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法考考試制度范文第1篇

【關(guān)鍵詞】日本司法考試改革

上世紀(jì)末進(jìn)行的日本戰(zhàn)后第三次司法改革以司法改革審議會(huì)提出《日本司法改革審議會(huì)意見(jiàn)書(shū)――支撐21世紀(jì)日本的司法制度》的報(bào)告為標(biāo)志。報(bào)告中對(duì)此次司法改革的任務(wù)列出了三條，其中第二條即擴(kuò)充法曹（日本稱法官、檢察官、律師為法曹三者）規(guī)模是本次改革的重點(diǎn)內(nèi)容之一。司法考試制度的改革是擴(kuò)大法曹規(guī)模的中心環(huán)節(jié)，也是選拔精英法律人才的關(guān)鍵，決定了國(guó)家法律人才整體素質(zhì)的高低。

日本司法考試制度的淵源

日本當(dāng)代的司法考試制度發(fā)端于明治維新以來(lái)的法制近代化過(guò)程。經(jīng)歷了二戰(zhàn)前制度草創(chuàng)形成期、二戰(zhàn)以后司法制度的確立期，經(jīng)逐步發(fā)展最后形成了當(dāng)代日本司法考試制度的基本模式。

二戰(zhàn)前日本司法考試制度的形成。明治維新后，日本建立近代司法制度，實(shí)現(xiàn)了法制近代化。在近代司法制度形成過(guò)程中，日本首先將分散的司法權(quán)收歸中央，并改變了行政權(quán)和司法權(quán)不分的權(quán)力結(jié)構(gòu)，建立獨(dú)立的法院體系，制定司法程序法，培養(yǎng)了專業(yè)的司法人員，在此制度背景之下，日本近代司法考試制度逐漸形成。

1872年，日本司法省制定了近代第一部統(tǒng)一規(guī)定法院制度的《司法職務(wù)定法》，形成了近代日本法官、檢察官、律師法律職業(yè)的雛形。1876年司法省公布《代言人規(guī)則》，由于限定了代言人的資格條件和考核標(biāo)準(zhǔn)，日本建立了近代歷史上第一個(gè)法律職業(yè)考核制度。1893年又制定了《律師法》，將律師資格限定為通過(guò)律師考試的男子。從此，日本律師職業(yè)考試制度被正式確立下來(lái)。①可見(jiàn)，二戰(zhàn)前的司法考試制度是為二元法律職業(yè)制度服務(wù)，是在法律職業(yè)內(nèi)部分層的結(jié)構(gòu)中建立起來(lái)的。

1886年，日本制定《文官考試試補(bǔ)及見(jiàn)習(xí)規(guī)則》，根據(jù)這個(gè)規(guī)則，法官和檢察官統(tǒng)稱為司法官，屬于文官一種，原則上擔(dān)任高等文官要在文官考試合格的基礎(chǔ)上進(jìn)行實(shí)習(xí)方可任職。至此，日本近代歷史上開(kāi)始正式確立了法官、檢察官的考試錄用制度。

二戰(zhàn)后日本司法考試制度的確立。二戰(zhàn)后日本新憲法確立了立法、行政、司法三權(quán)分立的政治制度，并強(qiáng)化了司法權(quán)的獨(dú)立地位。根據(jù)新憲法的精神，有關(guān)司法組織的一系列法律相繼公布，在這些法律的規(guī)定下，法院不再是日本天皇絕對(duì)權(quán)力的工具，完全從行政權(quán)力中獨(dú)立出來(lái)，檢察廳也從過(guò)去法院中分離出來(lái)。經(jīng)過(guò)民主化改造的司法制度要求建立獨(dú)立的法律職業(yè)家隊(duì)伍，建立完善的法官身份保障制度。1949年5月，日本國(guó)會(huì)批準(zhǔn)了法務(wù)省提出的法律案，公布實(shí)施了《司法考試法》。1956年在第二次考試中的筆試中除了論文式考題以外，又增加了短答式試題。1958年國(guó)會(huì)對(duì)司法考試法進(jìn)行修改，除了增加短答式考試階段外，還擴(kuò)大了選擇科目范圍。二戰(zhàn)后日本司法考試制度通過(guò)上述改革，改變了過(guò)去法曹選拔培訓(xùn)雙重標(biāo)準(zhǔn)，建立了經(jīng)過(guò)改造后的、統(tǒng)一的一元司法考試制度和法律職業(yè)共同體。

二戰(zhàn)以前日本政府一直重視對(duì)法官、檢察官的培養(yǎng)，在法官、檢察官以及律師二元司法考試結(jié)構(gòu)下，律師資格考試比較容易，律師職業(yè)又一直被置于司法大臣和檢察官的監(jiān)督之下。②二戰(zhàn)前司法考試制度結(jié)構(gòu)構(gòu)筑動(dòng)因不是為了形成共同體的意識(shí)，而是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家近代化政策。二戰(zhàn)后日本建立了通過(guò)統(tǒng)一司法考試和對(duì)司法考試合格者進(jìn)行統(tǒng)一國(guó)家培訓(xùn)的法律職業(yè)共同體，消除了二元的結(jié)構(gòu)，確保了司法的一體性。

日本舊司法考試制度的特點(diǎn)

二戰(zhàn)后建立的司法考試制度經(jīng)歷了數(shù)次修改，到了60年代才基本穩(wěn)定下來(lái)。80年代末，司法考試制度基本達(dá)到選任高素質(zhì)法曹標(biāo)準(zhǔn)的目的。就其實(shí)施現(xiàn)狀而言，具有以下的特點(diǎn)。

首先，司法考試由專門(mén)的司法考試管理委員會(huì)負(fù)責(zé)管理和實(shí)施。該委員會(huì)由法務(wù)省的法務(wù)次官、最高法院事務(wù)總長(zhǎng)以及由律師聯(lián)合會(huì)推薦并得到法務(wù)大臣任命的三名律師組成，主要任務(wù)是代表法曹三方對(duì)司法考試進(jìn)行宏觀管理，決定有關(guān)司法考試的重大決策，制定司法考試規(guī)則。

其次，考試覆蓋科目多、難度大、周期長(zhǎng)。司法考試包括兩次考試，第一次考試是對(duì)考生基本教育水平的檢驗(yàn)，具有大學(xué)本科畢業(yè)文憑的考生可以免除第一次的考試。第二次考試的內(nèi)容主要是法律科目，這是司法考試的重點(diǎn)所在。最后一關(guān)是口試，由司法考試考查委員主持，內(nèi)容主要圍繞論文式考試中涉及的7個(gè)科目展開(kāi)?？荚嚨闹芷诒容^長(zhǎng)，通常第一次考試的報(bào)名時(shí)間從考試年度的前一年末就開(kāi)始。經(jīng)過(guò)一年的考試，只有在最后的口試中過(guò)關(guān)的人才最終取得進(jìn)入司法研修所研修的資格，經(jīng)過(guò)這樣一系列的層層篩選，司法考試制度選擇出一個(gè)經(jīng)得住考驗(yàn)的預(yù)備法律職業(yè)家隊(duì)伍。③

再次，日本司法考試報(bào)名人數(shù)多，通過(guò)率卻極低。1970年以后到90年代，每年報(bào)名參加司法考試的人員達(dá)到了2萬(wàn)人以上，但是錄取人數(shù)限制在500人左右，那么最終的合格率一般都在2%左右。

最后，考題的形式多、涉及的內(nèi)容全面。從考題的形式來(lái)看，可以分為口試和筆試。筆試又分為側(cè)重于考察考生基本知識(shí)和反應(yīng)能力的短答式考試和側(cè)重于考察考生邏輯思維能力及對(duì)案例熟悉程度的論文式考試。

日本司法考試制度在選拔精英法曹方面起到了很大的作用，形成了對(duì)司法具有統(tǒng)一的理解、具有相同素質(zhì)的法律職業(yè)共同體隊(duì)伍。但是，由于司法考試過(guò)度限制合格人數(shù)，從而導(dǎo)致了一系列的問(wèn)題，如考試過(guò)度偏重于“法律技術(shù)者”的選拔；錄取數(shù)量少，導(dǎo)致優(yōu)秀人才的流失；考試使法學(xué)教育偏離正常的軌道。隨著司法考試的發(fā)展，技能化傾向日漸突出。與之相應(yīng)，出現(xiàn)了許多針對(duì)司法考試面向考生開(kāi)設(shè)的補(bǔ)習(xí)學(xué)校。

日本司法考試制度的改革

針對(duì)上述司法考試的弊端，改革司法考試制度被提到議事日程。1991年4月，根據(jù)法曹三者達(dá)成的合意，國(guó)會(huì)通過(guò)了《部分修改司法考試法的法律》，并于1992年1月1日開(kāi)始實(shí)施。修改的主要內(nèi)容包括：取消原來(lái)論文式考試中非法律選擇科目，將七個(gè)考試科目減少為六個(gè)。特別是附帶決議中提到：為了便于國(guó)民獲得法律服務(wù)，要確保適當(dāng)?shù)姆ú苋藬?shù)和保證其質(zhì)量；應(yīng)該由“法曹養(yǎng)成制度改革協(xié)議會(huì)”進(jìn)行改善司法考試、法曹培訓(xùn)制度的協(xié)商；對(duì)于法曹選拔培訓(xùn)制度與大學(xué)教育制度的關(guān)系以及司法研修所的應(yīng)有狀態(tài)等問(wèn)題，要在大學(xué)有關(guān)人員和法曹三者的協(xié)作下進(jìn)行探討。1995年改革協(xié)議會(huì)中設(shè)置了“法曹人數(shù)問(wèn)題研究小組”和“司法考試制度研究小委員會(huì)”兩個(gè)專門(mén)的委員會(huì)，并提出了中期報(bào)告。1997年法曹三者協(xié)議會(huì)在接受中期報(bào)告的基礎(chǔ)上，對(duì)司法考試制度與法曹培養(yǎng)的根本性改革問(wèn)題進(jìn)行了協(xié)商，達(dá)成了“關(guān)于司法考試制度與法曹養(yǎng)成制度的合意”。根據(jù)這一合意，法務(wù)省于1998年向國(guó)會(huì)提交了“關(guān)于部分修改司法考試法以及法院構(gòu)成法的法案”，并獲得了通過(guò)。同時(shí)，《法院法》也作了修改，將研修的期間縮短為一年半。

為了實(shí)現(xiàn)法曹人數(shù)擴(kuò)大的目標(biāo)，充分發(fā)揮高等院校法學(xué)教育的優(yōu)勢(shì)，如何形成包括法學(xué)教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓(xùn)制度成為司法改革的重要議題。為此，法科大學(xué)院的構(gòu)想成為應(yīng)運(yùn)而生的法學(xué)教育制度。為適應(yīng)法科大學(xué)院的設(shè)立及教育體制的轉(zhuǎn)換，司法考試制度也必須作相應(yīng)調(diào)整?？荚嚨膬?nèi)容要立足于法科大學(xué)院的教育內(nèi)容，不受原有科目的限制，通過(guò)報(bào)考者對(duì)多種多樣復(fù)雜案例的解決方法、預(yù)防糾紛的方式、制定解決問(wèn)題計(jì)劃等的論述，判斷其是否具備了開(kāi)展法曹業(yè)務(wù)活動(dòng)所需的知識(shí)、思考能力、分析能力和表達(dá)能力等。

日本司法考試制度改革后面臨的課題

如前所述，由于僅僅依靠現(xiàn)行司法考試制度無(wú)法選拔出適應(yīng)社會(huì)需要的優(yōu)秀法律職業(yè)者，經(jīng)改革后的法曹培養(yǎng)將以法科大學(xué)院為核心，由“點(diǎn)”的選拔轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊妗钡母鞣矫嬗袡C(jī)結(jié)合的體系，這是改革以來(lái)司法改革審議會(huì)所堅(jiān)持的一貫方針。但目前的相關(guān)資料顯示，有近60%的法科大學(xué)院的畢業(yè)生無(wú)法通過(guò)司法考試，如何解決他們的出路至今沒(méi)有專家學(xué)者提出好的解決方案。

另外，與司法研修體制接軌也存在問(wèn)題。有必要探討司法研修所自身的改革政策，以適應(yīng)司法考試人數(shù)增加的趨勢(shì)。法科大學(xué)院的法學(xué)教育、司法考試、司法研修等一套制度就是為了培養(yǎng)法律人才，通過(guò)一次司法考試是否能成功篩選出精英法律人才還值得商榷，這種理想的制度成效如何還需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間檢驗(yàn)。（作者為廣東商學(xué)院法學(xué)院副教授；本文系廣東商學(xué)院校級(jí)科研項(xiàng)目“司法考試制度之中日比較研究”成果，項(xiàng)目編號(hào)：07BS82001）

注釋

①房村精一：“司法制度の沿革”，《法律のひろば》，1987年第40第5號(hào)。

法考考試制度范文第2篇

唐宋明清時(shí)期司法制度

1） 唐宋時(shí)期：

1， 大理寺（審判權(quán)）、刑部（復(fù)核）、御史臺(tái)（監(jiān)察）

2， 三司推事：大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞

3， 地方司法機(jī)關(guān)（宋）：設(shè)立提點(diǎn)刑獄司

2） 明清時(shí)期：

1， 大理寺（復(fù)核）、刑部（審判）、都察院（監(jiān)察）

2， 三司會(huì)審

3， 地方司法制度（清）：四級(jí)

法考考試制度范文第3篇

【關(guān)鍵詞】慈善信托 監(jiān)管 公共利益

一、我國(guó)慈善信托監(jiān)管法律制度存在的問(wèn)題

（一）慈善信托“公共利益”缺乏明確判斷

公共利益是監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)慈善信托設(shè)立進(jìn)行審查的必要條件，英美法系國(guó)家以具有絕對(duì)的公益性作為慈善信托成立的要素之一。英國(guó)法中公共利益的要求體現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，信托是為了社會(huì)的公共利益；其次，社會(huì)公眾的受益必須是客觀的，不能只是財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與人的主觀愿望。由于在司法實(shí)踐中，公共利益的判定主要來(lái)自慈善委員會(huì)的認(rèn)可和法院的判決。英國(guó)由此總結(jié)出一套完整的適用規(guī)則，主要體現(xiàn)在慈善委員會(huì)頒布的《公益性的法律原則》，在此基礎(chǔ)上《2006年慈善法》也進(jìn)一步規(guī)范了公共利益要求的適用方法。

在我國(guó)信托法律體系內(nèi)，無(wú)論是《慈善法》還是《信托法》均沒(méi)有對(duì)“公共利益”提出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！缎磐蟹ā穼?duì)公共利益目的進(jìn)行了六類劃分，并以兜底條款的形式為公益目的范圍提供了發(fā)展空間?！洞壬品ā芬?guī)定慈善信托必須基于慈善目的開(kāi)展慈善活動(dòng)，并將慈善活動(dòng)的范圍指向了五類公益活動(dòng)。由此可以看出，盡管《信托法》與《慈善法》分別對(duì)“公共利益目的”和“公益活動(dòng)”的范圍做出了具體規(guī)定，究其根本，都是對(duì)慈善信托設(shè)立的慈善目的的限定。但慈善目的是慈善信托設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)，在客觀上是否能夠真正使受益人的需求得到滿足，關(guān)鍵在于對(duì)“公共利益”的判定。我國(guó)將“公共利益”的判斷這一最為核心的要素完全交給監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行自由裁量，這不得不視為我國(guó)慈善信托法制上的一大漏洞。由于缺乏明確的法律指引和判斷規(guī)則，在慈善信托的實(shí)際操作中可能引發(fā)一系列不利后果。在設(shè)立備案階段，如果民政部門(mén)對(duì)公共利益的判斷有所偏差，則會(huì)使 “以慈善之名，謀私益之實(shí)”的虛假慈善信托蒙混過(guò)關(guān)。由于現(xiàn)階段一經(jīng)備案自動(dòng)享有稅收優(yōu)惠，必將對(duì)我國(guó)的稅收利益造成損害。若在信托運(yùn)行過(guò)程中，受托人或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)慈善信托不符合公共利益的要求，進(jìn)而通過(guò)司法途徑維護(hù)受益人的權(quán)益，不僅使慈善信托的初衷無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)，也徒增受益人的受益成本。因此，對(duì)慈善信托公共利益的判斷給予一定的規(guī)則和適用標(biāo)準(zhǔn)對(duì)慈善信托的準(zhǔn)入和保障其公益性方面具有十分重要的意義。

（二）慈善信托備案實(shí)施細(xì)則不完善

2016年頒布實(shí)施的《慈善法》，在我慈善事業(yè)的發(fā)展中具有里程碑式的重要意義，其不僅對(duì)慈善事業(yè)的發(fā)展提供了有力的制度保障，另外一大亮點(diǎn)就是慈善信托的備案制的規(guī)定。在此次立法中，《慈善法》對(duì)慈善信托在《信托法》中沒(méi)有得到解決的許多遺留問(wèn)題做出了進(jìn)一步規(guī)定，明確提出將慈善信托審批制改為備案制，并明確民政部門(mén)為慈善信托的備案主管機(jī)關(guān)。

《慈善法》一經(jīng)出臺(tái)便引起了信托行業(yè)的巨大轟動(dòng)，僅在9月1日《慈善法》正式實(shí)施當(dāng)日，就有8家信托公司開(kāi)始著手首批慈善信托產(chǎn)品的備案，國(guó)投泰康信托更是在實(shí)施當(dāng)日完成了兩項(xiàng)慈善信托產(chǎn)品的設(shè)立工作，并將備案材料提交至北京市民政局?！洞壬品ā返膶?shí)施為信托公司在設(shè)計(jì)慈善信托產(chǎn)品和備案等環(huán)節(jié)掃除了主要障礙，在鼓勵(lì)慈善信托發(fā)展的良好勢(shì)頭之下，必將慈善信托的迅猛發(fā)展。然而，在欣喜的同時(shí)，我們也應(yīng)該沉下心來(lái)反思，在法律實(shí)施時(shí)隔半年后的今天，慈善信托是否真的如我們所預(yù)期那樣遍地開(kāi)花。截至2016年底，全國(guó)范圍內(nèi)共有18家信托公司和慈善組織完成了對(duì)22單慈善產(chǎn)品的備案，其中東部地區(qū)占14單，北京作為全國(guó)備案最多的地區(qū)成功備案6單。雖然，在法律實(shí)施前夕，由民政部和銀監(jiān)會(huì)共同的《備案通知》在國(guó)家頂層設(shè)計(jì)的具體框架內(nèi)，對(duì)備案的管轄機(jī)關(guān)、程序和要求、依法管理和監(jiān)督、加強(qiáng)信息公開(kāi)、做好組織保障等實(shí)施方面做了較為明確規(guī)定，但仍留有一定靈活操作的空間。而且，民政部門(mén)對(duì)慈善信托的備案審查是形式審查，但具體應(yīng)審查到什么程度，以及怎樣實(shí)現(xiàn)事前審查與事后監(jiān)管的銜接，均對(duì)各地民政部門(mén)在備案操作的實(shí)踐中預(yù)留了探索和完善的空間。然而，整體來(lái)看，各地民政局對(duì)于備案的具體要求并不是十分統(tǒng)一。時(shí)至今日，僅有北京市了《北京市慈善信托管理辦法》，在備案、財(cái)產(chǎn)管理、變更與終止、信息公開(kāi)與監(jiān)督管理方面做出了更為詳盡的實(shí)施細(xì)則。隨著全國(guó)范圍內(nèi)慈善信托產(chǎn)品的增加，還需要民政部門(mén)在慈善信托備案的操作細(xì)節(jié)上出臺(tái)更加細(xì)致、可行的實(shí)施細(xì)則來(lái)引導(dǎo)慈善信托的發(fā)展，使慈善信托制度更好的落地。

二、我國(guó)慈善信托監(jiān)管法律制度的完善

（一）明確“公共利益”的判斷

慈善信托以其符合社會(huì)公共利益、增進(jìn)社會(huì)福祉的巨大作用愈來(lái)愈得到各國(guó)的青睞和重視，各國(guó)為了鼓勵(lì)和支持慈善信托在制度上均給予慈善信托不同力度的稅收優(yōu)惠。作為慈善信托的核心構(gòu)成要件，對(duì)公共利益的判斷在慈善信托的準(zhǔn)入和發(fā)展階段具有不可小覷的現(xiàn)實(shí)意義。因此，加強(qiáng)對(duì)慈善信托準(zhǔn)入的監(jiān)管，明確慈善信托之“公共利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅有利于慈善事業(yè)的發(fā)展，從一定意義上來(lái)講，也有助于維護(hù)國(guó)家稅收利益。

公共利益本身涉及社會(huì)生活的諸多領(lǐng)域，即使有明確的判斷規(guī)則作為指引，在實(shí)際操作中由于各種不確定因素的干擾，想要通過(guò)法律條文的形式予以規(guī)范缺乏立法操作性。因此，筆者認(rèn)為，可以借鑒英國(guó)對(duì)于公共利益要求的認(rèn)定方式，通過(guò)制定較為明確的判斷規(guī)則，為監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定慈善信托的性質(zhì)方面提供合理的指引。在具體的判斷規(guī)則中，除了明確信托受益人必須符合社會(huì)公眾的一部分，并且與委托人之間不存在任何直接的私人聯(lián)系之外，還應(yīng)考慮社會(huì)公眾受益的客觀性，即公共利益的有無(wú)，應(yīng)就受益人本身的需求加以探討，重在客觀的評(píng)價(jià)，而不能僅依據(jù)贈(zèng)者的主觀目的。

（二）完善慈善信托備案制度

《慈善法》的實(shí)施使我國(guó)慈善信托發(fā)展到新的階段，慈善組織和信托行業(yè)在積極投身于慈善信托的同時(shí)，也更為關(guān)注相關(guān)配套制度的實(shí)施，只有好的制度才能保障慈善信托事業(yè)長(zhǎng)久穩(wěn)定的發(fā)展。備案制的提出，為各地民政部門(mén)的監(jiān)督工作提出了新的挑戰(zhàn)。盡管民政部與銀監(jiān)會(huì)在《慈善法》實(shí)施前夕針對(duì)慈善信托的備案出臺(tái)了《備案通知》，但是由于民政部在制度設(shè)計(jì)的頂層框架內(nèi)對(duì)全國(guó)慈善信托備案工作做出的部署，難免會(huì)在具體的備案操作實(shí)踐中遭遇各種問(wèn)題。這便為各地民政部門(mén)積極展開(kāi)對(duì)備案制度的探索與創(chuàng)新提供了廣闊的發(fā)揮空間。

北京市民政局通過(guò)頒布《北京市慈善信托管理辦法》，進(jìn)一步對(duì)慈善信托的備案做出了詳細(xì)規(guī)定，對(duì)于慈善信托資產(chǎn)總額在200萬(wàn)以上的慈善信托，需經(jīng)登記地民政部門(mén)初審后，向市級(jí)民政部門(mén)滸浮2⒍員赴柑嶠壞牟牧蝦痛壬菩磐形募的內(nèi)容做出了進(jìn)一步細(xì)化。上海市民政局對(duì)本市慈善信托本案制度進(jìn)行了有益探索。民政部與銀監(jiān)會(huì)的《備案通知》中關(guān)于備案應(yīng)提交的書(shū)面材料列舉了五項(xiàng)備案時(shí)應(yīng)提供的基礎(chǔ)書(shū)面文件，并以兜底的形式在第6項(xiàng)中規(guī)定了“其他材料”。為了強(qiáng)化慈善信托的自律自治，上海市民政局以此為切入點(diǎn)，在與受托人進(jìn)行了深入的溝通后，要求其進(jìn)一步提交了一份承諾材料，并開(kāi)創(chuàng)了對(duì)《慈善信托自律承諾書(shū)》的探索和試行，不但得到了受托人的認(rèn)可，也是對(duì)《備案通知》在具體實(shí)踐中的有益補(bǔ)充。承諾書(shū)以實(shí)現(xiàn)自律自治為出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)在內(nèi)容上規(guī)定受托人如有違反，自愿接受備案機(jī)關(guān)的依法監(jiān)督處理。這樣不僅有助于鼓勵(lì)慈善受托人自覺(jué)履行信托職能，實(shí)現(xiàn)自律自治，也與行政部門(mén)的事后監(jiān)管做到了有效銜接。此外，上海市民政局還在《備案通知》的基礎(chǔ)上，積極開(kāi)展網(wǎng)上信息公開(kāi)制度，通過(guò)定時(shí)慈善信息公告，對(duì)慈善信托的報(bào)送、備案、查詢、財(cái)務(wù)狀況和處理情況進(jìn)行及時(shí)公布，接受社會(huì)公眾的監(jiān)督。

慈善信托的實(shí)踐才剛剛起步，隨著各地慈善信托熱潮的興起，備案制度將不斷面臨新的問(wèn)題和挑戰(zhàn)，筆者認(rèn)為，為推進(jìn)慈善信托備案制的下一步實(shí)施，民政部應(yīng)盡快出臺(tái)具有指導(dǎo)意義的實(shí)施細(xì)則，使備案制度更具可操作性。各地民政部門(mén)也可以根據(jù)現(xiàn)階段的具體實(shí)踐，對(duì)備案制度的具體實(shí)施進(jìn)行有益的探索和創(chuàng)新，為將來(lái)民政部制定實(shí)施細(xì)則提供參考。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖岳.慈善信托破冰[J].特別報(bào)道，2016.

法考考試制度范文第4篇

    獨(dú)立的制度表現(xiàn),包括法院獨(dú)立于非法院機(jī)構(gòu)和法院之間相互獨(dú)立;第三層是指法官獨(dú)立,既需獨(dú)立于其他職業(yè)的公民,更特別強(qiáng)調(diào)法官個(gè)體的自主性,是司法獨(dú)立的最高形態(tài)。

    審判管理從案件審理發(fā)展的過(guò)程的角度,可以稱之為審判流程管理;從管理對(duì)象的角度,可以稱之為審判實(shí)務(wù)管理;從管理對(duì)象與審判工作關(guān)系的角度,可以稱之為審判輔助管理。從內(nèi)涵上講它是指法院對(duì)直接圍繞審判活動(dòng)所進(jìn)行的審判程序及輔助工作的管理;從外延上講它包括立案、送達(dá)、財(cái)產(chǎn)保全、調(diào)查取證、排定案件、案件記錄、案前準(zhǔn)備、審限監(jiān)督、案卷歸檔等管理活動(dòng)。如果以一句話來(lái)概括審判業(yè)務(wù)管理的實(shí)質(zhì)和目的,可以歸納為"審判業(yè)務(wù)管理的目的,就是實(shí)現(xiàn)對(duì)審判質(zhì)量和司法效率的控制"。①

    二.我國(guó)審判管理的現(xiàn)狀及與司法獨(dú)立精神的沖突

    在我國(guó)法院工作分為審判、執(zhí)行、管理三部分,而管理又可分為對(duì)人員的管理、對(duì)財(cái)務(wù)的管理和審判業(yè)務(wù)的管理三部分。對(duì)于人員和財(cái)務(wù)歷來(lái)就有政治部門(mén)和機(jī)關(guān)事務(wù)部門(mén)專門(mén)從事管理,而對(duì)審判業(yè)務(wù)則長(zhǎng)期以來(lái)未設(shè)立專門(mén)的獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理,即由審判業(yè)務(wù)庭的法官自審、自管、自律。審判業(yè)務(wù)庭的庭長(zhǎng)乃至法官既是審案者又是管理者,還是監(jiān)督者。"由于目前業(yè)務(wù)庭的劃分和收案范圍缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和科學(xué)性,導(dǎo)致彼此交叉、職能模糊、機(jī)構(gòu)重疊、人員增多、力量分散。"②現(xiàn)行的審判管理體制在實(shí)踐中與司法獨(dú)立精神產(chǎn)生了一些沖突。

    (一)機(jī)構(gòu)不健全,操作規(guī)范不明確,缺乏應(yīng)有的審判管理權(quán)責(zé)部門(mén)。審判工作與輔助工作、業(yè)務(wù)工作與管理工作職能交叉,管理混亂。管理職能分散于研究室、立案庭和其他業(yè)務(wù)部門(mén),且審判管理流程僅局限于一般性程序問(wèn)題,對(duì)審理判決的重要和關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺乏過(guò)程控制和有效監(jiān)管。"如果不強(qiáng)化管理,司法公正與效率的主題很難實(shí)現(xiàn)。"③

    (二)法官與輔助人員,判案人員與管理人員分工不清,職責(zé)混淆。直接后果就是法官不僅要開(kāi)庭審理案件,而且還要負(fù)責(zé)安排開(kāi)庭時(shí)間和審判地點(diǎn),甚至填發(fā)開(kāi)庭傳票,親自送達(dá)法律文書(shū)等]這些輔助事務(wù)使得審理案件的法官事務(wù)纏身,不能集中精力辦案。

    (三)訴訟法與內(nèi)部規(guī)章制度不銜接、不配套,具體操作與訴訟程序不協(xié)調(diào)。缺乏完整的審判管理體系,審判管理功能未能充分發(fā)揮。大量的審判事務(wù)性工作由辦案法官自行承擔(dān),其結(jié)果是輔助工作和管理工作沖淡了審判工作,繁雜事務(wù)排擠了審判業(yè)務(wù),審判工作的進(jìn)行收到掣肘。④

    (四)審判管理片面強(qiáng)調(diào)對(duì)法官的監(jiān)督,而忽視對(duì)審判工作和法官的服務(wù)。從當(dāng)前我院的審判管理看,工作重心主要落在對(duì)審判過(guò)程的監(jiān)督和控制上,這種側(cè)重通常會(huì)偏向于制約和監(jiān)控法官的訴訟行為,比如案件評(píng)查制度、請(qǐng)示匯報(bào)制度等。這樣的制度設(shè)置,在現(xiàn)階段法官的整體素質(zhì)還有待進(jìn)一步增強(qiáng)的大背景下,應(yīng)該說(shuō)是合理的、必要的,但對(duì)于審判管理的理解卻是不全面的。這種審判管理方式通過(guò)強(qiáng)制命令和自上而下的監(jiān)督,僅僅是體現(xiàn)了管理剛性的一面,而忽視了管理柔性的一面,特別是將法官僅僅當(dāng)成了審判管理的對(duì)象和客體,與法官在審判工作中應(yīng)有的主體地位不相符合。

    三.審判管理機(jī)制改革與創(chuàng)新的具體措施

    不管我國(guó)的審判管理體制在設(shè)計(jì)之初是出于什么樣的目的,它在司法實(shí)踐中的弊端已經(jīng)有目共睹。如果說(shuō)這一體制形成之時(shí),是我國(guó)法制建設(shè)的水平和法官的素質(zhì)決定了這一體制的合理性,那么在我國(guó)法治建設(shè)突飛猛進(jìn)的今天,在法學(xué)教育的膨脹和統(tǒng)一司法考試的實(shí)施帶來(lái)的法官素質(zhì)顯著提高的今天,在公民法律意識(shí)不斷增強(qiáng)和網(wǎng)絡(luò)覆蓋面日益擴(kuò)大帶來(lái)的對(duì)司法透明度的要求越來(lái)越強(qiáng)烈的今天,在司法獨(dú)立呼聲日益高漲的今天,再用過(guò)去的審判管理體制約束今天的司法活動(dòng),就明顯不合適了。這種審判管理體制也許在客觀上會(huì)有一定積極的作用,但總的來(lái)說(shuō)已經(jīng)成為阻礙我國(guó)司法發(fā)揮其應(yīng)有作用的障礙,影響我們司法獨(dú)立,對(duì)它進(jìn)行改革勢(shì)在必行。因此,筆者提出幾點(diǎn)淺薄的意見(jiàn):

    (一)理順?lè)ü俸头ㄔ旱年P(guān)系。

    從我國(guó)當(dāng)前的審判管理體制看,法官和法院之間是一種服從與管理的關(guān)系。針對(duì)這個(gè)情況,應(yīng)逐步弱化院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)的行政管理色彩。根據(jù)《人民法  院組織法》規(guī)定,院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)的職責(zé)主要是負(fù)責(zé)法院內(nèi)部或?qū)徟型?nèi)部的組織、協(xié)調(diào)和行政審理工作。審判庭的設(shè)置既是區(qū)別不同性質(zhì)審判工作的需要,也是便于司法行政管理的需要。審判庭本身并不是一級(jí)審判組織,所以具體案件的審判并不是院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)的法定職責(zé),而是法官的法定職責(zé)。這就意味著,應(yīng)逐漸過(guò)渡為院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)不再審批決定案件,不

    再對(duì)每一個(gè)具體案件負(fù)責(zé),要變?cè)洪L(zhǎng)、庭長(zhǎng)行政型管理為指導(dǎo)型管理。其主要精力應(yīng)放在審判管理和審判監(jiān)督上,應(yīng)在提高審判管理水平和加強(qiáng)審判監(jiān)督上下功夫。將審判管理的重心移至審判事務(wù)管理。"從管理對(duì)象而不是管理主體出發(fā)來(lái)思考組織(單位)決策,是現(xiàn)代組織管理學(xué)的基本方法",因此圍繞審判并以法官為中心來(lái)確定審判管理的范圍、內(nèi)容是現(xiàn)代管理學(xué)的基本要求。⑤

    (二)強(qiáng)化法院內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制,明確院庭長(zhǎng)的管理范圍和職責(zé),構(gòu)建審判管理的多重防火墻。嚴(yán)格執(zhí)行責(zé)任追究制度。為了保障實(shí)現(xiàn)審判管理體制的正義價(jià)值,必須建立并實(shí)行嚴(yán)格錯(cuò)案追究制度。權(quán)力的約束和制衡是防止腐敗的重要手段,隨著審判組織的獨(dú)立和法官職權(quán)的擴(kuò)大,必須大力強(qiáng)化對(duì)審判主體的制約和監(jiān)督,保障實(shí)體正確。

    (三)提升法官的專業(yè)水平和專業(yè)素質(zhì)。抬高法官資格門(mén)檻,把好法官入門(mén)關(guān);對(duì)在職法官實(shí)行不定期培養(yǎng),不定期考察,使法官在審理之暇]斷充電、更新知識(shí)、創(chuàng)新理念;對(duì)法官進(jìn)行量化考評(píng),不定期總結(jié),從案件中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題,總結(jié)經(jīng)驗(yàn),汲取教訓(xùn),培養(yǎng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn);建立嚴(yán)格的內(nèi)部管理機(jī)制,實(shí)行優(yōu)勝劣汰;經(jīng)常進(jìn)行人事調(diào)動(dòng),異地同級(jí)法院之間進(jìn)行崗位互換,防止人情案件的出現(xiàn);重視法官職業(yè)道德素質(zhì)的提高。

    (四)建立法官保障制度,對(duì)法官履職給于必要的身份保障和經(jīng)濟(jì)保障。西方多數(shù)法制健全的國(guó)家都實(shí)行這一制度。法官的身份保障是指法官除法定原因外,不得以任何理由被免職或調(diào)離。這一方面是為了保證法官隊(duì)伍穩(wěn)定,另一方面是免除法官獨(dú)立審判的后顧之憂。法官的經(jīng)濟(jì)保障主要是給法官必要的高于一般公務(wù)員的薪水待遇。 >

    注釋:

    ①董治良:《 論審判管理體系的構(gòu)建與完善》, 載《法律適用》2010第11期。

    ②王利明:《司法改革與研究》,法律出版社2000年版,第187頁(yè)。

    ③李玉杰:《審判管理學(xué)》,法律出版社 2003年版,第12頁(yè)。

法考考試制度范文第5篇

[關(guān)鍵詞]食品安全；安全保障；制度安排

[中圖分類號(hào)]D912.6　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1006-5024(2009)09-0186―03

[作者簡(jiǎn)介]張福德，山東理工大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法和刑法。(山東淄博255049)

近年來(lái)，我國(guó)食品安全事故不斷發(fā)生，說(shuō)明我國(guó)食品安全存在不容忽視的危險(xiǎn)，這嚴(yán)重影響了人民群眾的身體健康，擾亂了正常的社會(huì)發(fā)展秩序。我國(guó)食品安全保障制度的不完善是導(dǎo)致這一問(wèn)題產(chǎn)生的重要原因。因此，為保障食品安全，明確了食品安全制度保障設(shè)計(jì)的原則，提出了完善我國(guó)食品安全保障制度的幾點(diǎn)建議。

食品安全保障制度的設(shè)計(jì)應(yīng)堅(jiān)持效率的原則。效率不僅是指食品安全保障制度是否有效，還應(yīng)當(dāng)指“以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的產(chǎn)出”，即以最少的管理投入獲得同樣多的食品安全保障效果，或以同樣的管理投入獲得最大的食品安全保障效果。食品安全保障制度的設(shè)計(jì)應(yīng)堅(jiān)持公平原則。樸素意義上的公平是指同等情況同等對(duì)待，不同情況不同等對(duì)待，反映到食品安全領(lǐng)域就是要考慮食品生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者與消費(fèi)者及政府管理者在食品安全上的不同的地位，使食品生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者和政府管理者承擔(dān)公平的食品安全保障責(zé)任。在這里要確認(rèn)消費(fèi)者在食品方面的弱勢(shì)地位，要強(qiáng)化食品生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者的責(zé)任，包括事后的法律責(zé)任。食品安全保障制度的設(shè)計(jì)應(yīng)堅(jiān)持法治原則。對(duì)于保障食品安全必要的制度都應(yīng)以法律的方式予以確認(rèn)，以保障制度得以有效地實(shí)施。同樣，也使相關(guān)的行為人明確自己的行為方式和法律責(zé)任，以形成食品安全保障方面的良好的秩序。

一、確立生產(chǎn)者第一責(zé)任人制度

食品安全保障責(zé)任的重心落在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者真正成為食品安全的責(zé)任保障主體，使其承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)更多的責(zé)任符合效率的原則。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者最清楚如何生產(chǎn)安全的食品，只有其負(fù)責(zé)地生產(chǎn)安全食品才能保障食品的安全。如果生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者是不負(fù)責(zé)的，由政府或消費(fèi)者外部的力量來(lái)監(jiān)督或督促其生產(chǎn)安全的食品將付出極大的成本，而且也不見(jiàn)得能較好地保障食品的安全。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)更多的責(zé)任符合公平的原則。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者從食品生產(chǎn)中獲取利潤(rùn)，這是他們的權(quán)利，但是他們有義務(wù)提供安全的食品；消費(fèi)者支付了食品的價(jià)格，有權(quán)利獲得有安全保障的食品。如果生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者從食品中獲取了利潤(rùn)，而由消費(fèi)者來(lái)承擔(dān)不利的后果，這將是不公平的。而且在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，消費(fèi)者處于弱小的地位。在食品的選擇上，消費(fèi)者總是要選擇這樣或那樣的食品，如果食品的質(zhì)量有問(wèn)題，總是有消費(fèi)者受到損害。即便有較好的法律制度保障受到損害的消費(fèi)者，從訴訟的角度講，消費(fèi)者要保護(hù)自由的權(quán)益也將是很困難的。

直接的措施促成生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中具有高度的食品安全責(zé)任感是很困難的，只能通過(guò)強(qiáng)化生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)事后的法律責(zé)任加以促成。食品安全法律責(zé)任的安排需要產(chǎn)生良好的效果，避免法律責(zé)任的虛置。要使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者具有高度的食品安全責(zé)任感，加重事后的法律責(zé)任是必要的。現(xiàn)行的法律責(zé)任的安排過(guò)輕，不能有效地保證生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者具有高度的責(zé)任感。食品安全的法律責(zé)任包括民事、行政和刑事的法律責(zé)任。當(dāng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者所生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品給消費(fèi)者造成損害時(shí)應(yīng)給予賠償，這是食品安全的民事責(zé)任。首先，由于我國(guó)的民事法律責(zé)任主要是賠償責(zé)任，不具有懲罰性質(zhì)，這不足以使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)生高度的責(zé)任感。其次，我國(guó)的民事賠償必須以實(shí)際產(chǎn)生的損害為限，而不安全的食品所產(chǎn)生的危害很多情況下是潛在的，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的累積才能表現(xiàn)出實(shí)際的損害后果，因此，單純的賠償性質(zhì)的民事責(zé)任對(duì)消費(fèi)者的賠償是不充分的。再者，受到損害的消費(fèi)者通過(guò)訴訟獲得賠償具有一定的難度，有些損害根本不去尋求賠償。實(shí)際發(fā)生的單純的賠償性質(zhì)的民事責(zé)任與不法食品生產(chǎn)者因不法行為而獲得的非法所得相比，也是微不足道的。因此，我國(guó)現(xiàn)行的民事責(zé)任不足以使食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)生高度的食品安全責(zé)任感，應(yīng)安排懲罰性質(zhì)的民事責(zé)任。當(dāng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者違反食品安全管理法規(guī)時(shí)，應(yīng)受到行政處罰，這是食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的行政責(zé)任。我國(guó)相關(guān)的食品安全管理法規(guī)所規(guī)定的行政責(zé)任也是較輕的，就行政罰款來(lái)講，最高不超過(guò)10萬(wàn)元。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之所以違法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)食品，大多是為追逐利潤(rùn)而來(lái)，如果行政罰款不多，不足以制止不法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，而生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者也可能把不多的罰款，視為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成本的一部分，而繼續(xù)非法的產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)，只要非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為是有利可圖的。因此，行政處罰的措施不能過(guò)輕，其安排要達(dá)到一定的程度，使非法經(jīng)營(yíng)者一旦被行政處罰就不敢再進(jìn)行非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，或者說(shuō)再進(jìn)行這樣的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)將無(wú)利可圖，只有這樣，才能使食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)生高度的責(zé)任感。同樣，我國(guó)有關(guān)食品安全的刑事責(zé)任安排也存在一些問(wèn)題。首先，有關(guān)食品方面的犯罪都是結(jié)果犯罪，只有不法行為造成嚴(yán)重的損害結(jié)果時(shí)才能構(gòu)成犯罪，由于多數(shù)食品的危害顯現(xiàn)的損害結(jié)果并不明顯，要追究不法行為人的刑事責(zé)任的機(jī)會(huì)就很少。其次，對(duì)于嚴(yán)重的危害食品安全的行為多以行政罰款代替刑法處罰，造成了實(shí)際上追究刑事責(zé)任的機(jī)會(huì)較少。再次，訴訟過(guò)程中要查明不法行為人具有犯罪的故意時(shí)才能定罪，而一般的要查明行為人明知生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有害的食品而繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)也較為困難，這也使定罪的幾率較小。實(shí)際定罪機(jī)率的過(guò)小，使刑罰的威懾力大打折扣，刑法在保障食品安全的效率方面就很低。因此，在食品安全方面，要安排嚴(yán)格的刑事責(zé)任，使嚴(yán)重的危害食品安全的行為都受到刑罰的懲處，而不管是否產(chǎn)生嚴(yán)懲的實(shí)際損害結(jié)果。這樣，有利于保證一定的定罪率，使食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)都真正感覺(jué)到刑罰威懾力的存在，從而大大提高他們的食品安全生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的責(zé)任感。

二、確立食品召回制度

食品召回制度，是指食品的生產(chǎn)商、進(jìn)口商或者經(jīng)銷(xiāo)商在獲悉其生產(chǎn)、進(jìn)口或經(jīng)銷(xiāo)的食品存在可能危害消費(fèi)者健康、安全的缺陷時(shí)，依法向政府部門(mén)報(bào)告，及時(shí)通知消費(fèi)者，并從市場(chǎng)和消費(fèi)者手中收回有問(wèn)題產(chǎn)品，并實(shí)施更換、賠償?shù)确e極有效的補(bǔ)救措施，以消除缺陷產(chǎn)品危害風(fēng)險(xiǎn)的制度。實(shí)施食品召回制度的目的就是及時(shí)收回缺陷食品，避免流入市場(chǎng)的缺陷食品對(duì)人身安全構(gòu)成損害，以維護(hù)消費(fèi)者的利益。由政府完全監(jiān)管食品的安全生產(chǎn)過(guò)程，在實(shí)際操作上具有很大困難，事實(shí)上也不可能。國(guó)內(nèi)許多企業(yè)最為普遍的做法就是產(chǎn)品的廣告宣傳做得天花亂墜，一旦產(chǎn)品銷(xiāo)售出去，出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，損害了消費(fèi)者利益，則能推就推，能躲則躲，食品出門(mén)，概不負(fù)責(zé)。而且由于訴訟成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)等因素的制約，處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者想向企業(yè)討個(gè)說(shuō)法，非常困

難。所以，大多數(shù)消費(fèi)者只好忍氣吞聲，放棄自己的權(quán)利，這實(shí)際上又助長(zhǎng)了企業(yè)的僥幸心理，形成惡性循環(huán)，最終是損害社會(huì)公眾的利益。

食品召回制度，召回的是離開(kāi)生產(chǎn)線、進(jìn)入流通領(lǐng)域的缺陷食品，是缺陷食品對(duì)社會(huì)造成重大危害前的預(yù)防措施。食品召回制度關(guān)注的是最終消費(fèi)品，由食品的生產(chǎn)商、進(jìn)口商和經(jīng)銷(xiāo)商承擔(dān)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。這將促使食品的生產(chǎn)商、進(jìn)口商和經(jīng)銷(xiāo)商在召回而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失與提高食品質(zhì)量而增加的成本之間進(jìn)行博弈。經(jīng)濟(jì)刺激和強(qiáng)制的壓力將使食品的生產(chǎn)商、進(jìn)口商和經(jīng)銷(xiāo)商加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)管理，提高食品質(zhì)量和降低缺陷食品召回的可能性。因此，企業(yè)一方面會(huì)加強(qiáng)自身的管理，另一方面，嚴(yán)把進(jìn)貨關(guān)，在產(chǎn)品質(zhì)量上提高對(duì)供貨商的要求，拒絕劣質(zhì)食品，拒絕風(fēng)險(xiǎn)，否則就應(yīng)該承擔(dān)由此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律后果。這樣的食品質(zhì)量監(jiān)控，成本低，操作性強(qiáng)，能夠產(chǎn)生一個(gè)良性循環(huán)。第一，確立食品召回制度有利于提高食品安全管理的效率。按照我國(guó)目前的法律責(zé)任制度，只有某些食品造成實(shí)際的傷害之后才有法律責(zé)任的追究，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者才會(huì)承擔(dān)不利的后果。法律責(zé)任的追究只能是事后的補(bǔ)救措施，無(wú)法有效地減少不安全食品的數(shù)量。而缺陷食品召回制度實(shí)行以后，只要發(fā)現(xiàn)有批量食品存在質(zhì)量問(wèn)題并有可能對(duì)大眾造成危害，企業(yè)就有義務(wù)將食品召回?？梢哉f(shuō)，法律責(zé)任的追究是事后的補(bǔ)救措施，而食品召回制度是防患于未然。第二，食品召回制度有利于企業(yè)自身的發(fā)展。食品召回制度的目的是保護(hù)消費(fèi)者。從短期看好像對(duì)企業(yè)的發(fā)展不利，有可能造成企業(yè)背負(fù)沉重的賠償開(kāi)支。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，召回制度對(duì)企業(yè)是有利的，它不但將可能發(fā)生的復(fù)雜的、麻煩的經(jīng)濟(jì)糾紛簡(jiǎn)化，將可能發(fā)生的更大數(shù)額的賠償降低，而且召回了消費(fèi)者的信賴，維護(hù)了企業(yè)的良好形象。出臺(tái)這項(xiàng)制度能給企業(yè)施加壓力，督促他們嚴(yán)把食品質(zhì)量關(guān)，讓生產(chǎn)廠家真正重視食品的質(zhì)量問(wèn)題。只有把消費(fèi)者權(quán)益放在首位，才能最終贏得消費(fèi)者信任，使企業(yè)得以長(zhǎng)期生存和發(fā)展。第三，食品召回制度能夠維護(hù)社會(huì)公平。消費(fèi)者個(gè)體在與企業(yè)的交易中處于弱勢(shì)地位，而食品的安全對(duì)于每一個(gè)人都是非常重要的，國(guó)家的立法應(yīng)以保護(hù)多數(shù)人的利益為基礎(chǔ)，制度的建立應(yīng)以維護(hù)社會(huì)公平為前提。食品召回制度可以限制企業(yè)行為，保護(hù)眾多消費(fèi)者的利益。

三、健全食品安全市場(chǎng)準(zhǔn)入法律制度

一直以來(lái)，我國(guó)因食品質(zhì)量安全問(wèn)題造成的中毒及傷亡事故屢有發(fā)生，嚴(yán)重影響到人民群眾的安全和健康。大量食品質(zhì)量安全事故原因調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，造成食品質(zhì)量安全問(wèn)題主要產(chǎn)生在食品生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)。我國(guó)食品生產(chǎn)加工企業(yè)規(guī)模小，加工設(shè)備簡(jiǎn)陋，環(huán)境條件很差，技術(shù)力量薄弱，質(zhì)量意識(shí)淡薄，尤其食品質(zhì)量安全意識(shí)淡薄，難以保證食品的質(zhì)量安全。對(duì)此，我國(guó)政府明確表示，食品質(zhì)量安全應(yīng)當(dāng)從食品生產(chǎn)企業(yè)抓起，從源頭控制食品質(zhì)量安全。2001年，國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局針對(duì)國(guó)內(nèi)食品生產(chǎn)加工企業(yè)普遍存在的問(wèn)題，借鑒美國(guó)、日本、德國(guó)、英國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)食品安全實(shí)施嚴(yán)格監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)，依照食品安全應(yīng)當(dāng)從源頭抓起的戰(zhàn)略，制定了我國(guó)第一部規(guī)范食品生產(chǎn)企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)人的部門(mén)行政規(guī)章《食品生產(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》，隨后又頒布實(shí)施了與之相配套的行政規(guī)章和技術(shù)性文件，這標(biāo)志著我國(guó)食品質(zhì)量安全市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律制度初步建立。食品質(zhì)量安全市場(chǎng)準(zhǔn)入是按照食品安全事前保證和事后監(jiān)督相結(jié)合、政府監(jiān)管和企業(yè)自律相結(jié)合、扶優(yōu)扶強(qiáng)和市場(chǎng)調(diào)節(jié)相結(jié)合的原則，從食品生產(chǎn)加工源頭加強(qiáng)監(jiān)管，從根本上解決我國(guó)食品質(zhì)量安全問(wèn)題而采取的有效措施。市場(chǎng)準(zhǔn)入是指對(duì)貨物、勞務(wù)和資本進(jìn)入市場(chǎng)的許可制度。市場(chǎng)準(zhǔn)入制度是制定產(chǎn)業(yè)組織政策的著眼點(diǎn)之一，通常而言，市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的確定，取決于政府管理經(jīng)濟(jì)的意圖與偏向。對(duì)于食品行業(yè)而言，食品企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入反映了一定階段政府是出于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還是為了保護(hù)人民群眾的身體健康，或者在最大的范圍內(nèi)對(duì)二者進(jìn)行兼顧。應(yīng)該說(shuō)，實(shí)際上，在過(guò)去20多年的發(fā)展歷程中，我國(guó)改革的一個(gè)重要經(jīng)驗(yàn)就是放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，在食品行業(yè)表現(xiàn)尤其明顯。例如，我國(guó)家庭作坊式的食品加工場(chǎng)所廣泛存在，有些甚至沒(méi)有食品《生產(chǎn)許可證》，卻能夠長(zhǎng)期自由生產(chǎn)、加工食品，從而導(dǎo)致了大量的食品安全問(wèn)題。在2001年，國(guó)家質(zhì)檢總局對(duì)米、面、油、醬油、醋5類食品生產(chǎn)企業(yè)的狀況及其產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行了抽查。調(diào)查的企業(yè)共有6085家，企業(yè)的平均合格率只有59．9％。通過(guò)抽查發(fā)現(xiàn)大多數(shù)食品加工企業(yè)規(guī)模小，79．4％的企業(yè)是10人以下的小作坊，64％的企業(yè)不具備生產(chǎn)合格產(chǎn)品的能力。相當(dāng)數(shù)量的生產(chǎn)加工企業(yè)不具備檢驗(yàn)過(guò)程。這些家庭作坊式的食品生產(chǎn)、加工單位根本不具備基本的食品安全知識(shí)和能力，他們甚至分不清食品添加劑和其他化學(xué)物質(zhì)的類型，不了解有毒有害物質(zhì)的毒性，更談不上所謂的安全劑量。在沒(méi)有任何安全保障和監(jiān)督措施下，只憑感覺(jué)就能夠長(zhǎng)期從事食品的生產(chǎn)與加工，這難以保障食品生產(chǎn)的安全。應(yīng)該說(shuō)，在市場(chǎng)初步發(fā)展的過(guò)程中，不實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，對(duì)于一定時(shí)期食品工業(yè)的發(fā)展以及地方和國(guó)家GDP總量的增加都會(huì)起到一定的促進(jìn)作用。但是，隨著我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，誠(chéng)信危機(jī)開(kāi)始出現(xiàn)，市場(chǎng)準(zhǔn)入制度控制得不嚴(yán)格也帶來(lái)了新的嚴(yán)重問(wèn)題。例如，生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)不但損害了消費(fèi)者的身體健康，而且對(duì)生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)也影響了國(guó)家和社會(huì)的穩(wěn)定。

食品安全市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的實(shí)施，可以將生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)擋在市場(chǎng)之外，從而保護(hù)正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)者和消費(fèi)者權(quán)益。一般而言，規(guī)范的市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括以下內(nèi)容：安全標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及資源開(kāi)發(fā)利用標(biāo)準(zhǔn)。市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的確立與實(shí)施，有助于規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)效率。安全標(biāo)準(zhǔn)既面向生產(chǎn)者，也面向消費(fèi)者，就是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)要注意安全，并且生產(chǎn)出可以安全使用的產(chǎn)品；科學(xué)的政府干預(yù)市場(chǎng)政策，應(yīng)該在制度上放開(kāi)市場(chǎng)準(zhǔn)入，鼓勵(lì)各類企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，堅(jiān)持元歧視原則，鼓勵(lì)行業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)；同時(shí)在技術(shù)上嚴(yán)格市場(chǎng)準(zhǔn)入，限制劣質(zhì)企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，并將劣質(zhì)設(shè)備、劣質(zhì)產(chǎn)品和劣質(zhì)企業(yè)逐出市場(chǎng)。

完善食品安全市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，首先應(yīng)嚴(yán)格行政執(zhí)法。實(shí)際監(jiān)管中，應(yīng)該嚴(yán)格按照《行政許可法》的規(guī)定，對(duì)于從事食品生產(chǎn)加工的企業(yè)必須要求其具備相應(yīng)的生產(chǎn)設(shè)備、檢測(cè)手段、計(jì)量?jī)x器、內(nèi)部質(zhì)量管理制度等基本條件，并在取得《食品生產(chǎn)許可證》或《食品經(jīng)營(yíng)許可證》后，才可從事食品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。對(duì)于不具備相應(yīng)條件，沒(méi)有取得相應(yīng)《許可證》的單位和個(gè)人，堅(jiān)決禁止其從事食品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為。對(duì)于違反規(guī)定者，應(yīng)該利用行政和司法的手段，采取嚴(yán)厲的法律措施，制止其違法犯罪的行為。第二，對(duì)企業(yè)生產(chǎn)的食品實(shí)施強(qiáng)制檢驗(yàn)制度。未經(jīng)檢驗(yàn)或經(jīng)檢驗(yàn)不合格的食品不準(zhǔn)出廠銷(xiāo)售。對(duì)于不具備自檢條件的生產(chǎn)企業(yè)強(qiáng)令實(shí)行委托檢驗(yàn)。這項(xiàng)規(guī)定適合我國(guó)企業(yè)現(xiàn)有的生產(chǎn)條件和管理水平，能有效地把住產(chǎn)品出廠安全質(zhì)量關(guān)。第三，建立起完善的食品認(rèn)證體系。食品出廠必須加貼食品市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)志。沒(méi)有加貼標(biāo)志的食品不準(zhǔn)進(jìn)入市場(chǎng)銷(xiāo)售。這樣做，便于廣大消費(fèi)者識(shí)別和監(jiān)督，便于有關(guān)行政執(zhí)法部門(mén)監(jiān)督檢查，同時(shí)，也有利于促進(jìn)生產(chǎn)企業(yè)提高對(duì)食品質(zhì)量安全的責(zé)任感。

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