(xué)效果。

2.家庭電路常用元件示教板

（1）簡介

該自制教具在八年級第二學(xué)期講授家庭電路各種元器件時(shí)，作為方便、直觀、簡潔的示教板（如圖4所示），用于向?qū)W生介紹各種家庭電路常用器件。

（2）制作背景

在人教社舊版的初中物理教材第十章《生活用電》第一節(jié)《家庭電路》中介紹了各種常用的家庭電路元件，在新課改教材第八章《電功率》第六節(jié)《生活用電常識(shí)》中也介紹了各種常用家庭電路元件。為方便教學(xué)，搜集身邊的各種元器件，將其固定在木板上，貼上名稱，作為演示教具使用。

（3）使用的器材

木板1塊（60 cm×45 cm）、保險(xiǎn)（380 V 5 A）、保險(xiǎn)（380 V 10 A）、 螺絲扣燈座2個(gè)、卡口燈座1個(gè)、三孔插座及三孔插頭1個(gè)、拉線開關(guān)1個(gè)、按鈕開關(guān)1個(gè)、空氣開關(guān)1個(gè)。

（4）用途

作為八年級第二學(xué)期家庭電路各種常用元器件介紹的演示教具使用。

（5）應(yīng)用的科學(xué)方法

通過固定各種元器件進(jìn)行直觀展示的方法。

（6）操作步驟

教師通過演示法，將其作為示教板逐一介紹該教具上的各種元件。

（7）創(chuàng)新點(diǎn)和改進(jìn)點(diǎn)

將各種常用元件固定在木板上，貼好名稱，作為一個(gè)整體教具，取用方便，方便識(shí)別，演示直觀形象，取得了較好的教學(xué)效果。

二、兩件自制教具作品的視頻截圖

1.奧斯特演示器演示操作視頻

2.聲控、光控開關(guān)演示器演示操作視頻

三、開展自制教具活動(dòng)給物理教學(xué)帶來的變化

1.激發(fā)了學(xué)生們學(xué)習(xí)物理的濃厚興趣

趣味性是吸引學(xué)生注意力的極好手段，它對增強(qiáng)學(xué)生的好奇心，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，都起著重要的推動(dòng)作用。自制教具正好在這方面有著巨大的優(yōu)勢，它不像正規(guī)教具那樣“正規(guī)”，它是教師和學(xué)生們自己的創(chuàng)意作品，是自己的勞動(dòng)果實(shí)。當(dāng)課堂上師生們利用它來完成教學(xué)或是課后對它“品頭論足”時(shí)，激發(fā)了學(xué)生們對物理的濃厚興趣，有時(shí)一件成功的物理教具的演示，會(huì)給學(xué)生留下終生難忘的記憶。

2.加深對教材內(nèi)容的理解，易于突破重難點(diǎn)

物理教材中概念、規(guī)律繁多，而且比較抽象，學(xué)生一時(shí)難以理解，就容易產(chǎn)生厭學(xué)心理，這就需要教師用多種教學(xué)方法組織教學(xué)，其中就包括由教師和學(xué)生動(dòng)手制作一些簡單的教具和學(xué)具，直觀、明顯地顯示物理規(guī)律，達(dá)到強(qiáng)化重點(diǎn)、突破難點(diǎn)的目的。

3.讓學(xué)生感受到物理學(xué)與生活的密切聯(lián)系

朱正元教授提出的“瓶瓶罐罐當(dāng)儀器，拼拼湊湊做實(shí)驗(yàn)”的名言一直是我們積極進(jìn)行自制教具活動(dòng)遵循的理念。就地取材，隨時(shí)實(shí)驗(yàn)，可以使學(xué)生感到物理學(xué)就在自己身邊，研究物理學(xué)并不神秘，從而減少對物理學(xué)習(xí)的恐懼心理，增強(qiáng)學(xué)好物理的信心。讓學(xué)生們認(rèn)識(shí)到生活和物理的緊密聯(lián)系，生活和科技的進(jìn)步離不開物理知識(shí)的支撐，實(shí)踐了“從生活走向物理，從物理走向社會(huì)”的教育理念。

4.制作過程有利于學(xué)生自主掌握知識(shí)，增強(qiáng)學(xué)習(xí)更多物理知識(shí)的信心

學(xué)生在教師的指導(dǎo)下進(jìn)行自制教具時(shí)，肯定會(huì)用到一些沒有學(xué)到的物理知識(shí)，需要詢問教師或查閱資料，這本身就是一個(gè)自主探索學(xué)習(xí)的過程，是一個(gè)研究性學(xué)習(xí)的過程。盡管這些知識(shí)暫時(shí)還沒有學(xué)到，但通過在自制教具中的前期了解和學(xué)習(xí)，會(huì)對學(xué)生的自學(xué)能力和今后的學(xué)習(xí)打下良好的基礎(chǔ)。這種學(xué)習(xí)過程和動(dòng)手實(shí)踐的過程對學(xué)生一生的發(fā)展都有益處。

參考文獻(xiàn)

[1] 劉濟(jì)昌.教具理論研究導(dǎo)論[M].北京：教育科學(xué)出版社，2011.

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[3] 韓懷君.高中物理實(shí)驗(yàn)大全[M].太原：山西教育出版社，2004.

[4] 閆新民.初中物理探究實(shí)驗(yàn)[M].武漢：湖北教育出版社，2005.

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[6] 王興乃，羅國棟.初中物理實(shí)驗(yàn)大全[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1987.

建筑法的概念范文第3篇

PBL是以問題為中心，以學(xué)生為主體的教育學(xué)習(xí)模式，首創(chuàng)于20世紀(jì)60年代末。PBL教學(xué)模式在高等工程教育領(lǐng)域的應(yīng)用創(chuàng)建了以問題為導(dǎo)向、以項(xiàng)目為基礎(chǔ)的新型PBL教學(xué)模式，在培養(yǎng)學(xué)生的工程實(shí)踐能力與創(chuàng)新思維等方面進(jìn)行了積極有益的嘗試。PBL教學(xué)有利于提高學(xué)生對情境案例的分析能力、協(xié)作能力和開放性思維方法培養(yǎng)。

二、建筑法規(guī)PBL教學(xué)模式的構(gòu)建原則

問題設(shè)計(jì)是PBL教學(xué)的關(guān)鍵，問題既要以學(xué)生整體素質(zhì)為基礎(chǔ)又要與他們將要學(xué)習(xí)的專業(yè)知識(shí)相關(guān)聯(lián)，需具備以下幾個(gè)條件。

1.能引出與所學(xué)領(lǐng)域相關(guān)的概念和原理

在設(shè)計(jì)問題時(shí)，首先要確定學(xué)生需要獲得的基本概念和原理，由此出發(fā)設(shè)計(jì)問題。在建筑法規(guī)課程的PBL教學(xué)過程中，可以以某一部門法所涉及的知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行案例的綜合，也可以綜合多門課程知識(shí)點(diǎn)，拓寬學(xué)生的知識(shí)領(lǐng)域。

2.能激發(fā)學(xué)生自主學(xué)習(xí)興趣，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)入情境，自己提出問題

在學(xué)習(xí)小組中，學(xué)生需要有自己小組的具體問題。通過提問可培養(yǎng)學(xué)生的自主學(xué)習(xí)意識(shí)，學(xué)生自己提出的問題才是對能力提高有幫助的問題。在實(shí)際教學(xué)過程中，針對高職學(xué)生自我學(xué)習(xí)能力較差的這一特點(diǎn)，對問題的設(shè)置，我采取由易到難，由少到多的方式循序漸進(jìn)，通過一次次案例的成功完成，吸引學(xué)生的興趣，提高學(xué)生的成就感。從而刺激學(xué)生不段的提出問題，解決問題。

3.系統(tǒng)性與真實(shí)性的案例情境

PBL的問題應(yīng)來源于建筑工程中的實(shí)際糾紛實(shí)際案例，與學(xué)生將來在建筑行業(yè)的職業(yè)生涯中所要面臨的問題相似；從法律調(diào)節(jié)糾紛的角度來講，問題沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的，可以有很多的解決方案，只要方案能讓糾紛各方都能接受；問題需具有系統(tǒng)性，能有效幫助學(xué)生理解和構(gòu)建專業(yè)知識(shí)的框架體系。通常一個(gè)建筑工程糾紛案例的設(shè)計(jì)可基本囊括雙方爭議的焦點(diǎn)，各方主張有無事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，有無免責(zé)事由，問題應(yīng)如何解決。

4.工程與法律的復(fù)合專業(yè)知識(shí)面盡可能廣

問題設(shè)計(jì)需要利用已經(jīng)掌握的專業(yè)知識(shí)和基本技能。與建筑法規(guī)的教學(xué)緊密相關(guān)的其他專業(yè)知識(shí)，包括招投標(biāo)與合同管理、施工組織設(shè)計(jì)、工程造價(jià)控制等，問題的設(shè)置應(yīng)有助于學(xué)生將這些專業(yè)知識(shí)串聯(lián)起來，實(shí)現(xiàn)對所學(xué)知識(shí)的自主應(yīng)用。問題越復(fù)雜，應(yīng)用專業(yè)知識(shí)的要求就越高，越有利于起到夯實(shí)基礎(chǔ)、培養(yǎng)能力的教學(xué)目的。

5.團(tuán)隊(duì)合作解決問題

問題的復(fù)雜性和系統(tǒng)性決定了學(xué)生只有以團(tuán)隊(duì)小組合作學(xué)習(xí)的形式才能解決問題，單靠個(gè)人的力量去尋找答案并不是最優(yōu)的選擇。學(xué)習(xí)小組讓學(xué)生自由搭配，一個(gè)小組5-7人，并由小組成員推選出組長，再由組長對組員的工作進(jìn)行分工合作共同解決問題，確保教學(xué)過程能順利進(jìn)行。

三、建筑法規(guī)PBL模式的初步探索

1.設(shè)計(jì)適合學(xué)生自學(xué)研究的問題體系

PBL模式強(qiáng)調(diào)把學(xué)習(xí)設(shè)置到復(fù)雜的、有意義并且相對真實(shí)的問題情境中，使問題成為學(xué)生學(xué)習(xí)的動(dòng)力和培養(yǎng)綜合思考能力及解決問題能力的材料，學(xué)生之間通過協(xié)作交流來探索和解決一個(gè)個(gè)問題，在此過程中獲得知識(shí)，學(xué)會(huì)解決問題的思路和方法。此模式下，學(xué)生成為了課堂教學(xué)的主體，從而最大限度的發(fā)揮了學(xué)生的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，有利于其真正理解和掌握知識(shí)以及多方面能力的培養(yǎng)。建筑法規(guī)的實(shí)踐性決定了建筑法規(guī)教學(xué)要在理論實(shí)際結(jié)合中向?qū)W生傳授相關(guān)的理論基礎(chǔ)，幫助學(xué)生學(xué)懂并運(yùn)用知識(shí)于實(shí)際，形成分析問題、解決問題的能力。在針對建筑法規(guī)課程特點(diǎn)設(shè)計(jì)適合學(xué)生自學(xué)研究的問題體系時(shí)，可把在當(dāng)展過程中遇到的實(shí)際問題情境真實(shí)地引入課堂，突出時(shí)效性，高度關(guān)注重大熱點(diǎn)、焦點(diǎn)，關(guān)注社會(huì)生活，選擇最貼近學(xué)生的事例，激發(fā)其強(qiáng)烈的學(xué)習(xí)欲望，使他們的思考和活動(dòng)有較大的空間，幫助學(xué)生全面理解和掌握相關(guān)知識(shí)，解決現(xiàn)實(shí)生活中的具體問題，培養(yǎng)分析問題、解決問題的能力，做到理論聯(lián)系實(shí)際。

2.科學(xué)地進(jìn)行分組

PBL學(xué)習(xí)過程均以小組的方式來進(jìn)行，組長由組員推選，組長和組員之間自行雙向選擇，這樣組員和組長之間可以由于共同的愛好、動(dòng)機(jī)、興趣走到一起，每個(gè)組員都有歸屬感和認(rèn)同感，產(chǎn)生強(qiáng)大的團(tuán)隊(duì)凝聚力。小組組長進(jìn)行組員的明確分工，組織組員用所學(xué)的知識(shí)和收集到的資料進(jìn)行積極討論，要求每個(gè)組員必須發(fā)言。討論完成后，每個(gè)小組長陳述自己小組討論結(jié)果和存在分歧的問題。這樣每個(gè)小組在分析解決問題的時(shí)候，課堂氣氛非?；钴S，經(jīng)常出現(xiàn)課堂討論延續(xù)到課下的場面。

3.教師組織教學(xué)和管理課堂

相對于傳統(tǒng)的教學(xué)模式，PBL模式對教師提出了更高的要求。PBL教學(xué)模式強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體，教師的角色不再是講授知識(shí)，而是創(chuàng)設(shè)問題情境，組織小組學(xué)習(xí)。在PBL教學(xué)中，教師一方面要投入更大量的時(shí)間和精力來組織和策劃教學(xué)過程，將傳統(tǒng)教學(xué)中的教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容通過PBL教學(xué)案例的編寫、綜合教學(xué)目標(biāo)的制訂、教學(xué)內(nèi)容的整合、教師指導(dǎo)手冊的編寫等來表達(dá)和實(shí)現(xiàn)；另一方面作為課堂的指導(dǎo)者，要運(yùn)用多種管理手段控制課堂節(jié)奏，調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，有針對性地啟發(fā)和激勵(lì)學(xué)生進(jìn)行小組學(xué)習(xí)，鼓勵(lì)組員之間互相爭論、質(zhì)疑，建立良好的學(xué)習(xí)環(huán)境，最大限度地滿足學(xué)生個(gè)體和集體的合理需要，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

四、高職學(xué)生建筑法規(guī)課程采用PBL模式存在的問題和建議

1.對教學(xué)資源的較高要求

PBL教學(xué)是以現(xiàn)實(shí)問題為基礎(chǔ)的，需要教師和學(xué)生獲取大量有用的、可能來自教材、教師和校園之外的教學(xué)資源，包括實(shí)地考察資料、這些教學(xué)資源的缺乏影響著“建筑法規(guī)”課程PBL教學(xué)模式的效果，需要學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)和教學(xué)管理部門的支持。

2.高職學(xué)生自學(xué)能力較差，學(xué)生參與積極性不足

PBL教學(xué)模式強(qiáng)調(diào)學(xué)生之間的協(xié)作包容和平等互動(dòng)，而高職學(xué)生，由于自身基礎(chǔ)較差，自學(xué)能力也較差，讓其獨(dú)立的學(xué)習(xí)有很大的難度，自主討論難以深入，又不能分享專業(yè)教師的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和思維方式，會(huì)感覺總是在迷茫中耗費(fèi)大量時(shí)間和精力去自我探索，目標(biāo)不明，效率不高。因此“建筑法規(guī)課程PBL教學(xué)過程中，有些學(xué)生在剛剛接觸時(shí)興趣很濃，但時(shí)間一長，參與的積極性開始下降。對于學(xué)生積極性的調(diào)動(dòng)，首先，可通過導(dǎo)學(xué)使其了解PBL教學(xué)模式以及這種模式對其綜合能力培養(yǎng)的意義；其次，教師需在考慮學(xué)生知識(shí)儲(chǔ)備和認(rèn)知水平基礎(chǔ)上精心設(shè)計(jì)“建筑法規(guī)”課程的問題，使其既能夠激發(fā)學(xué)生的興趣，同時(shí)與課程目標(biāo)相一致；最后，需建立與PBL教學(xué)模式相適應(yīng)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和體系。將學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性和積極性、學(xué)生的實(shí)踐能力以及學(xué)生掌握知識(shí)的深度和廣度等都納入其評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)中。

五、結(jié)束語

在建筑法規(guī)這門課程中應(yīng)用PBL教學(xué)法要有針對性，切忌盲目照搬和機(jī)械套用工程類學(xué)科中的做法。目前，許多學(xué)生興趣很高，課堂活躍，但有時(shí)偏離方向較遠(yuǎn)，自主學(xué)習(xí)的方法不正確。因此，采用PBL教學(xué)法時(shí)必須根據(jù)教學(xué)要求具體問題具體分析，根據(jù)學(xué)生的整體素質(zhì)制訂切實(shí)可行的教學(xué)計(jì)劃，針對性設(shè)計(jì)問題方能達(dá)到學(xué)生主動(dòng)融入課堂、創(chuàng)新思維、自主學(xué)習(xí)。

作者：李莉

參考文獻(xiàn)： 

建筑法的概念范文第4篇

許文在“建筑企業(yè)分包營業(yè)稅稅費(fèi)申報(bào)”時(shí)，提到建筑工程在分包情況下，可分為三種繳納營業(yè)稅情形：（1）總包方以工程項(xiàng)目的全部承包金額，減去付給分包公司的價(jià)款余額作為公司的營業(yè)額；（2）總包公司以發(fā)包公司名義對外經(jīng)營并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，總包公司在與分包公司辦理工程價(jià)款結(jié)算的同時(shí)，并代扣代繳分包公司產(chǎn)生的營業(yè)稅；（3）總包公司不是以發(fā)包公司的名義對外經(jīng)營的時(shí)候，工程的法律責(zé)任由發(fā)包公司承擔(dān)。總包公司成為繳稅義務(wù)人，不再由發(fā)包公司繳納稅款。筆者對后面兩點(diǎn)有不同看法。

一、關(guān)于“總包公司以發(fā)包公司名義對外經(jīng)營并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，總包公司在與分包公司辦理工程價(jià)款結(jié)算的同時(shí)，并代扣代繳分包公司產(chǎn)生的營業(yè)稅”

1.總包、分包與發(fā)包、承包相關(guān)概念。

《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）規(guī)定，建筑工程可實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，也可以直接發(fā)包。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。同時(shí)還規(guī)定，總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

《中華人民共和國合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同；總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。一般而言，發(fā)包與承包在建筑工程項(xiàng)目中是必不可少的，而總包與分包有可能不存在（承包的工程全由承包方完成，沒有工程分包現(xiàn)象）。

根據(jù)《營業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《營業(yè)稅細(xì)則》）第十一條規(guī)定：“單位以承包、承租、掛靠方式經(jīng)營的，承包人、承租人、掛靠人（以下統(tǒng)稱承包人）發(fā)生應(yīng)稅行為，承包人以發(fā)包人、出租人、被掛靠人（以下統(tǒng)稱發(fā)包人）名義對外經(jīng)營并由發(fā)包人承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的，以發(fā)包人為納稅人；否則以承包人為納稅人。”從該條規(guī)定不難得出，發(fā)包人成為營業(yè)稅納稅人應(yīng)同時(shí)具備必要條件：（1）承包人以發(fā)包人名義對外經(jīng)營；（2）由發(fā)包人承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的。其中有一個(gè)條件不滿足，營業(yè)稅納稅義務(wù)人就是承包方。

舉個(gè)例子可能更容易理解，如某大酒店內(nèi)設(shè)有KTV，出于經(jīng)營需要，大酒店將KTV交由李某經(jīng)營，李某的承包可能有兩種模式：（1）仍作為大酒店內(nèi)設(shè)部門經(jīng)營，發(fā)票的開具、財(cái)務(wù)的核算統(tǒng)一是大酒店，對外也是以大酒店名義經(jīng)營（如采購材料、簽訂合同等）；（2）李某單獨(dú)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證，作為一個(gè)獨(dú)立的法人經(jīng)營。KTV經(jīng)營取得營業(yè)稅應(yīng)稅營業(yè)收入時(shí)，前種情況發(fā)包方大酒店是營業(yè)稅納稅義務(wù)人，而后者則由單獨(dú)成立的法人繳納營業(yè)稅。

承包與發(fā)包發(fā)生的營業(yè)稅與其他法律如《建筑法》中所說的承包、發(fā)包是有區(qū)別的。前者提到的承包是企業(yè)經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)換所采取的形式，興起于20世紀(jì)80年代，率先在全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)推行的，是搞活企業(yè)的一種經(jīng)營管理制度，是外部企業(yè)或個(gè)人參與企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理活動(dòng)行為。后者一般是兩個(gè)獨(dú)立的主體之間，就建筑工程業(yè)務(wù)簽訂的合同行為，類似于企業(yè)之間因購銷業(yè)務(wù)簽訂合同。根據(jù)建筑業(yè)相關(guān)法規(guī)，建筑工程承包要求企業(yè)具有相應(yīng)的資質(zhì)。在建筑業(yè)中經(jīng)常碰到的有掛靠經(jīng)營、承包經(jīng)營。如張某承包了M建筑集團(tuán)公司的一個(gè)安裝部門，張某對外承接建筑業(yè)務(wù)時(shí)，以發(fā)包人M建筑集團(tuán)公司名義承包建筑工程業(yè)務(wù)后，也是以M公司名義開展具體安裝施工業(yè)務(wù)。此時(shí)，M建筑集團(tuán)公司就是營業(yè)稅上所說發(fā)包方，張某是承包方。而假如M建筑集團(tuán)公司在某次建筑工程招投標(biāo)業(yè)務(wù)中標(biāo)，承包了N企業(yè)的一項(xiàng)建筑工程業(yè)務(wù)，并簽訂了工程合同，M公司又將其中的地基基礎(chǔ)工程業(yè)務(wù)分包給W公司。此時(shí)，N企業(yè)就是建筑法上所說的發(fā)包方，而M就作為承包方，W公司就是分包方。

2.“總包公司以發(fā)包公司名義對外經(jīng)營”如何理解？

此處有兩個(gè)疑問：一是“發(fā)包公司”是指誰？總包公司對應(yīng)的可能是工程發(fā)包方，也可能是分包方；二是“對外經(jīng)營”是指經(jīng)營什么？建筑工程業(yè)務(wù)還是另有所指？按字面理解，應(yīng)該是總承包方以發(fā)包方（建筑工程業(yè)主）名義對外經(jīng)營（建筑工程業(yè)務(wù)）。這種情況是不太可能的，令筆者感到困惑！筆者認(rèn)為，原因是許文把《建筑法》與《營業(yè)稅細(xì)則》中的發(fā)包與承包的概念未加區(qū)分而混淆了，才使得“總包公司以發(fā)包公司名義對外經(jīng)營”理解起來變得困難。

3.是否存在“承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”情形？

“總包公司以發(fā)包公司對外承擔(dān)法律責(zé)任”此句，也造成了理解上的困難。建筑工程承包時(shí)，發(fā)包方與承包方應(yīng)該按合同法要求簽訂工程承包合同，明確雙方權(quán)利、義務(wù)。如果承包方以發(fā)包方名義承擔(dān)責(zé)任，無疑增加了發(fā)包方法律責(zé)任，正常情況下此類合同是不可能簽訂的。

4.當(dāng)“總包公司以發(fā)包公司名義對外經(jīng)營并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”條件成立時(shí)，總包公司在與分包公司辦理工程價(jià)款結(jié)算的同時(shí)，并代扣代繳分包公司產(chǎn)生的營業(yè)稅。

首先，條件成立與結(jié)果沒有必然聯(lián)系。條件說的是總包公司以發(fā)包方名義對外經(jīng)營等情況，與總包公司、分包公司結(jié)算價(jià)款扣繳營業(yè)稅沒有聯(lián)系，是兩回事，且根據(jù)前述分析，筆者認(rèn)為該條件是不可能成立的。

其次，代扣代繳營業(yè)稅的說法與許文文章開頭處所述產(chǎn)生了矛盾。該文在提到總包和分包稅收問題上的變化總結(jié)了四條，其中第二條：“取消了建筑總包公司為分包公司扣繳稅款的義務(wù)，明確提出分包公司可以自己進(jìn)行申報(bào)和繳納稅收”。既然已取消了總包公司扣繳分包公司稅款的義務(wù)，那此處為何還會(huì)產(chǎn)生代扣繳營業(yè)稅的義務(wù)呢？《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》（即許文的《新條例》）只規(guī)定了兩類營業(yè)稅扣繳義務(wù)：一是境外的單位或者個(gè)人在境內(nèi)產(chǎn)生了營業(yè)稅應(yīng)稅行為且無經(jīng)營機(jī)構(gòu)，境內(nèi)機(jī)構(gòu)、受讓方或者購買方有扣繳營業(yè)稅義務(wù)；二是財(cái)政、稅務(wù)主管部門規(guī)定的其他扣繳義務(wù)?！缎聴l例》刪除了以前總承包人代扣代繳分包人營業(yè)稅義務(wù)的規(guī)定，既然新營業(yè)稅法沒有規(guī)定扣繳義務(wù)，總包公司無權(quán)利、也無義務(wù)代扣代繳營業(yè)稅行為。

二、關(guān)于“總包公司不是以發(fā)包公司的名義對外經(jīng)營的時(shí)候，此時(shí)工程的法律責(zé)任由發(fā)包公司承擔(dān)?？偘境蔀槔U稅義務(wù)人，不再由發(fā)包公司繳納稅款”

不管是否是以發(fā)包公司名義對外經(jīng)營，工程的法律責(zé)任一定要由發(fā)包公司來承擔(dān)。不同的是總包公司是否是代扣代繳營業(yè)稅義務(wù)人。因?yàn)椋环矫婀こ痰姆韶?zé)任不可能是由發(fā)包公司承擔(dān)；另一方面在新營業(yè)稅下，總包公司也不是營業(yè)稅扣繳義務(wù)人。

許文案例：A公司承包了一個(gè)價(jià)值1 000萬元的工程項(xiàng)目，并把其中的300萬元項(xiàng)目工程分包給具有施工資質(zhì)的B 公司，工程完成之后，該公司最終結(jié)算值為1 000萬元。分包公司B 與總包公司A 對于工程結(jié)算如下：分包結(jié)算額為300萬元，營業(yè)稅為9萬元（按照3%計(jì)算，城建稅等暫不計(jì)入），最終總包公司A開具了1 000萬元的建筑業(yè)發(fā)票給發(fā)包建設(shè)單位，分包公司B 開具300萬元的建筑業(yè)發(fā)票給總包公司A。

建筑法的概念范文第5篇

[關(guān)鍵詞]綠色建筑 施工管理

中圖分類號(hào)：TU712 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-914X（2014）45-0138-01

現(xiàn)如今我國可持續(xù)發(fā)展的理念深入人心，人與自然、人與社會(huì)和諧發(fā)展的工程理念越來越受到人們的重視。建筑業(yè)的各方面的消耗問題也已經(jīng)越來越受到大眾的關(guān)注。而綠色環(huán)保、節(jié)能減排環(huán)保理念也是全球發(fā)展的大趨勢，為了適應(yīng)這種大趨勢，建筑行業(yè)也相對提出了綠色建筑的環(huán)保理念。在綠色建筑的施工管理過程中，不可避免的會(huì)出現(xiàn)一些問題，筆者結(jié)合當(dāng)前綠色建筑發(fā)展現(xiàn)狀，分析了綠色建筑施工過程中綠色管理的存在問題，提出在施工管理中加強(qiáng)綠色施工管理的方法。

1 綠色建筑及施工管理的基本概念

綠色建筑指的是在一定的工程周期范圍內(nèi)，通過使用最佳的能源利用方式，實(shí)現(xiàn)對建筑材料、施工環(huán)境、健康利他的最有效發(fā)揮。綠色建筑實(shí)際上就是為人類提供一個(gè)健康、舒適的工作、居住、活動(dòng)的空間，同時(shí)實(shí)現(xiàn)最高效率地利用能源、最低限度地影響環(huán)境的建筑物。它是實(shí)現(xiàn)“以人為本”“人、建筑、自然三者和諧統(tǒng)一”的重要途徑。通過綠色建筑管理的實(shí)施，提高環(huán)境和建筑的和諧發(fā)展，提高人居的適宜度。這里所講的一定工程周期主要包括以下內(nèi)容：建筑的選址、建筑項(xiàng)目的規(guī)劃、建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、建筑工程施工等等。綠色建筑我們也可以稱之為生態(tài)建筑，綠色建筑的本質(zhì)是合理利用資源，降低能耗，將建筑對周圍環(huán)境污染控制在最低范圍內(nèi)。

建筑工程綠色管理是由可持續(xù)發(fā)展理論發(fā)展出來的，綠色施工管理作為我國節(jié)能社會(huì)建設(shè)的重要依據(jù)和實(shí)現(xiàn)途徑，在建筑工程施工中有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。綠色施工管理指的是：通過使用各種先進(jìn)的技術(shù)、結(jié)合科學(xué)的管理策略，降低施工過程中對環(huán)境產(chǎn)生的不利影響，提高施工材料的使用率，增加建筑工程的實(shí)效性，以更少的投入提高建筑工程的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益。

2 綠色建筑施工管理的重要性

首先，綠色建筑施工能夠轉(zhuǎn)變建筑行業(yè)的發(fā)展方式。建筑業(yè)能否抓住未來機(jī)遇實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，適應(yīng)國民經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展的國家戰(zhàn)略，關(guān)鍵在于發(fā)展方式的根本轉(zhuǎn)變。建筑業(yè)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，要從加快建筑業(yè)企業(yè)改革發(fā)展，提升建筑業(yè)綜合競爭力入手，核心在于增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力，加強(qiáng)管理創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新，提高從業(yè)人員素質(zhì)。建筑業(yè)可持續(xù)發(fā)展，從傳統(tǒng)高消耗的粗放型增長方式向高效率的集約型方式轉(zhuǎn)變，建造方式從勞動(dòng)力密集型向技術(shù)密集型轉(zhuǎn)變，綠色施工正是實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變的重要途徑之一。

其次，綠色建筑施工可以有效提高企業(yè)的綜合效益。當(dāng)前我國建筑業(yè)企業(yè)仍然主要通過鋪攤子、比設(shè)備、拼人力來獲取企業(yè)效益，往往最注重經(jīng)濟(jì)效益，越來越關(guān)注社會(huì)效益，對環(huán)境效益還缺乏足夠認(rèn)識(shí)。企業(yè)項(xiàng)目組織管理和施工現(xiàn)場管理的重心一直放在工程建設(shè)速度和經(jīng)濟(jì)效益上，現(xiàn)場污染和浪費(fèi)現(xiàn)象普遍嚴(yán)重。綠色施工的根本宗旨就是要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和環(huán)境效益的統(tǒng)一。實(shí)施綠色施工并不意味著企業(yè)必須要高投入，影響工期和經(jīng)濟(jì)效益，相反會(huì)增進(jìn)了企業(yè)的綜合效益。

3.綠色建筑施工管理的問題分析

首先，對綠色建筑的認(rèn)識(shí)存在偏差。某些地區(qū)存在“綠色建筑就是高科技、高成本建筑”的觀點(diǎn)，從而極大的限制了綠色建筑的普及和推廣。其次，綠色建筑標(biāo)準(zhǔn)體系不是很完善?，F(xiàn)行綠色建筑評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的覆蓋面并不是很全面，部分指標(biāo)的設(shè)置不是很合理，在綠色施工管理過程中缺乏綠色建筑相關(guān)的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，難以有效引導(dǎo)和約束綠色建筑實(shí)踐工作。再次，綠色建筑法律規(guī)章制度不健全。我國綠色建筑法規(guī)制度體系的系統(tǒng)性不足，特別是能源法、建筑法、節(jié)約能源法等沒有明確綠色建筑的定位，政府對綠色建筑的行政監(jiān)管環(huán)節(jié)力度比較薄弱。另外，發(fā)展綠色建筑的激勵(lì)政策不足。推動(dòng)綠色建筑發(fā)展的財(cái)政、金融、稅收等經(jīng)濟(jì)激勵(lì)政策不健全，相關(guān)主體發(fā)展綠色建筑的內(nèi)生動(dòng)力不足。雖有一些與建筑節(jié)能、節(jié)水、環(huán)保等相關(guān)的財(cái)稅激勵(lì)政策，但還沒有專門針對綠色建筑的稅收、金融優(yōu)惠政策。其他方面比如說房地產(chǎn)開發(fā)商還有消費(fèi)者方面，因?yàn)闆]有相應(yīng)的激勵(lì)措施，所以綠色建筑發(fā)展比較緩慢。還有，技術(shù)支撐能力不強(qiáng)。綠色建筑基礎(chǔ)研究薄弱，綠色建筑重點(diǎn)和難點(diǎn)技術(shù)尚待突破，沒有形成符合地域特色和建筑功能的適宜技術(shù)體系。綠色建筑設(shè)計(jì)、咨詢、評估、規(guī)劃、建設(shè)、測評等專業(yè)人才和機(jī)構(gòu)不足。綠色建材發(fā)面也沒達(dá)到應(yīng)有的水平。建材與建筑產(chǎn)業(yè)融合度偏低，各類建材產(chǎn)品質(zhì)量良莠不齊；建筑工業(yè)化剛剛起步，這些從而導(dǎo)致了產(chǎn)業(yè)支撐力的不強(qiáng)。

4 提高綠色建筑施工管理的具體措施

4.1 樹立建筑全壽命期理念要因地制宜

按照不同氣候區(qū)、不同建筑類型特點(diǎn)，結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平和資源稟賦，充分考慮建筑在規(guī)劃、施工、設(shè)計(jì)、使用及拆除等各個(gè)階段實(shí)現(xiàn)綠色建筑的要求，因地制宜的制定綠色建筑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、發(fā)展規(guī)劃、技術(shù)指南，樹立正確的綠色建筑理念。

4.2 綠色建筑未來發(fā)展方向要明確化

應(yīng)把發(fā)展綠色建筑作為建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會(huì)的重大舉措，做好國家層面的戰(zhàn)略規(guī)劃，加強(qiáng)政府各部門的統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)和合作，用綠色理念指導(dǎo)城鄉(xiāng)建設(shè)。當(dāng)前發(fā)展綠色建筑應(yīng)把理想與現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來，分階段、有序推進(jìn)，最重要的是要為建筑可持續(xù)發(fā)展指明方向，而不是片面追求獲得綠色建筑星級評價(jià)標(biāo)識(shí)的項(xiàng)目數(shù)量。既要樹立理想的綠色建筑標(biāo)桿，又要基于不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平和建筑特點(diǎn)設(shè)立切合實(shí)際的分階段目標(biāo)，并向理想的綠色建筑方向邁進(jìn)。

4.3 對建設(shè)全過程進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管

在現(xiàn)有建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)管體系基礎(chǔ)上，逐步建立綠色建筑審查制度，加強(qiáng)規(guī)劃、土地出讓、立項(xiàng)、施工等環(huán)節(jié)的管理。在土地出讓環(huán)節(jié)把綠色建筑發(fā)展的相關(guān)指標(biāo)要求作為土地出讓的前置條件，在施工圖設(shè)計(jì)審查中增加綠色建筑審查內(nèi)容，未通過審查的不得頒發(fā)施工許可證。

4.4 不斷建立健全綠色建筑的標(biāo)準(zhǔn)體系和法規(guī)制度

對現(xiàn)有的綠色建筑和建筑節(jié)能相關(guān)法律法規(guī)條款進(jìn)行補(bǔ)充完善，在我國的建筑法、節(jié)約能源法等法律中統(tǒng)籌考慮綠色建筑的有關(guān)規(guī)定，為其他效力層次較低的法規(guī)制度提供有效的法律依據(jù)。因此就要加快制訂適合不同氣候區(qū)、不同類型建筑的綠色建筑評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，完善住宅、商場、辦公樓、賓館的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，出臺(tái)學(xué)校、醫(yī)院、車站、機(jī)場等公共建筑的細(xì)化評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；對于政府投資建設(shè)的綠色建筑，應(yīng)該盡快修訂建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、工程預(yù)算和核定造價(jià)定額。

4.5 加大政策激勵(lì)力度

中央財(cái)政應(yīng)該加大建立綠色建筑的財(cái)政、稅收、金融優(yōu)惠的激勵(lì)機(jī)制的力度，對房地產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)綠色建筑在土地轉(zhuǎn)讓、項(xiàng)目審批、綠色信貸等方面實(shí)行鼓勵(lì)政策，改進(jìn)和完善金融服務(wù)，引導(dǎo)消費(fèi)者購買綠色住宅。鼓勵(lì)地方創(chuàng)新激勵(lì)手段。

5 小結(jié)

通過本文對綠色建筑施工管理的分析，我們知道綠色施工能夠顯著減少對現(xiàn)場環(huán)境的干擾和污染，減少廢棄物的數(shù)量以及施工過程中使用的自然資源，并將建筑物建成后對室內(nèi)空氣品質(zhì)的不利影響減小到最低程度。？這對我國建筑行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義

參考文獻(xiàn)

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