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財(cái)產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文第1篇

【關(guān)鍵詞】仲裁 保全 管轄

按照我國法律規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)直接裁定是否采取保全措施。如果因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人的行為，或者因?yàn)槠渌颍怪俨貌脹Q有不能或者難以執(zhí)行的危險(xiǎn)，又或是為了對證據(jù)的證明力進(jìn)行保全，避免證據(jù)將來有滅失或者難以取得的危險(xiǎn)，當(dāng)事人提出保全申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤挥泄茌牂?quán)的人民法院作出裁定。

申請財(cái)產(chǎn)保全的管轄

國內(nèi)仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全的管轄。我國《仲裁法》并未規(guī)定在國內(nèi)仲裁程序中當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)提交給何地何級的法院，而是在第二十八條第二款規(guī)定“依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院”。但2012年修訂后的《民事訴訟法》同樣未就此做出明確規(guī)定，所以只能從司法解釋中尋找確定管轄法院的依據(jù)。

根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下文簡稱《執(zhí)行規(guī)定試行》）第十一條，在國內(nèi)仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)提交給被申請人住所地或者被申請保全的財(cái)產(chǎn)所在地的基層人民法院作出裁定并執(zhí)行。據(jù)此，對在國內(nèi)仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全的管轄可以明確兩點(diǎn)：第一，從地域管轄的角度講，應(yīng)當(dāng)是被申請人住所地或者是被申請保全的財(cái)產(chǎn)所在地的法院；第二，從級別管轄的角度講，應(yīng)當(dāng)是基層人民法院。

但是，對于級別管轄的問題尚有斟酌余地。因?yàn)閺挠嘘P(guān)仲裁的管轄規(guī)定來看，無論是申請確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，還是申請撤銷仲裁裁決，抑或申請執(zhí)行仲裁裁決，均被限定為僅中級人民法院才具有管轄權(quán)。既然前述三類事項(xiàng)在確定級別管轄時已經(jīng)不再區(qū)分國內(nèi)仲裁和涉外仲裁，再考慮到財(cái)產(chǎn)保全與嗣后的執(zhí)行程序具有較緊密的聯(lián)系，財(cái)產(chǎn)保全如再堅(jiān)持“內(nèi)外有別”的做法是否適宜，值得反思。筆者建議在今后出臺新的規(guī)定時應(yīng)采取一視同仁的做法，無論國內(nèi)仲裁程序中的財(cái)產(chǎn)保全還是涉外仲裁程序中的財(cái)產(chǎn)保全，均由中級人民法院行使管轄權(quán)。

涉外仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全的管轄。根據(jù)修訂后的《民事訴訟法》第二百七十二條規(guī)定，在涉外仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請財(cái)產(chǎn)保全，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤唤o被申請人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院。這一規(guī)定既明確了涉外仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全的地域管轄，即被申請人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地法院，也明確了級別管轄，即中級人民法院。

這一規(guī)定與《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條的規(guī)定內(nèi)涵一致，區(qū)別在于后者將第二個地域連接點(diǎn)表述為“被申請保全的財(cái)產(chǎn)所在地”。今后再頒布司法解釋時應(yīng)當(dāng)注意術(shù)語使用的統(tǒng)一，特別是要注意司法解釋與法律相銜接，這樣才能更好地保障立法的規(guī)范。

關(guān)于涉外仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全還有一點(diǎn)需要明確，即其不屬于《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《涉外管轄規(guī)定》）中需要集中管轄的與仲裁相關(guān)的事項(xiàng)，所以滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權(quán)。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄。海事海商糾紛中并無“財(cái)產(chǎn)保全”一說，與之相近的概念是“海事請求保全”。關(guān)于二者的區(qū)別并非本文關(guān)注的對象，但從性質(zhì)上講鑒于海事請求保全亦屬保全，且系針對被申請人的財(cái)產(chǎn)而采取的強(qiáng)制措施，所以也放在財(cái)產(chǎn)保全部分進(jìn)行分析。

《關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《海事訴訟解釋》）第二十一條第二款規(guī)定：“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，但涉案財(cái)產(chǎn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人向財(cái)產(chǎn)所在地的海事法院提出海事請求保全申請的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理?！笨梢钥闯?，只要涉案財(cái)產(chǎn)在中國境內(nèi)，財(cái)產(chǎn)所在地的海事法院就有資格受理海事請求保全申請，其實(shí)行的仍舊是專屬管轄的模式，即僅財(cái)產(chǎn)所在地的海事法院具有管轄權(quán)。不過第二十一條與《仲裁法》存在明顯沖突。根據(jù)后者的規(guī)定，在仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全，當(dāng)事人不能直接向法院提出申請，而需由仲裁機(jī)構(gòu)向法院提交申請，這也是為了充分體現(xiàn)對仲裁的支持。二者規(guī)定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解釋》第十二條第三款有關(guān)確認(rèn)海事海商仲裁協(xié)議效力的管轄的規(guī)定精神，在規(guī)定的地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院行使管轄權(quán)，今后出臺新規(guī)定時也可以明確受理海事請求保全亦遵循此操作模式。結(jié)合以上兩點(diǎn)分析，建議將海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄表述為：“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，但涉案財(cái)產(chǎn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人提出海事請求保全申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交財(cái)產(chǎn)所在地的海事法院裁定；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。”

申請證據(jù)保全的管轄

國內(nèi)仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《仲裁法》第四十六條規(guī)定，當(dāng)事人如欲申請證據(jù)保全，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤唤o證據(jù)所在地的基層人民法院。這一條規(guī)定在《執(zhí)行規(guī)定試行》第十一條中再次得以體現(xiàn)，只是兩者的表述微有差別。據(jù)此，對于國內(nèi)仲裁程序中申請證據(jù)保全就可以明確兩點(diǎn)：第一，應(yīng)由基層人民法院行使管轄權(quán)；第二，該基層人民法院位于證據(jù)所在地。

涉外仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《仲裁法》第六十八條的規(guī)定，在涉外仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請證據(jù)保全，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。這一條規(guī)定與《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條也是相互呼應(yīng)的，而差別同樣只存在于措辭中。因此，對于在涉外仲裁程序中申請證據(jù)保全也可以明確兩點(diǎn)：第一，應(yīng)由中級人民法院行使管轄權(quán)；第二，該中級人民法院位于證據(jù)所在地。

關(guān)于涉外仲裁程序中的證據(jù)保全還有一點(diǎn)需要明確，即該事項(xiàng)同樣不屬于《涉外管轄規(guī)定》要求的需要集中管轄的三類與仲裁相關(guān)的案件之一，所以任何一個滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權(quán)。

海事海商糾紛仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《海事訴訟解釋》第四十七條第二款規(guī)定，在仲裁程序中如當(dāng)事人向中國海事法院提出證據(jù)保全申請，并提供被保全的證據(jù)在中國領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)證據(jù)的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理。這里涉及兩個問題：第一，當(dāng)事人直接向海事法院提出證據(jù)保全申請，是否與《仲裁法》的規(guī)定相沖突；第二，受理申請的海事法院的地域管轄不明確。

既然《仲裁法》已經(jīng)規(guī)定在仲裁程序中證據(jù)保全不能夠由當(dāng)事人自行向法院提出申請，所以在制定《海事訴訟解釋》時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《仲裁法》的規(guī)定，既確保仲裁程序的規(guī)范有序，也保證法律與司法解釋的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。第二個問題盡管在實(shí)踐中可能不會造成大的問題，但是作為解釋本身就是要彌補(bǔ)法律規(guī)定的不完善，建議參照《仲裁法解釋》第十二條第三款以及《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條規(guī)定，在今后出臺新規(guī)定時表述為“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，當(dāng)事人提出海事證據(jù)保全申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交證據(jù)所在地的海事法院裁定；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄?！?/p>

申請行為保全的管轄

涉外仲裁程序中申請行為保全的管轄。行為保全是2012年《民事訴訟法》修訂后在保全部分新增的一種保全類型。《仲裁法》中并沒有關(guān)于行為保全的規(guī)定。不過，《民事訴訟法》第二百七十二條已經(jīng)把舊法表述的“財(cái)產(chǎn)保全”修改為“保全”，即已將行為保全納入到涉外仲裁的規(guī)定之中。據(jù)此，在涉外仲裁程序中申請行為保全的，應(yīng)由被申請人住所地中級人民法院管轄。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事強(qiáng)制令的管轄。《海事訴訟法》第四章專章規(guī)定了海事強(qiáng)制令，并在第五十一條明確了其是為了避免海事請求人的合法權(quán)益遭受侵害，而責(zé)令被請求人作出或者不作出一定行為的強(qiáng)制措施，這與《民事訴訟法》第一百條“責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的有關(guān)行為保全的規(guī)定如出一轍?！逗Ｊ略V訟法》本身并未明確仲裁程序中如何處理請求人提出的海事強(qiáng)制令申請，而是由《海事訴訟解釋》第四十一條第二款作出了規(guī)定，即“有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁的，當(dāng)事人向中華人民共和國的海事法院提出海事強(qiáng)制令申請，并向法院提供可以執(zhí)行海事強(qiáng)制令的相關(guān)證據(jù)的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理。”可以看出，在海事海商糾紛仲裁程序中涉及申請海事強(qiáng)制令的，亦由海事法院受理。但是該規(guī)定仍舊存在前述有關(guān)海事海商糾紛仲裁程序中申請證據(jù)保全所存在的問題，即不應(yīng)當(dāng)事人直接向法院提出申請，同時地域管轄也不夠明晰。

對仲裁程序中申請行為保全管轄規(guī)定的進(jìn)一步完善。結(jié)合《民事訴訟法》第二百七十二條有關(guān)涉外仲裁程序中申請保全以及第一百零一條第一款有關(guān)訴前行為保全的規(guī)定，建議今后出臺新規(guī)定時將被申請人住所地法院作為仲裁程序中申請行為保全和海事強(qiáng)制令的管轄法院。針對級別管轄的問題，筆者認(rèn)為，統(tǒng)一規(guī)定由中級人民法院行使管轄權(quán)。海事海商糾紛仲裁中申請海事強(qiáng)制令由海事法院專屬管轄，如果被申請人住所地沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。

財(cái)產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文第2篇

一、訴訟援助制度

訴訟援助制度可謂是保障貧困當(dāng)事人行使訴權(quán)、保護(hù)實(shí)體權(quán)利的“希望工程”。目前我國存在訴訟收費(fèi)過高的問題，這嚴(yán)重障礙了當(dāng)事人訴權(quán)的行使和實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。國家設(shè)置民事訴訟制度，應(yīng)當(dāng)不分貧富對當(dāng)事人進(jìn)行平等保護(hù)，如果當(dāng)事人因?yàn)樨毨Ф錂?quán)利無法獲得保護(hù)，是違背司法正義原則和司法為民理念的。因此，國家有義務(wù)從實(shí)質(zhì)上保障當(dāng)事人的訴權(quán)或者說保障當(dāng)事人接受裁判權(quán)，訴訟援助制度的產(chǎn)生也就成為必然。筆者在此區(qū)分了訴訟援助與法律援助兩個概念。訴訟援助制度是指對于貧困當(dāng)事人予以緩交、減交或者免交案件受理費(fèi)以及其他訴訟費(fèi)用或者免除訴訟費(fèi)用擔(dān)保的制度。該制度與法律援助制度不同，法律援助制度是為貧困當(dāng)事人提供法律咨詢、、刑事辯護(hù)等無償法律服務(wù)的制度。訴訟援助制度與法律援助制度的目的都在于消除因當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)實(shí)力差異可能造成的訴訟權(quán)利實(shí)際行使的差異，以維護(hù)當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)平等，這是實(shí)質(zhì)平等原則的體現(xiàn)。

未來的民事訴訟法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定這兩種制度呢？這首先應(yīng)當(dāng)探討訴訟費(fèi)用制度在民事訴訟法中的地位?，F(xiàn)行法并沒有規(guī)定訴訟費(fèi)用的征收標(biāo)準(zhǔn)，目前訴訟費(fèi)用制度由最高人民法院制定，其中有些規(guī)定不合理、不明確，導(dǎo)致實(shí)務(wù)操作比較混亂，并對當(dāng)事人行使訴權(quán)造成了很大的障礙。尤為令人憂慮的是，這種法院自收自定的做法已經(jīng)也引起了廣泛質(zhì)疑，其合法性與合理性都存在問題。依照《中華人民共和國立法法》第八條的規(guī)定，關(guān)于非國有財(cái)產(chǎn)的征收的事項(xiàng)只能制定法律，因此，關(guān)于訴訟費(fèi)用的收取由最高法院制定明顯不具有合法性。其次，法院收取的訴訟費(fèi)用納入到各級法院的單位預(yù)算，統(tǒng)一核算和使用管理，訴訟費(fèi)用的計(jì)算與征收與法院的利益密切相關(guān)，裁判機(jī)關(guān)與其所審理的案件具有一定的利益關(guān)系，這嚴(yán)重違背了司法中立原則。再次，訴訟費(fèi)用的計(jì)算決定于訴訟標(biāo)的價(jià)額計(jì)算，而訴訟價(jià)額的計(jì)算不僅與訴訟費(fèi)用的征收有關(guān)，更涉及訴訟程序的適用如普通程序與簡易程序的適用以及級別關(guān)系確定等。因此，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法中對訴訟費(fèi)用的計(jì)算及繳納做出明確、科學(xué)、合理的規(guī)定。訴訟費(fèi)用的征收應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人的訴權(quán)、當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)等實(shí)體權(quán)利角度考量，而不應(yīng)當(dāng)從國家可得到的利益來考量。

訴訟援助制度涉及到訴訟費(fèi)用的緩、減、免，與訴訟費(fèi)用制度具有密切關(guān)系，并且保障當(dāng)事人平等行使訴權(quán)也是平等原則的應(yīng)有之義，因此在民事訴訟法中規(guī)定訴訟費(fèi)用制度的同時應(yīng)當(dāng)在訴訟費(fèi)用部分中規(guī)定訴訟援助制度。而法律援助制度雖然與訴權(quán)保障有一定關(guān)系，但與國家財(cái)政政策、律師制度等關(guān)系更為密切，并且從民事訴訟法的整體結(jié)構(gòu)等角度考慮，法律援助制度不宜在民事訴訟法中規(guī)定，而應(yīng)由其他法律規(guī)定。

二、臨時救濟(jì)制度

人們在享受訴訟救濟(jì)的公正性、文明性所帶來的便捷時，也不得不接受其滯后性這一缺陷，臨時救濟(jì)制度正是為彌補(bǔ)傳統(tǒng)訴訟程序救濟(jì)滯后性的缺陷而存在。我國民事訴訟法規(guī)定的臨時救濟(jì)制度包括財(cái)產(chǎn)保全制度和先予執(zhí)行制度，但這兩種制度存在著先天性缺陷，立法不周延。就保全制度來說，由于在司法實(shí)踐中很多非財(cái)產(chǎn)權(quán)利也存在臨時救濟(jì)的客觀必要，而我國的保全制度只限于財(cái)產(chǎn)案件，不能適應(yīng)司法實(shí)踐中非財(cái)產(chǎn)權(quán)案件臨時救濟(jì)的需要，如人身權(quán)、通行權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等就無法通過財(cái)產(chǎn)保全制度獲得救濟(jì)。于是在司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了將不能采取財(cái)產(chǎn)保全而客觀上又需要救濟(jì)的情況全部劃歸先予執(zhí)行制度調(diào)整，使先予執(zhí)行制度過于擴(kuò)張。這種保全制度的萎縮與先予執(zhí)行制度的擴(kuò)張把有些純粹屬于財(cái)產(chǎn)保全的情況也納入了先予執(zhí)行調(diào)整的范圍，使二者的調(diào)整范圍發(fā)生了交叉、重合，導(dǎo)致法律制度之間的不協(xié)調(diào)。

鑒于現(xiàn)行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權(quán)利的制度也不健全，知識產(chǎn)權(quán)法、海事訴訟特別程序法以及司法解釋對此予以了一定的完善，如知識產(chǎn)權(quán)立法與最高人民法院司法解釋規(guī)定了訴前責(zé)令停止侵權(quán)制度，海事訴訟程序法規(guī)定海事強(qiáng)制令制度。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法對此予以了一定的補(bǔ)充，但這些規(guī)定比較分散，并沒有形成完善的內(nèi)在和諧統(tǒng)一的臨時救濟(jì)制度。完善的臨時救濟(jì)制度是程序公正的立法實(shí)現(xiàn)，對目前的臨時救濟(jì)制度進(jìn)行反思并予以整合，因此，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法框架內(nèi)構(gòu)建統(tǒng)一周全的新世紀(jì)的臨時救濟(jì)制度。

從各國的立法例來看，大陸法系根據(jù)各種臨時救濟(jì)措施的功能而規(guī)定的三種制度各有其適用范圍，互相配合，構(gòu)成了較完備的臨時救濟(jì)制度，并且逐漸為我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界所熟悉。而英美法系的臨時救濟(jì)制度形成于判例，比較凌亂，并未形成系統(tǒng)的制度，難以為我國立法所借鑒，因此，我國完善臨時救濟(jì)制度的思路是借鑒大陸法系的立法體例，采取統(tǒng)一的立法模式，在民事訴訟法中對臨時救濟(jì)制度予以基礎(chǔ)性、全面性和前瞻性的構(gòu)建。大陸法系關(guān)于臨時救濟(jì)制度的立法模式，有的國家采取獨(dú)立系統(tǒng)的立法，有的國家在民事訴訟法中獨(dú)立成編。我國也有學(xué)者提出將臨時救濟(jì)制度從民事訴訟法中分離出去單獨(dú)立法，也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)規(guī)定于民事訴訟法中，但應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。筆者贊同民事訴訟法典的立法模式，認(rèn)為分散立法的模式并不可取。單獨(dú)成編的模式有利于體現(xiàn)臨時救濟(jì)制度的獨(dú)立性與重要性，但是是否獨(dú)立成編抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具體規(guī)則的完善。

從臨時救濟(jì)的功能分類，可以將臨時救濟(jì)措施分為保全性的臨時救濟(jì)和權(quán)利暫時實(shí)現(xiàn)性的臨時救濟(jì)，我國學(xué)者對后一類救濟(jì)制度卻鮮有論及。民事訴訟保全制度初期以確保將來判決強(qiáng)制執(zhí)行為主要目的，但隨著社會的法治，保全制度也兼具暫時滿足權(quán)利以確保權(quán)利不受加害的功能。隨著各國立法的進(jìn)步，權(quán)利暫時實(shí)現(xiàn)性救濟(jì)制度也日益獨(dú)立于保全制度成為一項(xiàng)獨(dú)立的制度，我國現(xiàn)行法的先予執(zhí)行制度和訴前禁令制度盡管還很不完善，但卻是權(quán)利暫時實(shí)現(xiàn)性救濟(jì)制度的最典型表現(xiàn)。是否給予權(quán)利人的權(quán)利暫時地實(shí)現(xiàn)，這也正是訴前財(cái)產(chǎn)保全制度和訴前禁令制度的本質(zhì)區(qū)別。因此，構(gòu)建我國臨時救濟(jì)制度思路是將這兩種臨時救濟(jì)制度區(qū)分開來，建立保全性救濟(jì)制度和權(quán)利暫時實(shí)現(xiàn)性救濟(jì)制度。具體方案是：一是將財(cái)產(chǎn)保全制度改造為訴訟保全，增加行為保全制度，財(cái)產(chǎn)保全與行為保全分別對應(yīng)大陸法系的假扣押與假處分制度。二是構(gòu)建暫時性穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護(hù)權(quán)利的制度。這種制度與訴訟保全是不同，其本質(zhì)區(qū)別是，前者是以保護(hù)現(xiàn)在有爭執(zhí)的權(quán)利不遭受繼續(xù)侵害為目的，而訴訟保全則以確保將來的強(qiáng)制執(zhí)行為目的。例如在在侵害通行權(quán)的案例，權(quán)利人（原告或者被告均可提出）申請臨時性保護(hù)，使權(quán)利人暫時實(shí)現(xiàn)通行權(quán)。筆者認(rèn)為暫時穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護(hù)權(quán)利的制度又包括強(qiáng)制令和先行給付兩種制度。先行給付是現(xiàn)行先予執(zhí)行制度的改造，先予執(zhí)行制度是我國的一大立法進(jìn)步，應(yīng)予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴(kuò)展于訴前。強(qiáng)制令是對訴前禁令的擴(kuò)展，使強(qiáng)制令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)。先行給付與強(qiáng)制令制度的區(qū)別是前者主要適用于金錢給付或者其他種類物的給付之訴，而后者主要是責(zé)令為某種行為或者不為某種行為。這種方式承繼了原有立法，又有所創(chuàng)建，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活。

財(cái)產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文第3篇

論文摘要：善意取得制度在整個物權(quán)法體系中尤其是物權(quán)變動制度中處于一個重要而又敏感的地位，由于其與無權(quán)處分行為具有天然的聯(lián)系，所以在債權(quán)體系中也有著極重要的作用。善意取得又稱為即時取得，是指無權(quán)處分人在不法將其受托占有的他人之物轉(zhuǎn)讓給受讓人，如受讓人在取得該物時出于善意，則受讓人取得該物的所有權(quán)，而原權(quán)利人喪失對該物的所有權(quán)。在我國的立法上，善意取得制度在《物權(quán)法》未頒布之前嚴(yán)格來講并未有直接的法律條文規(guī)范，《物權(quán)法》頒布以后，其第106條至108條首次在法律上明確規(guī)定了善意取得制度的基本規(guī)則，從而使善意取得制度在實(shí)踐上的應(yīng)用有了明確的法律依據(jù)。

民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規(guī)定，而善意取得制度在執(zhí)行程序中因其與被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)有著千絲萬縷的聯(lián)系而有著應(yīng)用上的爭議，而對于在執(zhí)行程序中如何認(rèn)定是否善意取得被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，各地法院在實(shí)踐執(zhí)行程序中因無具體的操作規(guī)程而適用不一，這樣導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同執(zhí)行結(jié)果的現(xiàn)象。筆者對如何在執(zhí)行程序中完善善意取得制度的應(yīng)用提出了幾點(diǎn)意見：

一、善意取得制度在執(zhí)行程序中應(yīng)用的幾種情形

（一）對被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)未采取強(qiáng)制措施的情形。對于已經(jīng)進(jìn)入執(zhí)行程序的案件，如對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)未采取相應(yīng)的查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣等強(qiáng)制措施的，那么被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中將其所有的財(cái)產(chǎn)予以轉(zhuǎn)移出售，而第三方購買的人對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)以完全合理的市場價(jià)格購買，且并不知被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為侵害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，此時被執(zhí)行人并未喪失對自有財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，因此，無權(quán)限制對其擁有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行自由地處分，第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為，應(yīng)受到法律的保護(hù)，只要是出于善，無惡意串通規(guī)避法院執(zhí)行的現(xiàn)象，對此財(cái)產(chǎn)就不應(yīng)再執(zhí)行。而筆者也認(rèn)為此種情形不應(yīng)認(rèn)定為第三方購買人系善意取得，其不符合善意取得的構(gòu)成要件，被執(zhí)行人始終對其所有的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)包括處分權(quán)，因此此種情形不應(yīng)適用善意取得制度。

（二）對被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)采取訴訟保全措施的情形。權(quán)利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)申請保全的權(quán)利，且依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，此保全措施的效力一直持續(xù)至案件執(zhí)行完畢時止（法律及司法解釋另有期限規(guī)定的除外）。如果權(quán)利人已經(jīng)在訴訟前或訴訟過程中對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)予以保全（查封或凍結(jié)），而被執(zhí)行人在案件進(jìn)入執(zhí)行程序后將此保全的財(cái)產(chǎn)予以轉(zhuǎn)移出售的，第三人購買符合合理的市場價(jià)格且為善意，此時應(yīng)區(qū)分財(cái)產(chǎn)為動產(chǎn)和不動產(chǎn)的情況分析：1、保全財(cái)產(chǎn)系動產(chǎn)，被執(zhí)行人因該財(cái)產(chǎn)被法院采取保全措施而喪失了對該財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，此時其轉(zhuǎn)移出售該財(cái)產(chǎn)的行為僅為逃避法院的執(zhí)行，在案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，應(yīng)由第三方購買人進(jìn)行舉證，提出符合善意取得的構(gòu)成要件的證據(jù)，以證實(shí)其取得已保全動產(chǎn)確系善意取得，這樣在實(shí)際操作中應(yīng)通過執(zhí)行聽證程序來進(jìn)行確認(rèn)，如果證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)認(rèn)定第三方購買人為善意取得，財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸第三方購買人所有，而被執(zhí)行人則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、保全財(cái)產(chǎn)系不動產(chǎn)，傳統(tǒng)民法認(rèn)為善意取得僅僅適用于動產(chǎn)，實(shí)際上，善意取得中受讓人的善意來自于對無權(quán)處分人占有動產(chǎn)或者在不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書上被登記為權(quán)利人這一類事實(shí)所產(chǎn)生的權(quán)利推定的信賴，也即對于物權(quán)公示的公信力的信賴，在這一點(diǎn)上，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的公示所具有的公信力并無區(qū)別。因此，善意取得的標(biāo)的物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)。在執(zhí)行程序中，如若保全的財(cái)產(chǎn)系不動產(chǎn)，則區(qū)分為保全措施的法律文書是否已送達(dá)不動產(chǎn)變更登記機(jī)構(gòu)，如已送達(dá)則被執(zhí)行人在無權(quán)處分保全財(cái)產(chǎn)的情形下轉(zhuǎn)移出售，其行為是違法法律規(guī)定，第三方購買人的行為雖符合善意取得的構(gòu)成要件，但其不動產(chǎn)無法進(jìn)行變更登記，因此不動產(chǎn)的所有權(quán)仍歸屬于被執(zhí)行人，法院不應(yīng)認(rèn)定第三方購買人的善意取得效力，財(cái)產(chǎn)仍應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行，而第三方購買人可依相關(guān)法律規(guī)定要求被執(zhí)行人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

二、完善善意取得制度在執(zhí)行程序中應(yīng)用的對策

財(cái)產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文第4篇

關(guān)鍵詞：執(zhí)行豁免;管轄豁免;限制

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）31-0316-04

國家財(cái)產(chǎn)中的執(zhí)行豁免指的是，某一個國家的財(cái)產(chǎn)在別的國家法院訴訟中，不會被采用強(qiáng)制方式而執(zhí)行的舉措。通常來說，某國法院對別國的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行措施會有三類情形：一個是在審判處理之初，法院為對管轄權(quán)確立而作出的查封舉措，或?qū)e國財(cái)物執(zhí)行暫時性的扣押舉措，也就是財(cái)產(chǎn)保全;另一個是在審判處理之中，為保障預(yù)期可能的判決可執(zhí)行而采用的查封舉措或中間化的扣押等舉措;再一個是在審判處理之末，為執(zhí)行判決而采用的強(qiáng)制方式如扣押、沒收等舉措[1]。一般而言，執(zhí)行的邏輯前提乃在于之前的有效管轄，在一個判決存在管轄瑕疵的情況下，執(zhí)行就失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。反之，管轄并不必然推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的結(jié)論，在存在有效管轄的情況下，何種情形下應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行仍是一個有待商榷的話題。正是因?yàn)楣茌犈c執(zhí)行之間的復(fù)雜關(guān)系，在分析國家財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行豁免問題時，首先需要理清管轄豁免與執(zhí)行豁免的邏輯關(guān)聯(lián)。

一、執(zhí)行豁免同管轄豁免的關(guān)聯(lián)探析

從法院的職責(zé)能效來劃分，管轄與執(zhí)行、管轄程序與執(zhí)行程序都是有著本質(zhì)方面的差異。管轄程序指的是法院對訴訟關(guān)聯(lián)的兩方當(dāng)事者的權(quán)利、義務(wù)做出確立的流程。質(zhì)言之，管轄程序是指法院通過確定依據(jù)原告請求所主張的權(quán)利關(guān)系是否存在而依據(jù)法律在觀念上作成解決爭端基準(zhǔn)的程序。相反，執(zhí)行程序是指在經(jīng)過管轄程序之后債務(wù)者不履行其義務(wù)的情形下，在事實(shí)上作成使法院判決得以實(shí)現(xiàn)的程序。從該含義來說，管轄程序的必然性延伸就是執(zhí)行程序，而且執(zhí)行程序是判決的運(yùn)作執(zhí)行過程。在國家豁免層面內(nèi)，管轄豁免的指向?qū)ο髠?cè)重別國國家的相關(guān)舉措，而執(zhí)行豁免的指向?qū)ο髣t是限于別國國家的財(cái)產(chǎn)。

盡管管轄豁免本質(zhì)是不同于執(zhí)行豁免的，但二者間的關(guān)聯(lián)程度依然是緊密的。如在管轄豁免構(gòu)成執(zhí)行豁免基礎(chǔ)的狀況內(nèi)，二者間就有一定的關(guān)聯(lián)性和因果聯(lián)系。還有在對物訴訟以及實(shí)行了財(cái)產(chǎn)保全舉措等極為特定的狀況內(nèi)，二者的關(guān)聯(lián)就為管轄豁免與執(zhí)行豁免重疊。

實(shí)際中，每個國家在怎樣對待管轄豁免和執(zhí)行豁免的關(guān)聯(lián)問題上，都有不同想法，有代表性的是“一體說”和“區(qū)分說”這樣的兩種立場[2]。

在“一體說”立場內(nèi)，若某個國家在特定狀況中失去了管轄豁免，則該國的財(cái)產(chǎn)也不能有執(zhí)行豁免權(quán)利。探究成因是，需對當(dāng)事人的合理預(yù)期予以保障和法律公正的屬性所致。就像很多學(xué)者說的，若對私人性質(zhì)的當(dāng)事者別國國家予以允許，但又用執(zhí)行豁免讓其失去勝訴后的結(jié)果，這就可能把原告置于雙重風(fēng)險(xiǎn)，一方面有判決難以執(zhí)行的可能，另一方面又要付出高昂的訴訟費(fèi)。所以，執(zhí)行豁免會對法規(guī)的確定性造成損害，同時也損害當(dāng)事人的合理預(yù)期。

在司法實(shí)踐中，該種立場沒有獲得大范圍的支持，而另一個“區(qū)分說”立場則在實(shí)際運(yùn)作中得到的支持率很高。按照“區(qū)分說”的觀點(diǎn)，管轄豁免與執(zhí)行豁免在法律性質(zhì)、法律根據(jù)以及效果上都屬于不同領(lǐng)域的問題，因而應(yīng)該區(qū)別對待或處理。不過，在諸多國家實(shí)踐中，對“區(qū)分說”的運(yùn)作程度也有不等的差異。

某些國家或地域內(nèi)，對國家的管轄豁免、執(zhí)行豁免實(shí)行的立場是完全相反的，即“完全區(qū)分說”。如1972年《歐洲各國的國家豁免公約》就運(yùn)作了該項(xiàng)立場。公約條例細(xì)化列舉了國家管轄豁免內(nèi)各類例外的事項(xiàng)，非常清楚的采納了限制豁免主義的觀點(diǎn)。不過在實(shí)行中，歐洲公約對締約國家的財(cái)產(chǎn)，是從原則上不允許實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行和訴訟保全措施的，并且把強(qiáng)制執(zhí)行的問題上升到國家職責(zé)問題來對待[3]。

但在英美國家，有關(guān)豁免的立法往往采取“部分區(qū)別說”的立場，其體現(xiàn)在：一個方面是對管轄豁免、執(zhí)行豁免都實(shí)行了限制主義的立場，另一個方面則對管轄豁免、執(zhí)行豁免有不等程度的差別處理。從當(dāng)前狀況來看，較多的國家是更側(cè)重“部分區(qū)別說”的立場。

二、執(zhí)行豁免具備絕對性

在上面闡釋中，“區(qū)別說”的立場要比“一體說”立場更多的獲得國家認(rèn)同。在實(shí)際中，每個國家在管轄豁免、執(zhí)行豁免中都有不等的差異處理，這可看出執(zhí)行豁免具備了較大的“絕對性”。究其原因在于：

首先，基于國家對外關(guān)系的考慮。如果允許國內(nèi)法院對某些外國國家財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押等強(qiáng)制措施，勢必?fù)p害外國的國家尊嚴(yán)和利益，這會被視為一種不禮貌的舉動而引發(fā)當(dāng)事國的反報(bào)甚至報(bào)復(fù)。執(zhí)行措施比一般的審判管轄更加嚴(yán)厲也更加敏感。在實(shí)際中，相關(guān)國家除非明確的表達(dá)同意，不然對別國的國家財(cái)產(chǎn)做任意的執(zhí)行舉措都會直接化的碰觸到該國的主體利益。所以，對相關(guān)法院所屬國和相關(guān)的外國兩個國家間的外交關(guān)系引發(fā)嚴(yán)重的后果。

事實(shí)上，一些涉及外國國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行扣押的重大案件，最后往往是通過有關(guān)國家之間的外交交涉才得到妥善解決的。各國之所以承認(rèn)執(zhí)行豁免與管轄豁免之間的區(qū)別，或者說承認(rèn)執(zhí)行豁免比管轄豁免更加具有“絕對性”，與其說是根據(jù)國際法原則，不如說是基于更為實(shí)際的理由。

其次，每個國家國內(nèi)法律范圍內(nèi)，對國家財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行程序也會對別國國家財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行豁免有一些作用。事實(shí)上，即使在采用限制豁免主義的國家中，它們也存在著國家財(cái)產(chǎn)免于強(qiáng)制執(zhí)行的國內(nèi)法制度。一般而言，各國在國內(nèi)法中規(guī)定國家財(cái)產(chǎn)免于強(qiáng)制措施的制度，主要是為了不妨礙國家及其政府正常地履行公共職能。另外，對財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行有賴于國家機(jī)器的支持，外國國家的財(cái)產(chǎn)往往在該外國國家內(nèi)，這就決定了法院地的判決很難得到執(zhí)行。另外，執(zhí)行豁免具有更強(qiáng)的“絕對主義色彩”還在于因?yàn)橥鈬鴩邑?cái)產(chǎn)和有關(guān)索賠請求所基于的該外國行為之間沒有直接聯(lián)系，或由于有些特殊種類的國家財(cái)產(chǎn)依據(jù)法院地國的法律仍享有絕對豁免。

在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，基于對等原則的考慮，如果一個國家的法院毫無顧忌地對外國國家財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，那么該國家在外國國家的財(cái)產(chǎn)利益也難以得到有效保護(hù)。在2004年頒發(fā)的《聯(lián)合國國家和其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免公約》中第20條明確同意管轄在強(qiáng)制措施中的效力：“盡管需依照第18條、第19條中對同意采取強(qiáng)制措施，但在第7條的規(guī)定中，同意實(shí)施管轄不等同于默認(rèn)了同意實(shí)施強(qiáng)制措施?！盵4]該條例隱藏著對管轄豁免并不等同執(zhí)行豁免的含義，表明了執(zhí)行豁免有較強(qiáng)的絕對性。

三、執(zhí)行豁免內(nèi)的限制主義傾向和例外

由于國家行為享有對國家財(cái)產(chǎn)的管轄豁免，所以必然產(chǎn)生對其實(shí)行執(zhí)行豁免。反過來講，當(dāng)限制豁免主義的背景下，管轄豁免愈發(fā)具有限制主義的傾向，執(zhí)行豁免也難免會受到影響。近幾年中，伴隨管轄豁免開始從絕對主義立場轉(zhuǎn)換為限制主義的立場，在執(zhí)行豁免層面中也展示出限制主義的傾向。

在某些國家的司法實(shí)踐內(nèi)，法院地國對執(zhí)行豁免開始有松動。由于國家豁免在很大程度上仍是一項(xiàng)習(xí)慣國際法，因此具有一定的模糊性，這就給了法院很大的解釋空間。有的法院以“國際習(xí)慣上不存在完全禁止法院地國對其管轄范圍內(nèi)存在的外國財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則”為憑借，對執(zhí)行豁免的例外予以承認(rèn)。有的法院則以“國際法上沒有禁止對外國非用于職能的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的慣例，如果外國國家可以審判管轄，那么也沒有理由否認(rèn)外國財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行，否則就會是判決喪失效力”為憑借，對執(zhí)行豁免的絕對屬性作出否定。執(zhí)行豁免逐步被弱化，但基于各國平等的國際法原則以及國際禮讓的需要，執(zhí)行豁免仍有寬裕的生存空間。為了清晰地辨析國家財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，以便在執(zhí)行過程中哪些財(cái)產(chǎn)是可執(zhí)行的，哪些是不得執(zhí)行的，在司法實(shí)踐中形成了“商業(yè)用途”的標(biāo)準(zhǔn)。國家財(cái)產(chǎn)從整體來分可看作兩大類：一類是在商業(yè)運(yùn)作中的財(cái)產(chǎn)，另一類則是國家或公眾目的財(cái)產(chǎn)。依照限制豁免主義的觀點(diǎn)，商業(yè)運(yùn)作中的財(cái)產(chǎn)是可被國內(nèi)法院實(shí)行強(qiáng)制措施的對象，而對國家財(cái)產(chǎn)或公眾目的財(cái)產(chǎn)除非表示了明確放棄，否則有執(zhí)行豁免權(quán)利。在判斷國家財(cái)產(chǎn)究竟是否被用于商業(yè)用途之時，必須注意時間和地域這兩個節(jié)點(diǎn)。

第一，是國家財(cái)產(chǎn)和商業(yè)用途的時間關(guān)聯(lián)。盡管諸多國家對國內(nèi)的法院在訴訟時段內(nèi)可對正在商業(yè)流通中運(yùn)作的外國財(cái)產(chǎn)實(shí)行強(qiáng)制措施，但外國財(cái)產(chǎn)的“以往用途”和未來的“預(yù)定用途”能不能看作是實(shí)行強(qiáng)制措施的憑證，還沒有統(tǒng)一化的實(shí)踐。

第二，國家財(cái)產(chǎn)和商業(yè)用途的地域關(guān)聯(lián)。雖然外國財(cái)產(chǎn)在法院地國是被扣押實(shí)施的客觀要素，但外國財(cái)產(chǎn)在法院地國的領(lǐng)土內(nèi)是否運(yùn)作在商業(yè)方面還是有爭議的事件。如美國《外國的豁免法》第1610條第A項(xiàng)中有，美國在商業(yè)運(yùn)作中的外國財(cái)產(chǎn)是可實(shí)行扣押和執(zhí)行的[5]。但是，“在美國用于商業(yè)活動”在解釋上出現(xiàn)了分歧，因?yàn)榘凑摘M義的解釋，有關(guān)財(cái)產(chǎn)是在美國領(lǐng)土內(nèi)被用于商業(yè)活動;而廣義層面的認(rèn)知則是，外國在美國內(nèi)所具備的全部商業(yè)屬性的財(cái)產(chǎn)，即便該財(cái)產(chǎn)在美國的領(lǐng)土內(nèi)沒有運(yùn)用，也能采用執(zhí)行。事實(shí)上，狹義的解釋更為合理，因?yàn)樗嗟伢w現(xiàn)了國家間交往的謙抑精神，在一定程度上給予了當(dāng)事國以必要的尊重。

另外，對外國國家的資金，多數(shù)是銀行賬戶的定性也是非常需要探究討論的問題。在某國或其政府在別國的銀行內(nèi)的資金被認(rèn)定為專項(xiàng)的資金時，處理難度不大。但外國國家的銀行賬戶是有諸多運(yùn)用時，或沒認(rèn)定其運(yùn)用目標(biāo)時，處理難度就非常大。

在外國國家的資金存在多種用途情況下，它往往會被視為一種“混合性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)”。對這類財(cái)產(chǎn)，各國實(shí)踐甚至一國國內(nèi)法院之間的見解也很不一致。其中，一種見解認(rèn)為外國國家具有混合用途的資金中只要部分地用于商業(yè)用途就可成為強(qiáng)制措施的對象。但另一種見解則認(rèn)為除非明確指定用于商業(yè)目的，外國國家的銀行賬戶資金不得作為強(qiáng)制措施的對象。對以上兩種對立觀點(diǎn)的讓步，澳大利亞1985年頒布的《外國國家豁免法》第32條第3款（a）項(xiàng)指出，商業(yè)資產(chǎn)是相關(guān)國家“本質(zhì)上”（substantially）用作商業(yè)目的的資產(chǎn)。但這種規(guī)定方式只適用于某些情形，仍然沒有解決有關(guān)多種用途的外國國家財(cái)產(chǎn)的所有問題。而對于那些沒有指定具體用途的資金，各國的判例并不一致。例如，法國最高法院在1971年的“克萊若對北歐商業(yè)銀行的訴訟案”中，認(rèn)為不得扣押在起源和用途上都不確定的外國國家資金。1985年澳大利亞出臺的《外國國家豁免法》第32條第3款（b）項(xiàng)更明晰地指出，“明顯地?cái)R置或沒有被運(yùn)用的資產(chǎn)”一般也被看作用作商業(yè)目的的資產(chǎn)[6]。

最后，一些特定種類的國家財(cái)產(chǎn)關(guān)系由于其特殊的功能和意義而必須享有執(zhí)行上的豁免?！堵?lián)合國國家及其資產(chǎn)管轄豁免條約》在第21條指出：一個國家的下列各種資產(chǎn)特別不應(yīng)該被看作第19條（c）項(xiàng)所規(guī)定的被一個國家具體用作或企圖用作國家非商業(yè)性用處以外目的的資產(chǎn)：（a）這個國家外交代表部門、領(lǐng)事部門、特使團(tuán)體、駐國際機(jī)構(gòu)代表團(tuán)體、派向國際機(jī)構(gòu)的單位或者國際會議的代表團(tuán)體執(zhí)行公務(wù)所用或者企圖所用的資產(chǎn)，包括任何銀行賬戶款項(xiàng);（b）隸屬軍事性質(zhì)，或用作或者企圖用作軍事目的的資產(chǎn);（c）這個國家中央銀行或者其他貨幣機(jī)構(gòu)的資產(chǎn);（d）這個國家文化遺產(chǎn)或者檔案的其中一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產(chǎn);（e）組成含有文化、歷史或科學(xué)價(jià)值的物件展出的一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產(chǎn)。

四、財(cái)產(chǎn)保全措施

國家豁免中的財(cái)產(chǎn)保全是指國內(nèi)法院在審判之前為保護(hù)私人當(dāng)事方的權(quán)益免受損失，對外國財(cái)產(chǎn)采取的查封、凍結(jié)或扣押等以必要為限度的臨時性救濟(jì)措施。

在美國《外國豁免法》中財(cái)產(chǎn)保全表現(xiàn)為“審判前扣押”，英國《國家豁免法》則用“禁令”或“特定履行令”來表達(dá)同一概念。但是在法國的相關(guān)先例中，財(cái)產(chǎn)保全又叫做“支付性扣押”或者“暫時扣押”。

財(cái)產(chǎn)保全反映出管轄豁免和執(zhí)行豁免之間的交錯重疊關(guān)系，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)保全一方面是在判決前做出的一種臨時性或中間性措施，應(yīng)該歸屬于法院的管轄期間的一種流程。但另一方面，由于財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行判決類似也是對外國財(cái)產(chǎn)的一種強(qiáng)制措施，所以在外國豁免問題上往往又將財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行判決作為一個問題來對待。

在外國財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行豁免方面，各國關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的實(shí)踐是不大相同的，大致可以分為兩種。一種是明確區(qū)分財(cái)產(chǎn)保全與判決后執(zhí)行扣押，并且原則上禁止財(cái)產(chǎn)保全;另一種是對財(cái)產(chǎn)保全和判決后實(shí)行扣押不做明晰的劃分，一般準(zhǔn)許采用財(cái)產(chǎn)保全措施?！堵?lián)合國國家資產(chǎn)以及其管轄豁免條約》第18條指出：免于判定前的強(qiáng)制性舉措的國家管轄豁免：不能在另外一個國家的法院的訴訟中對一個國家的財(cái)產(chǎn)采用判定前的強(qiáng)制性措施，比如查封和扣留措施，除了：（a）這個國家用以下明確地表明愿意采用此種舉措：（1）國際協(xié)定;（2）仲裁協(xié)議或書面合同;（3）在法院公布的公開表態(tài)或者在當(dāng)事雙方產(chǎn)生爭端以后提出的書面公函;（b）這個國家已撥出或者特定此財(cái)產(chǎn)用來償還此訴訟標(biāo)的申請。

從公約的內(nèi)容來看，公約是排斥訴訟前的保全措施的。僅僅以某種程度上的“同意”作為采取訴前強(qiáng)制措施的根據(jù)。此種立場十分類似于普通法法系國家的法律執(zhí)行。

與英美法系形成鮮明對比的是，歐洲大陸法系國家在外國執(zhí)行豁免方面不大嚴(yán)格區(qū)分財(cái)產(chǎn)保全與判決后執(zhí)行扣押，對用作私法或者商業(yè)用處的外國資產(chǎn)，如果準(zhǔn)許實(shí)行，一樣也準(zhǔn)許采用財(cái)產(chǎn)保全措施。例如德國曾經(jīng)在判決中表明，在國際公法上不但不禁絕法院所在國家以終審判定為基礎(chǔ)對外國資產(chǎn)采用強(qiáng)制性執(zhí)行措施，而且也不存在禁止法院地國為了保護(hù)債權(quán)人利益而在訴訟程序中對外國財(cái)產(chǎn)采取臨時性扣押措施的一般規(guī)則[7]。

因?yàn)?004年議定的《聯(lián)合國國家以及其資產(chǎn)管轄豁免條約》到目前為止尚未生效[8]，因此，還不可以說擁有一部國際公約對財(cái)產(chǎn)保全問題提出了明晰的闡述。但實(shí)際中，在財(cái)產(chǎn)保全問題方面，各個國家的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)還不一致。但在原理上，財(cái)產(chǎn)保全與判決后的執(zhí)行是訴訟中的兩個環(huán)節(jié)，而且，執(zhí)行的基礎(chǔ)往往取決于管轄，而管轄權(quán)的確定又與外國國家在法院地國有無財(cái)產(chǎn)關(guān)系密切，因此，在這種背景下，一旦確立了管轄法院，那么就意味著該外國國家在法院地有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，使訴訟前財(cái)產(chǎn)保全的正當(dāng)性降低。有鑒于此，本文認(rèn)為對訴前財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)當(dāng)附加更為嚴(yán)格的限制，可以在外國國家“同意”的基礎(chǔ)上構(gòu)建財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)范要求。

參考文獻(xiàn)：

[1] 聯(lián)合國文件，A/CN. 4/388，1985（英文版）：20-21.

[2] [日] 山本草二.國際法[M].有斐閣，1985：221.

[3] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P10-P24.

[4] See：The United NAtions Convention on JurisdictionAl Immunities of StAtesAnd Their Property：ACommentAry，edited by Roger O’ Keefe，

ChristiAn J. TAms，published by Oxford University Press，2013，P328.

[5] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P217.

[6] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P482.

財(cái)產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文第5篇

關(guān)鍵詞：特定物債權(quán)二重買賣撤銷權(quán)

債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為有害及債權(quán)的行為，得申請法院撤銷的權(quán)利。由于債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，往往會妨礙交易安全，影響第三人的權(quán)益，因而法律規(guī)定債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須向法院，由法院作出撤銷債務(wù)人行為的判決才能發(fā)生撤銷的法律效果。在此意義上，債權(quán)人撤銷權(quán)又被稱之為撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)。債權(quán)人撤銷權(quán)，與債權(quán)人代位權(quán)同為對于債權(quán)人保護(hù)債務(wù)擔(dān)保力所設(shè)的制度，二者皆為對于債權(quán)的相對性的突破。法律在一定條件下，于債務(wù)人有積極減損其財(cái)產(chǎn)的行為時，準(zhǔn)許債權(quán)人撤銷其行為，以回復(fù)債務(wù)人的資力；于債務(wù)人消極的不行使其權(quán)利時，準(zhǔn)許債權(quán)人行使代位權(quán)，以維持債務(wù)人的資力。

我國合同法第74條、75條明確確立了債權(quán)人撤銷權(quán)制度。依據(jù)合同法的規(guī)定，債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求法院撤銷債務(wù)人的行為；債務(wù)人以明顯的不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人亦可請求法院撤銷債務(wù)人的行為。

但是，我國合同法并未明確特定物債權(quán)之債權(quán)人得否專為保全自己特定物債權(quán)的履行而行使撤銷權(quán)。如甲將其古董汽車與乙訂立買賣合同后，又與丙訂立買賣合同，并將之交付與丙時，原買受人乙得否主張甲丙之間的行為為詐害債權(quán)的行為，而援引合同法第74條、75條規(guī)定提起撤銷之訴？一般認(rèn)為，原買受人乙（特定物債權(quán)之債權(quán)人）行使撤銷權(quán)，須以甲丙之間的行為屬于詐害債權(quán)行為為要件。但是，甲丙之間的詐害債權(quán)行為是否須以出賣人甲因其與丙之間的行為而陷于無資力［1］為要件，學(xué)者間則不無爭論。

一、學(xué)說判例分歧簡介

關(guān)于特定物債權(quán)人得否行使撤銷權(quán)的問題，學(xué)說判例存有不同見解。在日本，司法實(shí)務(wù)界最初以“對于無資力之債務(wù)人為損害賠償之請求，并無實(shí)益，此時除行使撤銷權(quán)外，并無其他保全債權(quán)之方法，且民法第424條所稱債權(quán)人并未限定于金錢債權(quán)人，特定物債權(quán)人亦包括在內(nèi)”為理由，認(rèn)為特定物債權(quán)人的為保全自己特定物債權(quán)的履行而行使撤銷權(quán)。但是，嗣后不久即出現(xiàn)了否認(rèn)特定物債權(quán)人有權(quán)行使撤銷權(quán)的判例。為統(tǒng)一司法實(shí)務(wù)界的不同見解，1919年的聯(lián)合部判決中明示得行使撤銷權(quán)的債權(quán)以金錢債權(quán)或得易為金錢債權(quán)的債權(quán)為限。此項(xiàng)判決為后來的判例所接受。綜觀各判例意旨，其否定特定物債權(quán)人撤銷權(quán)的理由為，債權(quán)人撤銷權(quán)制度的本旨為一般債權(quán)人的擔(dān)保，而非為某一債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保，非以金錢為給付為標(biāo)的的債權(quán)人，不適于與其他一般債權(quán)人的債權(quán)同以平等的比例而受清償。并且，承認(rèn)特定物債權(quán)人撤銷權(quán)將與物權(quán)法上的登記交付制度發(fā)生沖突。［2］

但是，否定特定物債權(quán)人撤銷權(quán)的觀點(diǎn)受到學(xué)者的批判，并被判例所拋棄［3］。因此，特定物債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)以保全債權(quán)，已經(jīng)成為各國（地區(qū)）的普遍認(rèn)識。只是特定物債權(quán)人在何種條件下可以行使撤銷權(quán)，學(xué)界及判例存在不同見解，其主要分歧在于特定物債權(quán)人行使撤銷權(quán)得否以債務(wù)人陷于無資力為必要條件。關(guān)于此問題，各國（地區(qū)）對此問題所持的態(tài)度，大致可以分為兩種。有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為法條并未為給付物體的區(qū)別，主張?zhí)囟ㄎ飩鶛?quán)亦有撤銷權(quán)的適用，然而判例及學(xué)者通說（德法日）主張惟有限制的適用。［4］

在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者對此問題亦見解不一。我國臺灣地區(qū)民法典第244條系關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，其修正前的內(nèi)容為“債務(wù)人所為之無償行為，有害及債權(quán)者，債權(quán)人得聲請法院撤銷之。債務(wù)人所為之有償行為，于行為時明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權(quán)人得聲請法院撤銷之。債務(wù)人之行為非以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的者，不適用前二項(xiàng)之規(guī)定?！眹@該規(guī)定，就特定物債權(quán)人行使撤銷權(quán)得否以債務(wù)人陷于無資力為必要條件，學(xué)者間亦存有兩種不同見解，即限制肯定說與肯定說。限制肯定說認(rèn)為，基于債權(quán)人撤銷權(quán)系對于已成立的法律關(guān)系加以破環(huán)，使債務(wù)人與第三人之間發(fā)生本不應(yīng)有的事態(tài)，影響交易安全甚大，因此非于債務(wù)人因處分該特定物而陷于無資力時，不準(zhǔn)其以維持特定物債權(quán)的直接履行為原因，而行使撤銷權(quán)，否則有害于交易安全，而且將使民法上關(guān)于物的交付及登記的制度受其影響?？隙ㄕf則基于總財(cái)產(chǎn)及總債權(quán)額的計(jì)算十分不易，債權(quán)人的撤銷權(quán)行使勢必極受限制，撤銷權(quán)制度的實(shí)益亦極有限，尤其特定物債權(quán)人明知自己的特定物債權(quán)受損，而僅僅因?yàn)閭鶆?wù)人尚有其他財(cái)產(chǎn)或因債務(wù)人主張其已獲得相當(dāng)對價(jià)，而不能主張撤銷權(quán)，亦非法律所以維護(hù)公平之正途。［6］臺灣“最高法院”對此態(tài)度不見一貫。1956年臺上字第1316號判決認(rèn)為，特定物債權(quán)人行使撤銷權(quán)并不以債務(wù)人以其行為致陷于無資力為限。1987年臺上字第2071號判決，1991年臺上字第353號判決亦同此意旨。而按1955年臺上字第1343號判決，1963年臺上字第3873號判決，1966年臺上字第308號判決，特定物債權(quán)人行使撤銷權(quán)則須以債務(wù)人以其行為而陷于無資力為條件。［7］從司法實(shí)務(wù)上來看，雖然限制肯定說與肯定說各有所據(jù)，但是前者在學(xué)界仍然高居于通說地位。

受處于通說地位的限制肯定說的影響，臺灣民法典第244條修正后的條文于第三項(xiàng)修訂：“？？？？？？僅有害于已給付特定物為標(biāo)的之債權(quán)者，不適用前二項(xiàng)之規(guī)定”，即不得行使撤銷權(quán)。其修正理由指出：“債務(wù)人之全部財(cái)產(chǎn)為總債權(quán)人之共同擔(dān)保，債權(quán)人應(yīng)于債權(quán)之共同擔(dān)保減少致害及全體債權(quán)人之利益時，方得行使撤銷權(quán)。易言之，撤銷權(quán)之規(guī)定，系以保障全體債權(quán)人之利益為目的，非為確保特定債權(quán)而設(shè)。爰于第3項(xiàng)增設(shè)不得僅為保全特定債權(quán)而行使撤銷權(quán)之規(guī)定（日本民法第424條及425條參考）?！保?］在新法構(gòu)架下，采肯定說立場的判例已無法繼續(xù)使用。但是，臺灣民法典第244條的上述修訂遭到學(xué)者的質(zhì)疑。在1999年11月20日召開的臺灣第十七次民法研究會上，臺灣學(xué)者簡資修博士除了從傳統(tǒng)的研究方法外，采用了法律經(jīng)濟(jì)分析觀點(diǎn)，批判了所謂的“有效率之不履約”的見解，并且運(yùn)用分析“最高法院”歷來關(guān)于詐害債權(quán)案件的實(shí)證研究方法加以討論，并就支持修法的種種可能理由，如法制史基礎(chǔ)、體系基礎(chǔ)、功能基礎(chǔ)等面向，分別加以評析、反駁，認(rèn)為第244條修訂的第三項(xiàng)的除外規(guī)定并不妥當(dāng)。［9］本文亦認(rèn)為限制肯定說存有問題，并且擬從傳統(tǒng)民法角度對其進(jìn)行剖析和反駁。

二、限制肯定說之質(zhì)疑

日本民法第425條規(guī)定：“依前條規(guī)定所為之撤銷，為全體債權(quán)人之利益，生其效力?！币虼巳毡緦W(xué)者皆認(rèn)為行使撤銷權(quán)的目的，在于保全一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，即認(rèn)為撤銷權(quán)制度的本旨在于保障一般債權(quán)人全體利益，而非各個債權(quán)人的個別利益。我國臺灣學(xué)者通說亦采此觀點(diǎn)，認(rèn)為撤銷權(quán)須于債務(wù)人的行為足以減少其一般財(cái)產(chǎn)，致一般債權(quán)不能完全受償時，方可行使。臺灣民法典第244條的修正理由明確表明了此一立場。限制肯定說將上述關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)制度本旨的觀點(diǎn)作為邏輯起點(diǎn)進(jìn)行論述，認(rèn)為“債權(quán)人撤銷的目的非在于維持特定債權(quán)的直接履行，債務(wù)人的行為雖致財(cái)產(chǎn)減少，但仍有資力清償其債務(wù)時，于債權(quán)即無損害，債權(quán)人應(yīng)無撤銷權(quán)可言。再者，依”最高法院“見解，前買受人得隨時請求撤銷訂立在后的買賣契約及所有權(quán)移轉(zhuǎn)契約［10］，實(shí)無異承認(rèn)前買受人的債權(quán)具有類似物權(quán)的效力，使債權(quán)與物權(quán)的區(qū)別趨于混淆，是否妥適，誠值檢討?！保?1］進(jìn)而認(rèn)為，非于債務(wù)人因處分該特定物而陷于無資力時，不準(zhǔn)其以維持特定物債權(quán)的直接履行為原因，而行使撤銷權(quán)，否則有害于交易安全，而且將使民法上關(guān)于物的交付及登記的制度受其影響。

限制肯定說執(zhí)著于特定物債權(quán)人行使撤銷權(quán)須以債務(wù)人因其行為而陷于無資力為條件，其立論基礎(chǔ)在于撤銷權(quán)制度的本旨在于維持債務(wù)人一般財(cái)產(chǎn)，以保障一般債權(quán)人的利益。但是，法律畢竟是人類社會下的產(chǎn)物，法律離不開人的需要，利益法學(xué)派即指出“規(guī)范需要即可導(dǎo)出規(guī)范本身”，因而在討論撤銷權(quán)制度本旨時，應(yīng)重視“功能決定概念”的重要性。［12］因此，撤銷權(quán)制度的本旨并不能從邏輯到邏輯，也不能從理論到理論，更不是一個不證自明的理論，我們需要從貫徹撤銷權(quán)制度本旨的效果來檢驗(yàn)其是否具有正確性以及具有多大程度上的正確性。

限制肯定說從撤銷權(quán)制度本旨出發(fā)，認(rèn)為債務(wù)人的行為雖然導(dǎo)致其財(cái)產(chǎn)減少，但是只要其仍有資力清償其債務(wù)的，于債權(quán)即無損害，因而此時債權(quán)人不應(yīng)享有撤銷權(quán)。限制肯定說的這種認(rèn)識是正確的。但是限制肯定說認(rèn)為“特定物債權(quán)之履行雖被侵害，債務(wù)人尚有賠償因不履行所生損害之資力時，不得行使撤銷權(quán)”，［13］則在一定程度上混淆了“債務(wù)”與“責(zé)任”的區(qū)別。在羅馬法上，責(zé)任不是一個獨(dú)立的概念，它是與債的概念融合在一起的。以法國、德國、日本民法典為代表的三種立法例將責(zé)任與債務(wù)兩個概念區(qū)別開來，明確提出了責(zé)任的概念，但是對債務(wù)與責(zé)任并未進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，同時又規(guī)定損害賠償責(zé)任產(chǎn)生債務(wù)。我國臺灣學(xué)者鄭玉波先生曾對債務(wù)與責(zé)任在上述立法例中相混的情形作了鮮明的解釋。他認(rèn)為民事責(zé)任之意義，得分為二：第一種意義，“民事責(zé)任乃某人對于他人之權(quán)利或利益，不法加以侵害，而應(yīng)受民事上之制裁也?！钡诙N意義，“民事責(zé)任乃債務(wù)人就其債務(wù)，應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)為之擔(dān)保之謂。此種民事責(zé)任乃債務(wù)成立之后之結(jié)果，亦即債務(wù)為因，責(zé)任為果?！薄懊穹ㄉ纤^之債務(wù)之一般擔(dān)保，即指此種意義之民事責(zé)任。在現(xiàn)行民法中，以有債務(wù)即有此種民事責(zé)任為原則，故債務(wù)與責(zé)任兩者，常混為一，互相代用?！保?4］由于債務(wù)與上述第二種意義上的責(zé)任的混用，學(xué)者常認(rèn)為債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，除因擔(dān)保債權(quán)的設(shè)定而為一定債權(quán)的擔(dān)保之外，皆為總債權(quán)人共同擔(dān)保之用，即債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)，系債權(quán)人的最后擔(dān)保，故可稱之為責(zé)任財(cái)產(chǎn)。債務(wù)與責(zé)任的混用，在撤銷權(quán)制度中，至此并無大礙。但是，限制肯定說在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，債務(wù)人尚未陷于無資力時，特定物債權(quán)人則不得行使撤銷權(quán)。此種觀點(diǎn)顯然是值得商榷的。如上所述，關(guān)于特定物債權(quán)人得否行使撤銷權(quán)的問題，學(xué)說與判例經(jīng)否定說發(fā)展至肯定說與限制肯定說二者的分野，其中限制肯定說為各國（地區(qū)）的通說。在這一過程中，無論是否定說、限制肯定說還是肯定說，主要是從金錢債權(quán)的角度來理解撤銷權(quán)制度。雖然上述學(xué)說已經(jīng)注意到特定物債權(quán)與金錢債權(quán)的區(qū)別，但是其（尤其是限制肯定說）尚未完全認(rèn)識到兩者在債權(quán)的“保全”的條件上可能存在的巨大區(qū)別。

對于金錢債權(quán)而言，債務(wù)人的行為雖然導(dǎo)致其對于前買受人的嗣后履行不能，但是只要其仍有資力承擔(dān)責(zé)任，則前買受人仍可以得到金錢賠償，從而達(dá)到與強(qiáng)制債務(wù)人履行合同的類似效果。此時，債務(wù)與責(zé)任的界限或者效果已經(jīng)相當(dāng)模糊，金錢債權(quán)的“保全”，可以通過金錢賠償?shù)靡詫?shí)現(xiàn)的，因而無需通過撤銷權(quán)制度對債務(wù)人進(jìn)行強(qiáng)制履行。而在債務(wù)人陷于無資力時，若不賦予金錢債權(quán)人以撤銷權(quán)，以恢復(fù)債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)，則難以保全其債權(quán)。此時，金錢債權(quán)的“保全”須通過強(qiáng)制履行方式實(shí)現(xiàn)，而不能借助于金錢賠償方式。因此，撤銷權(quán)制度中要求金錢債權(quán)人行使撤銷權(quán)，須以債務(wù)人陷于無資力為條件，自有其所據(jù)。但是，對于特定物債權(quán)人而言，能否以金錢賠償?shù)姆绞健氨Ｈ逼鋫鶛?quán)，則不無疑問。擁有特定物對于債權(quán)人可能具有他人難以客觀估計(jì)的意義，因而債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任或清償債務(wù)對于特定物債權(quán)人可能就有著不同的意味。在債務(wù)人陷于無資力時，特定物債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，但是基于債權(quán)平等的原則，特定物債權(quán)人不得就該特定物優(yōu)先受償，而應(yīng)按比例平等地參與分配。［15］此時，由于債權(quán)平等原則的適用，特定物債權(quán)人通過行使撤銷權(quán)或許因其可能無法獲得該特定物而無法滿足其債權(quán)，但是我們?nèi)匀粌A向于認(rèn)為其債權(quán)已經(jīng)獲得的滿足（非數(shù)量上的滿足），其背后的原因即在于我們在此再一次模糊了債務(wù)與責(zé)任，強(qiáng)制履行與金錢賠償?shù)慕缦??；谙嗤膬A向，限制肯定說認(rèn)為債務(wù)人仍有資力清償其債務(wù)時，于債權(quán)即無損害，債權(quán)人則無撤銷權(quán)可言。但是債務(wù)人有資力并不就等于其就有清償債務(wù)的能力。限制肯定說的上述命題通過將債務(wù)與責(zé)任的模糊化，可以適用于金錢債權(quán)，但將之適用到特定物債權(quán)則可能存在問題。限制肯定說的上述命題背后蘊(yùn)含的意思為：在債務(wù)人尚有資力時，特定物債權(quán)人可以通過請求其承擔(dān)責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。但是，由于特定物（如上述所舉例中的古董汽車）對于債權(quán)人而言可能具有特殊的意義，因而認(rèn)為特定物債權(quán)人從債務(wù)人處獲得金錢賠償即為債權(quán)已獲“保全”，實(shí)難以令人信服！因此，基于保全特定物債權(quán)的需要，我們似應(yīng)重新考慮一律否認(rèn)特定物債權(quán)人于債務(wù)人尚未陷于無資力時行使撤銷權(quán)的權(quán)利的合理性。此時賦予特定物債權(quán)人撤銷權(quán)，而不賦予金錢債權(quán)人撤銷權(quán)，表面上似乎有悖于債權(quán)平等原則，但其實(shí)際上是對債權(quán)平等原則進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的詮釋。

限制肯定說認(rèn)為，無條件的承認(rèn)特定物給付行為之撤銷，將有害于交易安全，而且將影響民法上關(guān)于物的交付及登記制度。［16］本文認(rèn)為，限制肯定說所持反對理由雖有一定道理，但是其仍有值得商榷的地方。首先，后買受人從真正權(quán)利人（債務(wù)人）處受讓權(quán)利，本無所謂善意與否的問題，債權(quán)人撤銷權(quán)制度的規(guī)定，已是對于物權(quán)公信力保護(hù)的限制。承認(rèn)特定物債權(quán)人于債務(wù)人尚未陷于無資力時有行使撤銷權(quán)的權(quán)利，充其量僅僅只是將物權(quán)公信力保護(hù)的限制的范圍作了一定的擴(kuò)大。其次，債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，與其說來自其權(quán)利本身的內(nèi)容，不如說是來自于其權(quán)利內(nèi)容所決定的公示的可能與方式。當(dāng)債權(quán)能克服其公示上的困難，而能夠使其權(quán)利人對之取得準(zhǔn)占有，對于此種債權(quán)在規(guī)范上也能夠，從而可以從事一些相當(dāng)于物權(quán)的規(guī)范方式的安排。［17］關(guān)鍵的問題在于未經(jīng)公示的債權(quán)如何可以獲得相當(dāng)于物權(quán)的效力。在債權(quán)人撤銷權(quán)制度中，債權(quán)人行使撤銷權(quán)以債務(wù)人與受益人（后買受人）均屬“明知”［18］為前提要件，而債權(quán)人須負(fù)舉證責(zé)任證明債務(wù)人與受益人（后買受人）的“明知”。若債權(quán)人能證明受益人（后買受人）的“明知”，即未經(jīng)公示的債權(quán)雖未能取得對世的效力，但可以認(rèn)為該債權(quán)因后買受人的“明知”而取得針對后買受人的公示的效力。［19］再次，法律如維持特定物債權(quán)人之撤銷權(quán)，亦不妨礙債務(wù)人或第三人通過磋商談判而由債權(quán)人處取得該特定物。［20］

三、肯定說之限制

通過上述對限制肯定說的討論，我們可以獲得這樣一個大致的認(rèn)識，即在詐害債權(quán)，關(guān)于前買受人的債權(quán)的保護(hù)，可以有兩種不同的方案：（1）賦予準(zhǔn)物權(quán)效力，準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行；（2）賦予債權(quán)效力，僅得請求以金錢賠償其履行利益上的損害。而上述兩種方案的選擇，往往取決于利益衡量，而不應(yīng)是一個從理論到理論，從邏輯到邏輯的過程。在債務(wù)人的行為導(dǎo)致其陷于無資力時，法律政策選擇賦予債權(quán)以準(zhǔn)物權(quán)效力，即賦予債權(quán)人以撤銷權(quán)，以恢復(fù)債務(wù)人一般財(cái)產(chǎn)。而在債務(wù)人尚未陷于無資力時，在金錢債權(quán)，由于強(qiáng)制履行與金錢賠償可以達(dá)到類似效果，因而法律可以通過將債務(wù)與責(zé)任的混用來達(dá)到“保全”債權(quán)的目的，因而無須賦予金錢債權(quán)人以撤銷權(quán)，而僅僅賦予金錢債權(quán)以債權(quán)效力。但是，在特定物債權(quán)，由于特定物對于債權(quán)人可能具有特殊的意義，因而對其而言，強(qiáng)制履行與金錢賠償可能就具有不同的效果。一律否認(rèn)特定物債權(quán)的特殊性，試圖通過將債務(wù)與責(zé)任模糊化，從而否認(rèn)此時特定物債權(quán)人的撤銷權(quán)，可能都是有問題的。

但是，肯定說一律承認(rèn)特定物債權(quán)在債務(wù)人尚未陷于無資力時享有撤銷權(quán)，可能同樣是有問題的。因?yàn)椤疤囟ㄎ铩北旧淼亩x是極富流動性的，其實(shí)“特定”與“不特定”之間，其界限并不明確。特定物與種類物具有相對性，有程度高低可言，所以特定物可能種類化，種類物亦可能特定化。并且，并非任何特定物債權(quán)人都需要通過強(qiáng)制履行方式實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，某些特定物債權(quán)通過金錢賠償其履行利益亦可獲得滿足。因此，有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于如何保護(hù)特定物債權(quán)人，已非“應(yīng)不應(yīng)該”的問題，而系應(yīng)保護(hù)之何種“程度”的問題。［21］但是，某些特定物債權(quán)能以金錢賠償?shù)玫綕M足的，法律是否就應(yīng)該否認(rèn)其撤銷權(quán)，則不無疑問。法律賦予債權(quán)人以撤銷權(quán)，雖然特別強(qiáng)調(diào)債務(wù)人履行其與前買受人之間的合同義務(wù)，而不以金錢賠償履行利益作為解決爭議的方法，但是在經(jīng)濟(jì)的考量上，前買受人仍可以將其利用受領(lǐng)的給付可能得到的利益量化，以與申請強(qiáng)制執(zhí)行的成本相比較，從而決定采取訴請法院強(qiáng)制履行還是與債務(wù)人或第三人達(dá)成妥協(xié)。因此，在這個意義上，賦予特定物債權(quán)人以廣泛的撤銷權(quán)，并不必然導(dǎo)致撤銷訴權(quán)的濫用。但是，法律明確限制特定物債權(quán)人行使撤銷權(quán)的范圍，還是留給當(dāng)事人更大的空間以供其選擇“強(qiáng)制履行”或“金錢賠償”方式，應(yīng)該屬于法律政策上的選擇。

英美法在決定保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)方法時，較傾向授權(quán)法院依“衡平法則”來選定。在大陸法系中，瑞士債務(wù)法也采取類似的立法精神，授權(quán)法院依個案情況來決定損害賠償?shù)木葷?jì)方式。［22］此種方式雖然因具有較大的彈性而能夠適應(yīng)個案的需要，但此種方式的缺點(diǎn)也是顯而易見的，如法院的自由裁量權(quán)過大，并且因法院自由裁量權(quán)過大引起法規(guī)范的預(yù)期性降低［23］，而且在我國目前法官素質(zhì)普遍偏低的情況下，尤其需要做進(jìn)一步的具體規(guī)范。本文認(rèn)為，特定物依其是否具有可替代性，分為可替代的特定物與不可替代的特定物。如前述古董汽車，一般情況下應(yīng)認(rèn)為其為不可替代的特定物，而一般批量生產(chǎn)及供應(yīng)的汽車，則應(yīng)認(rèn)為是可替代的特定物。對于不可替代的特定物，原則上應(yīng)允許特定物債權(quán)人行使撤銷權(quán)，而可替代的特定物，則原則上不允許特定物債權(quán)人行使撤銷權(quán)，因?yàn)閭鶛?quán)人可以以其他同種類的物進(jìn)行替代履行，或者進(jìn)行金錢賠償，債權(quán)人獲得賠償之后亦可在市場上進(jìn)行采購，從而實(shí)現(xiàn)其訂立合同的目的。但是，上述原則只能作為參考，具體認(rèn)定是否應(yīng)判決“強(qiáng)制執(zhí)行”還是“金錢賠償”時，尚需結(jié)合個案的具體的特殊情形，以及法院自身的鑒價(jià)能力。

注釋：

［1］所謂無資力，是指債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)減少，而致不能滿足債權(quán)人的債務(wù)人的資產(chǎn)狀態(tài)。關(guān)于無資力的標(biāo)準(zhǔn)，有債務(wù)超過與支付不能兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，史尚寬先生采支付不能標(biāo)準(zhǔn)，本文從之。參見史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第485、486頁。

［2］參見劉春堂：《特定物債權(quán)與撤銷權(quán)》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中），五南圖書出版公司，1984年版，第837、838頁。

［3］日本后來的判決雖然拋棄1919年聯(lián)合部判決所確立的否認(rèn)特定物債權(quán)人撤銷權(quán)的立場，有限地承認(rèn)特定物債權(quán)人撤銷權(quán)，但是從其所持理由上來看，基本上仍然沿襲了上述判決的金錢債權(quán)限定說。參見劉春堂：《特定物債權(quán)與撤銷權(quán)》，第839頁。臺灣民法典第244條修正前，臺灣有學(xué)者亦持否定說的觀點(diǎn)，但是第244條修正之后，已不見有學(xué)者持此種觀點(diǎn)，且否定說并非是本文討論的主題，因此對臺灣學(xué)者所持的否定說觀點(diǎn)，本文不加以介紹及評述。

［4］史尚寬著：《債法總論》，第488頁。

［6］劉春堂：《特定物債權(quán)與撤銷權(quán)》，第840、841頁。

［7］參見王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（4），中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第172、173頁；黃立著：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第488、491頁。

［8］轉(zhuǎn)引自黃立著：《民法債編總論》，第487頁。

［9］王文宇著：《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第131-132頁。

［10］臺灣有學(xué)者認(rèn)為基于買賣契約的債權(quán)性，即便前買受人依民法第244條規(guī)定撤銷債務(wù)人與后買受人之間的所有權(quán)移轉(zhuǎn)契約，也不得撤銷其買賣契約。參見黃茂榮著：《買賣法》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第27頁。

［11］王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（4），第173頁。

［12］參見王文宇著：《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》，第143頁。

［13］史尚寬著：《債法總論》，第488頁。

［14］鄭玉波著：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司，1983年版，第113－114頁。轉(zhuǎn)引自魏振瀛：《論民法典中的民事責(zé)任體系—我國民法典應(yīng)建立新的民事責(zé)任體系》，載《中外法學(xué)》2001年第3期。

［15］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人得請求債務(wù)人交付或自己由受讓人受領(lǐng)該特定物，以清償或滿足自己的特定物債權(quán)，他債權(quán)人不得參與分配。有學(xué)者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)顯然有違于撤銷權(quán)制度系為保全總債權(quán)人共同擔(dān)保的本旨，且將因而使該特定物債權(quán)具有優(yōu)先受償?shù)男Я?，顯然不妥。參見劉春堂：《特定物債權(quán)與撤銷權(quán)》，第843頁。本文亦認(rèn)為此種觀點(diǎn)不妥，但所持理由與上述見解稍有不同，否認(rèn)特定物債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)男Я?，?yīng)基于債權(quán)平等的原則，而非基于撤銷權(quán)制度系為總債權(quán)人共同擔(dān)保的本旨。

［16］史尚寬著：《債法總論》，第489頁。

［17］黃茂榮著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第273－274頁。

［18］我國臺灣學(xué)者王文宇博士認(rèn)為，債權(quán)人行使撤銷權(quán)以債務(wù)人與受益人均屬“明知”或“可得而知”為前提要件。參見王文宇著：《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》，第137頁。

［19］美國法對于土地買賣契約中的二重買賣，依衡平法發(fā)展出一項(xiàng)“衡平優(yōu)先權(quán)”，似乎可以從另一個角度支持此種觀點(diǎn)：如違約系因可歸責(zé)于出賣人的事由所致，即便買賣契約無特約規(guī)定，原買受人仍可以取得一種類似于擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利，以擔(dān)保其已支付的的價(jià)金，即使該土地已移轉(zhuǎn)于第三人亦然。應(yīng)注意的是，對于第三人，該原則僅適用于其為明知的情況。參見王文宇：《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》，第138、139頁。

［20］王文宇：《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》，第137頁。

［21］王文宇：《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》，第143頁。