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法律知識解讀范文第1篇

由于相關(guān)法律制度的缺乏，房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為得不到有效規(guī)范，存在嚴(yán)重的誠信缺失現(xiàn)象，損害消費(fèi)者的利益，嚴(yán)重破壞了房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的整體形象。主要表現(xiàn)在：1.隱瞞實(shí)際信息部分房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)為了牟取高額利潤，最大限度地賺取差價(jià)，在向消費(fèi)者介紹房屋時，往往會將房屋的地理位置、周邊環(huán)境、質(zhì)量問題等信息進(jìn)行隱瞞，并通過誤導(dǎo)性的語言、信息等，虛假廣告，甚至虛構(gòu)房源信息，欺騙消費(fèi)者，通過直接或間接的手段，侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益，使得消費(fèi)者對房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)失去信心，引發(fā)信用危機(jī)。2.競爭混亂一些房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)在高額利潤的誘惑下，往往利用房地產(chǎn)中介較高的自由度，實(shí)行暗箱操作，采取不正當(dāng)競爭手段，私自完成房地產(chǎn)交易，從中收取傭金，嚴(yán)重破壞了正常的交易秩序，侵害了消費(fèi)者和經(jīng)紀(jì)公司雙方的利益。另外，也存在一些隱瞞房屋真實(shí)成交價(jià)格，規(guī)避交易稅費(fèi)，以獲得更高利潤的行為。還有，目前許多房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)在承接二手房銷售業(yè)務(wù)時，不簽訂房地產(chǎn)中介服務(wù)合同，且通過降低服務(wù)費(fèi)用等手段，與其他中介機(jī)構(gòu)爭搶房源，甚至通過虛假承諾等手段，進(jìn)行不正當(dāng)競爭，使得房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)出現(xiàn)只重?cái)?shù)量而無視質(zhì)量的現(xiàn)象。3.收費(fèi)不合理在實(shí)際操作中，許多房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)在收取服務(wù)費(fèi)用時，沒有遵守相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，采取巧立名目等手段，收取高額費(fèi)用，部分不規(guī)范的房地產(chǎn)中介結(jié)構(gòu)還存在私扣押金和定金的行為，又或者部分中介機(jī)構(gòu)擅自提高傭金抽取比率，哄抬房屋價(jià)格、做假賬，以及通過違法操作，侵占、挪用房地產(chǎn)交易資金，造成房地產(chǎn)市場的混亂和難以管理。

二、缺乏監(jiān)管

首先，備案率低。房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)由于缺乏相應(yīng)的資質(zhì)限制，設(shè)立條件相對比較寬松，也就導(dǎo)致中介服務(wù)機(jī)構(gòu)眾多，但備案率低，加上許多房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員個人素質(zhì)偏低，對于相應(yīng)的程序并不了解，對于備案認(rèn)識不足。同時，人員的流動性較大，備案不及時也是備案率低的主要原因。其次，協(xié)會自律性較差。目前，我國房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會主要是以社會團(tuán)體形式出現(xiàn)的，在實(shí)際管理中，各級房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會是聯(lián)系政府和房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的橋梁，應(yīng)該具備獨(dú)立的地位。但是，長期以來，由于重視程度不夠，沒有得到有效的確立。同時，行業(yè)協(xié)會通常會帶有政府附屬的性質(zhì)，在實(shí)際工作中，容易出現(xiàn)職能的錯位，導(dǎo)致責(zé)權(quán)不明，難以反映民間機(jī)構(gòu)的真實(shí)要求。再次，職能混亂。在我國，對房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管的部門包括工商、房產(chǎn)、物價(jià)等多個部門，在共同管理之下，經(jīng)常出現(xiàn)職能錯位和越位的現(xiàn)象，加上多方面管理引發(fā)的分工混亂，一旦出現(xiàn)問題，各部門相互推卸責(zé)任。同時，房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)、個人信用檔案以及社會統(tǒng)一評價(jià)體系還沒有得到健全和完善，缺乏有效的社會監(jiān)督和嚴(yán)格的獎懲制度。

三、完善我國房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)法律制度的對策

（一）健全準(zhǔn)入和退出制度建立房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入機(jī)制，是對房地產(chǎn)中介行業(yè)實(shí)施監(jiān)管的首要環(huán)節(jié)，是保證房地產(chǎn)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的有效的預(yù)防性措施，直接關(guān)系到此后的監(jiān)管能否順利進(jìn)行。健全市場準(zhǔn)入制度，可以從根本上排除大部分可能對房地產(chǎn)中介市場造成影響的不利因素，保證市場的純潔和穩(wěn)定。同時，要對退出市場的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，保證市場穩(wěn)定和交易安全。

（二）完善信息披露制度房地產(chǎn)中介市場的誠信缺失，歸根到底是由于信息的不對稱造成的，這樣不僅會降低市場效率，還容易導(dǎo)致市場交易量的下降，甚至影響交易的正常進(jìn)行。因此，政府相關(guān)部門要建立信息資源共享平臺，完善信息披露制度，提高信息的完整性、及時性和真實(shí)性，保障消費(fèi)者與房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的信息對稱，從而保證交易的順利進(jìn)行，提高中介機(jī)構(gòu)的信用，促進(jìn)其自身的發(fā)展。

（三）加快行業(yè)協(xié)會建設(shè)要明確行業(yè)協(xié)會的地位和作用，依靠相應(yīng)的法律體系，構(gòu)建完善的管理制度，制定相應(yīng)的業(yè)務(wù)規(guī)范，增強(qiáng)行業(yè)道德約束，充分反映民間組織的要求和愿望，尊重大多數(shù)中介機(jī)構(gòu)的意見，為整個行業(yè)的發(fā)展起到指引作用。

（四）建立相應(yīng)的評價(jià)體系要結(jié)合房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，建立透明、統(tǒng)一的評價(jià)體系，通過機(jī)構(gòu)年檢，對中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行定期審查，嚴(yán)厲打擊違法行為，對不合格機(jī)構(gòu)應(yīng)該按照退出制度，清出房地產(chǎn)中介市場，通過相應(yīng)的社會評價(jià)體系，對房地產(chǎn)中介活動進(jìn)行有效監(jiān)督，保證房地產(chǎn)中介市場秩序的良好，也便于公眾擇優(yōu)選擇。

四、結(jié)語

法律知識解讀范文第2篇

    傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，定金制度除擔(dān)保作用外還有其它功能。

    一、定金制度的擔(dān)保功能

    民法通則第八十九條規(guī)定，“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。擔(dān)保法第六章又作了規(guī)定。尤其是在擔(dān)保法中專章規(guī)定了擔(dān)保功能。但是，定金制度作為擔(dān)保方式之一，與其它方式有著重要的區(qū)別：其一，使用的局限性，僅在合同中使用，其它一般債權(quán)人債務(wù)人通常無法使用；其二主從合同主體的一致性，運(yùn)用定金制度的主體只能是主合同的主體，第三人無法成為定金合同的給付方或收受方；其三對主合同的反射性，這是定金制度的其它功能；其四，對履約方（債權(quán)人）的直接補(bǔ)償性；其五，對最高額的限制性，擔(dān)保法第93條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％。

    二、定金制度的其它功能

    定金制度的其它功能集中表現(xiàn)在合同中：一是成約定金，即以定金之交付作為債成立之要件；二是證約定金，即以定金之交付作為債成立之證明；三是違約定金，即以定金作為債不履行的賠償；四是解約定金，即以定金作為保留解除權(quán)的代價(jià)。依上述規(guī)定，合同中的定金具有證約定金和違約定金的功能，定金具有明顯的從屬性和實(shí)踐性的特點(diǎn)。

    三、定金制度的性質(zhì)

    定金的從屬性表現(xiàn)：定金構(gòu)成一個從屬于主債的從債，收受定金的一方當(dāng)事人為主債的債權(quán)人，交付定金的一方當(dāng)事人為主債的債務(wù)人，定金的有效以主債之有效為前提，主債不因此而無效。

    定金的實(shí)踐性表現(xiàn)在：定金之債的成立，不僅要有當(dāng)事人雙方的合同，還必須有當(dāng)事人實(shí)際交付定金的行為，因此，定金為實(shí)踐性合同而不是諾成性合同。

    四、審判實(shí)踐中適用定金法律制度時應(yīng)當(dāng)注意的問題

    1、對于定金的數(shù)額問題應(yīng)當(dāng)掌握這樣一個原則，即法律和行政法規(guī)對定金的數(shù)額有具體規(guī)定的，應(yīng)按規(guī)定辦理；法律和行政法規(guī)允許合同當(dāng)事人約定定金數(shù)額的，從其約定，但約定的最高額不能超過合同價(jià)款的百分之二十。2、合同中雖然約定了定金條款，但定金并沒有交付，反映定金的從合同不成立；如果合同已經(jīng)履行，應(yīng)視為當(dāng)事人放棄了定金的約定，對主合同應(yīng)認(rèn)定已經(jīng)成立。3.主合同約定了定金條款，但一方當(dāng)事人僅交付了部分定金的，應(yīng)視為就所交付部分成立定金合同，雙方如無其他約定，對主合同也應(yīng)視為已經(jīng)成立。4、接受定金的一方不完全履行合同的，應(yīng)雙倍返還不履行部分相應(yīng)的定金；給付定金一方不完全履行合同的，無權(quán)收回未履行部分相應(yīng)的定金。5、合同雙方當(dāng)事人未明確約定給付定金的，不能將預(yù)付貨款、押金作為定金處理。6、定金罰則不能與違約金并處，但適用定金罰則后，不能補(bǔ)償非違約方損失的，還可以要求違約方賠償經(jīng)濟(jì)損失。7、定金罰則只適用于一方有過錯導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)合同完全不履行或不完全履行的情況。8、適用定金罰則后，當(dāng)事人之間合同關(guān)系解除，雙方當(dāng)事人不愿意解除合同關(guān)系，同意繼續(xù)履行的除外。

    實(shí)踐中，以下若干情況不適用定金罰則：交付定金一方?jīng)]有按合同約定按時交付定金，對方也沒有按時履行合同的；交付定金一方?jīng)]有按合同約定的數(shù)額交付定金，對方也沒有按合同的約定完全履行合同的；交付定金一方按合同約定交付了定金，接受定金的一方?jīng)]有按時履行合同，但愿意逾期繼續(xù)履行合同，交付定金的一方也同意繼續(xù)履行合同的；由于不可抗力造成合同不能履行的，提前或暇疵履行的；因第三人的原因?qū)е潞贤荒苈男械摹?/p>

法律知識解讀范文第3篇

[關(guān)鍵詞]歐盟，商標(biāo)法，協(xié)調(diào)，“一國兩制”

歐盟的商標(biāo)法律制度是一種復(fù)式的制度體系，包括各成員國國內(nèi)的商標(biāo)法律制度和歐盟的跨國商標(biāo)法律制度，并設(shè)置有使這兩種商標(biāo)法律制度協(xié)調(diào)運(yùn)行的機(jī)制。歐盟與其成員國商標(biāo)法律制度協(xié)調(diào)機(jī)制的建立，在全世界范圍內(nèi)開創(chuàng)了一種協(xié)調(diào)商標(biāo)法律制度的新模式，成為其他國家或地區(qū)在協(xié)調(diào)商標(biāo)法律制度時不可不讀的“參考書”。

一、歐盟商標(biāo)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)體系的制度模式

（一）商標(biāo)權(quán)的域外效力與協(xié)調(diào)保護(hù)的方式

國際私法意義上的法律沖突，主要發(fā)生在涉外法律適用之程序上，也即就特定涉外關(guān)系而有數(shù)國法律發(fā)生競相適用之情形。因而，現(xiàn)代國際社會凡國家法律體系中就特定涉外案件具備被適用之性能即適用資格者，均足以互相構(gòu)成法律沖突之現(xiàn)象。[1]可見，法律沖突之成立，有賴內(nèi)國對外國法律效力的承認(rèn)。由于商標(biāo)權(quán)作為一種專有權(quán)利在空間上的效力有限，即具有嚴(yán)格的領(lǐng)土性，其效力只限于本國境內(nèi)，沒有在他國自動受到保護(hù)的域外效力，[2]故在商標(biāo)領(lǐng)域，國際私法意義上的法律沖突無從產(chǎn)生?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》要求締約國之間依“國民待遇”相互保護(hù)對方的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。這意味著，外國權(quán)利人所享有的原始權(quán)利，也可按所在國的法律賦予知識產(chǎn)權(quán)并予以保護(hù)。[3]但這也并未突破工業(yè)產(chǎn)權(quán)之嚴(yán)格的地域性。因?yàn)樗趪杀Ｗo(hù)的僅僅是外國權(quán)利人所享有的“所在國的知識產(chǎn)權(quán)”，而不是其原有的“外國的知識產(chǎn)權(quán)”。[4]其實(shí)，正是由于解決知識產(chǎn)權(quán)域外保護(hù)問題的迫切需要，加上以法律沖突之一般方式，難予妥善解決，乃不得不借助于條約。而在一些地區(qū)性經(jīng)濟(jì)組織中，包含有更多實(shí)體條款的知識產(chǎn)權(quán)公約，在經(jīng)濟(jì)利益的推動下相繼制定，從而在這些區(qū)域，知識產(chǎn)權(quán)的地域性得以完全打破。也只有在此時，知識產(chǎn)權(quán)地域性與知識產(chǎn)權(quán)域外保護(hù)的矛盾才得到真正的緩解。歐盟與其成員國在選擇商標(biāo)法律制度的協(xié)調(diào)模式時，就是首先從協(xié)調(diào)成員國的實(shí)體法開始的，然后適時制定了跨國實(shí)體法，建立了統(tǒng)一的商標(biāo)法律制度。

（二）歐盟成員國商標(biāo)實(shí)體法的協(xié)調(diào)歐盟及其前身建立單一商標(biāo)體系的努力始于20世紀(jì)60年代初，并于1984年6月擬定了《共同體商標(biāo)條例（草案）》，但各成員國對該條例涉及的諸多具體間題存在較大爭論，如共同體商標(biāo)權(quán)與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)的協(xié)調(diào)問題、商標(biāo)權(quán)取得原則問題、權(quán)利用盡問題、再包裝問題以及商標(biāo)局的地址、工作語言等問題。盡管歐洲議會、歐洲部長理事會曾聽取各有關(guān)團(tuán)體、公民的大量意見、建議，經(jīng)過多次討論，對文本進(jìn)行了多次修改，但還是鑒于各成員國的商標(biāo)法差距太大而遲遲未通過該條例草案，以致歐盟協(xié)調(diào)其成員國商標(biāo)法律制度的進(jìn)程極其緩慢。歐洲議會以及經(jīng)濟(jì)與社會委員認(rèn)為，共同體商標(biāo)制度應(yīng)該包括兩個方面，即對各國商標(biāo)法進(jìn)行協(xié)調(diào)和創(chuàng)建一個可以通過單一程序取得共同體商標(biāo)權(quán)的制度。在這種情況下，當(dāng)單一的共同體商標(biāo)體系的建立阻力重重時，協(xié)調(diào)各成員國商標(biāo)實(shí)體法就成了必然的選擇，其步伐也因此而加快了。1988年，在總結(jié)和提煉《共同體商標(biāo)條例（草案）》的基礎(chǔ)上，歐共體理事會制定了《縮小成員國商標(biāo)法差別的指令》（DirectivetoapproximatetheLawoftheMemberStateRelatingtoTradeMarks）簡稱“商標(biāo)指令”），[5]要求各成員國應(yīng)當(dāng)最遲在1992年底之前，按該指令設(shè)定的政策目標(biāo)修改其國內(nèi)法律、條例及行政規(guī)章，使其與指令相符，并將轉(zhuǎn)為國內(nèi)法的指令內(nèi)容付諸實(shí)施，以求得各成員國商標(biāo)法的趨同和一致。盡管一些成員國未能按時完成修改任務(wù)，但最終都相繼按指令的要求對各自的商標(biāo)法進(jìn)行了大刀闊斧的修訂。如英國就基本放棄了1938年商標(biāo)法的體例，另起爐灶制定了全新的商標(biāo)法。連瑞士、捷克、南非等等待人盟或與歐盟關(guān)系密切的國家，甚至我國香港特別行政區(qū)，在修改商標(biāo)法時也受到該指令的影響。[6]《商標(biāo)指令》的主要任務(wù)是從宏觀上協(xié)調(diào)商標(biāo)立法，僅將協(xié)調(diào)局限于最直接影響共同體內(nèi)部市場運(yùn)轉(zhuǎn)的國內(nèi)規(guī)定上。該指令的標(biāo)題中使用的“Approximate”一詞也反映出該指令僅是統(tǒng)一歐共體成員國商標(biāo)法的第一步，它既不同于世界知識產(chǎn)權(quán)組織有關(guān)“協(xié)調(diào)”各國商標(biāo)法的“建議性”用語，也不同于“統(tǒng)一”各國商標(biāo)法的“強(qiáng)制性”用語，其本身就帶有“階段性”或“過程性”的含義。[7]

（三）歐盟統(tǒng)一的跨國商標(biāo)法律制度的建立1993年12月，歐共體委員會正式通過了《共同體商標(biāo)條例》（RegulationontheTradeMark），并于1994年2月實(shí)施。依該條例的規(guī)定，歐共體將建立統(tǒng)一的商標(biāo)注冊制度。一件商標(biāo)只要經(jīng)位于西班牙阿利坎特（Alicante）的歐共體“內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局”（TheOfficefortheHarmonizationoftheInternalMarket）核準(zhǔn)注冊，就成為共同體商標(biāo)，可以在整個歐共體范圍內(nèi)有效。而且，只有使用于整個共同體的商標(biāo)，才能予以注冊、轉(zhuǎn)讓、放棄或作為撤銷所有權(quán)人的權(quán)利或宣布無效決定的對象。從1996年1月1日起，共同體商標(biāo)開始接受申請，在一年的時間里，就有45，000件商標(biāo)注冊申請案，而且申請量還在以每周遞增500件的數(shù)量增長。[8]與此同時，各成員國的商標(biāo)制度照常運(yùn)行。這樣在歐盟就有兩種商標(biāo)權(quán)，一種是依《共同體商標(biāo)條例》申請并獲授權(quán)的“共同體商標(biāo)”，另一種是依各成員國商標(biāo)法申請并獲授權(quán)的成員國“國內(nèi)商標(biāo)”。歐盟設(shè)置了一系列的機(jī)制來協(xié)調(diào)管理這兩種商標(biāo)權(quán)。盡管建立歐盟單一的商標(biāo)體系來取代各國的國內(nèi)商標(biāo)體系是歐盟商標(biāo)法制建設(shè)的最終目標(biāo)，但是這需要經(jīng)過相當(dāng)長時間才有可能實(shí)現(xiàn)，而且目前也無必要一步到位完全統(tǒng)一成員國的商標(biāo)法。因此，可以預(yù)見，歐盟現(xiàn)今這種復(fù)式的商標(biāo)體系將在長時期內(nèi)存在，各制度間業(yè)已建立的協(xié)調(diào)機(jī)制，也將使得不同的商標(biāo)制度和平共處，互為補(bǔ)充，共同推動歐洲經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

二、歐盟商標(biāo)法律制度中的協(xié)調(diào)機(jī)制

（一）優(yōu)先注冊權(quán)制度

在一成員國有效的商標(biāo)，權(quán)利人可以享有將同一商標(biāo)在相同商品或服務(wù)上優(yōu)先注冊共同體商標(biāo)的權(quán)利，此即基于國內(nèi)商標(biāo)的共同體商標(biāo)優(yōu)先注冊權(quán)。如果在一成員國有效的商標(biāo)，同時又是共同體商標(biāo)，則權(quán)利人可以享有將該商標(biāo)在相同商品或服務(wù)上優(yōu)先注冊其他成員國國內(nèi)商標(biāo)的權(quán)利，此即基于共同體商標(biāo)的國內(nèi)商標(biāo)優(yōu)先注冊權(quán)。設(shè)置優(yōu)先注冊權(quán)的目的，主要是為了保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的利益。因?yàn)楣餐w商標(biāo)和國內(nèi)商標(biāo)的注冊機(jī)構(gòu)不同，而國內(nèi)商標(biāo)同時可注冊為共同體商標(biāo)，共同體商標(biāo)也可注冊為國內(nèi)商標(biāo)，如果在國內(nèi)商標(biāo)（或共同體商標(biāo)）注冊為共同體商標(biāo)（或國內(nèi)商標(biāo)）時，注冊人既非原權(quán)利人，也未經(jīng)權(quán)利人同意，則其注冊勢必會損害真實(shí)所有人的利益。為此，法律賦予在先注冊的商標(biāo)一定的優(yōu)先權(quán)是很有必要的。優(yōu)先注冊權(quán)即為“在先商標(biāo)”享有的優(yōu)先權(quán)之一。優(yōu)先注冊權(quán)的享有以在先商標(biāo)的存在為前提，并以使用的商品或服務(wù)與在先注冊的商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)相同為限。其權(quán)限有二：一是權(quán)利人本人優(yōu)先注冊共同體商標(biāo)或國內(nèi)商標(biāo)；二是權(quán)利人阻止他人在相同或近似的商品或服務(wù)上申請注冊共同體商標(biāo)或國內(nèi)商標(biāo)。至于“在先的商標(biāo)”，主要有四種：共同體商標(biāo)；國內(nèi)商標(biāo)，包括在比荷盧商標(biāo)局注冊的商標(biāo)；根據(jù)在成員國有效的國際協(xié)議注冊的商標(biāo)；歐盟成員國的“馳名商標(biāo)”，但須滿足：在申請注冊共同體商標(biāo)之日，或者在提出申請注冊共同體商標(biāo)優(yōu)先權(quán)之日，該商標(biāo)已符合《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之二有關(guān)“馳名”的含義。根據(jù)《商標(biāo)條例》的規(guī)定，優(yōu)先注冊權(quán)具有獨(dú)立性。這意味著，盡管優(yōu)先注冊權(quán)的確立需依賴于擁有在先商標(biāo)的事實(shí)，但優(yōu)先注冊權(quán)一經(jīng)確定，則與作為其產(chǎn)生基礎(chǔ)的在先商標(biāo)分離。如果共同體商標(biāo)所有人放棄或者讓在先的商標(biāo)期滿終止，權(quán)利人應(yīng)被視為繼續(xù)享有同樣的權(quán)利，如同在先的商標(biāo)繼續(xù)注冊他本應(yīng)享受的權(quán)利那樣。但是，如果請求優(yōu)先注冊權(quán)的商標(biāo)被宣布撤回或被宣布無效，或者在共同體商標(biāo)注冊前放棄，共同體商標(biāo)或國內(nèi)商標(biāo)所請求的優(yōu)先注冊權(quán)應(yīng)予終止。優(yōu)先注冊權(quán)的存在，可構(gòu)成拒絕注冊的相對理由。在先的商標(biāo)所有人可在無效程序中申請無效，或者在侵權(quán)訴訟中通過反訴宣布無效，或者在異議程序中提出異議，以阻止他人之非法注冊。但是，如果共同體商標(biāo)所有人在明知的情況下，已默許在后的國內(nèi)商標(biāo)在共同體內(nèi)連續(xù)使用五年，他便不再享有基于優(yōu)先注冊權(quán)的商標(biāo)無效請求權(quán)，即不得再以在先商標(biāo)權(quán)的存在為由申請宣告在后商標(biāo)無效，或者反對在后的商標(biāo)在已使用的商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)，除非在后的國內(nèi)商標(biāo)是用欺騙行為申請注冊的。同樣，在先的國內(nèi)商標(biāo)所有人在明知的情況下，默許在后的共同體商標(biāo)在該成員國內(nèi)連續(xù)使用了五年，亦不再享有基于優(yōu)先注冊權(quán)的商標(biāo)無效請求權(quán)，除非在后的共同體商標(biāo)是用欺騙行為申請注冊的。不過，不管在何種情況下，后注冊的商標(biāo)所有人均無權(quán)反對在先權(quán)利的行使。

（二）轉(zhuǎn)換申請制度共同體商標(biāo)權(quán)與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)基于不同的法律制度而取得，依不同的法律制度維持其效力。對一商標(biāo)權(quán)而言，若失效于某一法律，卻可能符合另一法律的規(guī)定，至少不得剝奪其接受另一法律審查的機(jī)會。為適應(yīng)該種要求，歐盟設(shè)置了轉(zhuǎn)換申請制度。所謂轉(zhuǎn)換申請，是指共同體商標(biāo)的申請人或所有人在其申請失敗或其商標(biāo)失效時請求將該申請或商標(biāo)轉(zhuǎn)換成國內(nèi)商標(biāo)申請的情況。轉(zhuǎn)換申請只允許由共同體商標(biāo)申請或共同體商標(biāo)轉(zhuǎn)換成國內(nèi)商標(biāo)申請。而國內(nèi)商標(biāo)申請或國內(nèi)商標(biāo)在被駁回、撤回或視為撤回或者停止效力的情況下，申請人或所有人可以申請共同體商標(biāo)，但不適用《商標(biāo)條例》有關(guān)轉(zhuǎn)換申請制度的規(guī)定，而屬另一件新的共同體商標(biāo)申請。共同體商標(biāo)申請失敗，主要包括兩種情況：一是申請被駁回。商標(biāo)申請必須滿足一定條件，如申請人條件、注冊商標(biāo)的構(gòu)成條件、在先權(quán)條件、優(yōu)先權(quán)條件以及申請文件、申請費(fèi)用等，協(xié)調(diào)局在審查階段對申請是否符合這些條件進(jìn)行審查，對不符合法律規(guī)定的商標(biāo)申請予以駁回。二是商標(biāo)申請被撤回或視為撤回。申請人可隨時撤回其共同體商標(biāo)申請，如果在法定的期限內(nèi)未能完成有關(guān)手續(xù)或未能按時提交有關(guān)文件或未能繳清有關(guān)費(fèi)用等，則該申請視為撤回。共同體商標(biāo)的失效，主要包括三種情況：一是被宣布無效。如果注冊商標(biāo)不符合申請人條件或商標(biāo)構(gòu)成條件的，或者采取欺騙行為取得注冊的，或者侵犯他人在先權(quán)利的，在他人的請求下可由協(xié)調(diào)局宣布無效。二是被撤銷。由于行為人的行為或不作為，注冊商標(biāo)在行業(yè)中成為商品通用稱，或者由于商標(biāo)所有人或他人在其同意下在注冊的商品或服務(wù)上的使用，商標(biāo)可能使公眾對于商品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量或產(chǎn)地發(fā)生誤導(dǎo)的，或者商標(biāo)所有人不再具備法律規(guī)定的條件的，則該注冊商標(biāo)可由協(xié)調(diào)局宣布撤銷。但是，如果共同體商標(biāo)系以不使用為由被撤銷的，權(quán)利人就無權(quán)轉(zhuǎn)換申請。三是權(quán)利人的自行放棄。共同體商標(biāo)可以就商標(biāo)注冊的全部或部分商品或服務(wù)放棄注冊，但該種放棄只有經(jīng)注冊簿中登記的權(quán)利所有人的同意才能予以登記；已注冊了使用許可證的，只有商標(biāo)所有人證明他已放棄的意圖通知了被許可人，放棄才有效，期滿未申請續(xù)展的也應(yīng)視為放棄。被要求轉(zhuǎn)換的成員國，可以是一國，也可以是歐盟全體成員國，但需在轉(zhuǎn)換申請時注明。轉(zhuǎn)換申請所涉及的商品或服務(wù)，在不同的被轉(zhuǎn)換的成員國可以不盡相同，但要求轉(zhuǎn)換申請人指明每一個被轉(zhuǎn)換的商品或服務(wù)名稱。由于商標(biāo)申請可能僅在部分商品或服務(wù)上不符合條件，或者商標(biāo)無效僅存在于部分商品或服務(wù)上，轉(zhuǎn)換申請就可在這些部分商品或服務(wù)上發(fā)生。未轉(zhuǎn)換的商標(biāo)申請或商標(biāo)，在其有效范圍內(nèi)繼續(xù)發(fā)生相應(yīng)的效力。另外，由共同體商標(biāo)申請或共同體商標(biāo)轉(zhuǎn)換而來的國內(nèi)商標(biāo)申請，應(yīng)享受有關(guān)國家的申請日及該申請的優(yōu)先權(quán)，還可享有基于共同體商標(biāo)的成員國優(yōu)先注冊權(quán)。轉(zhuǎn)換申請應(yīng)說明轉(zhuǎn)換的理由，由被轉(zhuǎn)換的成員國審查，并由其決定是否接受該申請。而協(xié)調(diào)局有權(quán)按《商標(biāo)條例》的規(guī)定，審查轉(zhuǎn)換請求能否成立。審查內(nèi)容包括：轉(zhuǎn)換申請是否在規(guī)定的期限內(nèi)提交，轉(zhuǎn)換費(fèi)是否繳納，等等。條件已具備的，協(xié)調(diào)局應(yīng)將申請移轉(zhuǎn)到列明的各成員國商標(biāo)局，同時，在有關(guān)國家商標(biāo)局的要求下，應(yīng)向該局提供資料。

（三）訴訟管轄和法律適用制度共同體商標(biāo)權(quán)覆蓋了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)有效的地域范圍，兩者在重疊領(lǐng)域出現(xiàn)的沖突問題，需要通過法律的選擇適用來解決。原則上，對于商標(biāo)糾紛只能適用“權(quán)利登記地法”，[9]也即適用其產(chǎn)生所依據(jù)的法律。而涉及商標(biāo)權(quán)的訴訟管轄，則和其它民事侵權(quán)訴訟一樣，依民事訴訟規(guī)則向有管轄權(quán)的法院，[10]即以“原告就被告”原則為準(zhǔn)，或依當(dāng)事人的意思，輔之以最密切聯(lián)系原則確定，由與商標(biāo)權(quán)有關(guān)的行為地法院管轄，如侵權(quán)行為地、原告所在地等。故對國內(nèi)商標(biāo)權(quán)適用國內(nèi)法維持其效力，與其有關(guān)的侵權(quán)訴訟則只能在其注冊國進(jìn)行，也僅能保護(hù)該商標(biāo)在此成員國領(lǐng)土范圍內(nèi)的使用。共同體商標(biāo)權(quán)適用共同體法維持其效力，與其有關(guān)的侵權(quán)訴訟可以在歐盟的任何侵權(quán)行為地提出，其判決在整個歐盟范圍內(nèi)有效。根據(jù)《商標(biāo)條例》的規(guī)定，在歐盟范圍內(nèi)，由各成員國在其領(lǐng)土內(nèi)指定若干個初審法院和上訴法院作為“共同體法院”，履行《商標(biāo)條例》賦予的職能。協(xié)調(diào)局對侵權(quán)訴訟并沒有司法處理權(quán)。有關(guān)共同體商標(biāo)和申請共同體商標(biāo)的訴訟程序，以及對共同體商標(biāo)和國內(nèi)商標(biāo)同時或相繼進(jìn)行的訴訟，如無特別規(guī)定，應(yīng)適用《民事和商事判決的管轄和執(zhí)行公約》。[11]具體而言，共同體商標(biāo)法院對下列訴訟享有專屬管轄權(quán)：侵權(quán)訴訟；商標(biāo)申請公告后商標(biāo)權(quán)授予前對他人的非法使用提起的訴訟；對撤銷共同體商標(biāo)或宣布其無效提起的反訴等。管轄法院則可依當(dāng)事人的意思，選用下面的約定：被告所在地；原告所在地；協(xié)調(diào)局所在地等。除此之外，訴訟雙方當(dāng)事人可以同意一個非上述管轄地的成員國法院有管轄權(quán)，或者，盡管一個共同體商標(biāo)法院沒有上述管轄權(quán)，但被告出庭應(yīng)訴的，該法院即有管轄權(quán)。而訴訟程序，包括一審和二審程序，則依該法院所在國的國內(nèi)商標(biāo)同類訴訟的規(guī)則。若對同一侵權(quán)訴訟向不同成員國的法院，一個根據(jù)共同體商標(biāo)受理，一個根據(jù)國內(nèi)商標(biāo)受理，則適用“先受理原則”，即由最先受理的法院管轄，不是首先受理的法院應(yīng)自行放棄有利于該法院的管轄權(quán)。對此有爭議的，通常被要求放棄管轄權(quán)的法院中止其訴訟程序。當(dāng)事人不服共同體商標(biāo)一審法院對商標(biāo)侵權(quán)案所做的判決，有權(quán)向共同體商標(biāo)二審法院上訴，其條件由該法院所在國的國內(nèi)法確定，上訴的國內(nèi)規(guī)則也應(yīng)適用于共同體商標(biāo)二審法院做出的判決。共同體商標(biāo)法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案時，應(yīng)適用歐盟法的規(guī)定。對歐盟法未包括的事宜，共同體商標(biāo)法院應(yīng)適用其國內(nèi)法，包括國際私法。主要在下列情況下適用國內(nèi)法：國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人依其所在國法律，侵犯其在先權(quán)（包括優(yōu)先注冊權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、版權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等）的共同體商標(biāo)權(quán)人，要求其給予賠償；如果國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人根據(jù)其所在國的民事、行政或刑事法律，或者根據(jù)共同體法律的規(guī)定，可以禁止使用某共同體商標(biāo)，則其所在國法律的適用應(yīng)不受影響；僅適用于特殊地點(diǎn)的在先權(quán)利所有人，可以根據(jù)其所在國的法律，反對共同體商標(biāo)在其領(lǐng)域內(nèi)使用；等等。

三、歐盟商標(biāo)法律制度的協(xié)調(diào)機(jī)制對我國的啟示

（一）中國區(qū)際商標(biāo)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)體系的成因

在中國按照“一國兩制”的原則恢復(fù)對香港、澳門行使后，根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》的規(guī)定，香港、澳門作為中國的特別行政區(qū)，將保留原有的法律制度，從而使得中國成為擁有大陸、香港和澳門三個獨(dú)立法律區(qū)域的多法域國家。[12]在商標(biāo)領(lǐng)域，中國將因此而存在多種獨(dú)立的商標(biāo)法律制度。由于近現(xiàn)代以來，諸法域法制發(fā)展的路向各不相同，受外來文化影響的程度不一，故諸法域商標(biāo)法律制度之間存在巨大差異。但是，中國諸法域在經(jīng)濟(jì)上有著十分密切的聯(lián)系，香港、澳門是大陸對外交往的橋梁和窗口，大陸是香港、澳門經(jīng)濟(jì)發(fā)展的依托。某一商標(biāo)僅在某一法域獲得專用權(quán)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還有必要在其他法域獲得專用權(quán)。按目前的體制，得在諸法域分別注冊才能實(shí)現(xiàn)這一要求，而分別注冊，費(fèi)時、費(fèi)力、費(fèi)錢，從而增加了交易成本。另外，由于諸法域各有商標(biāo)法律制度，所采之原則亦未見一致，故此方可登記者，他方未必可行；又加上諸法域因文化背景之關(guān)系，習(xí)慣采用吉祥圖案、動植物作為商標(biāo)，故混同之機(jī)會多，難以獲準(zhǔn)取得專用權(quán)。[13]

（二）中國區(qū)際商標(biāo)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)體系的制度選擇由于中國諸法域之商標(biāo)權(quán)獨(dú)立，亦無域外效力，故區(qū)際私法意義上的商標(biāo)法律沖突無從產(chǎn)生，不能適用國（區(qū)）際私法來解決因商標(biāo)法律之歧異而引致的不協(xié)調(diào)。因而，區(qū)際間商標(biāo)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)的方式與國際間的協(xié)調(diào)一樣，也主要是采取協(xié)調(diào)和統(tǒng)一實(shí)體法的途徑。在具體的協(xié)調(diào)方式上，國際上的做法不完全一樣，大致有以下五種：一是以雙邊或多邊條約的方式，提出在商標(biāo)保護(hù)方面各成員國必須達(dá)到的最低標(biāo)準(zhǔn)，而當(dāng)其成員國商標(biāo)法皆達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)時，在該條約區(qū)域內(nèi)，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)就可以在一定程度上協(xié)調(diào)起來，從巴黎公約、《商標(biāo)法律條約》到TRIPS協(xié)議以及北美自由貿(mào)易區(qū)等，都是采取此種協(xié)調(diào)模式；二是以統(tǒng)一的商標(biāo)法來取代各國商標(biāo)法，從而在這些國家之間完全突破商標(biāo)法的地域性，如部分法語非洲國家通過《班吉協(xié)定》而建立起的跨國商標(biāo)注冊制度，歐洲的比利時、荷蘭、盧森堡三國于1968年制定的《比荷盧統(tǒng)一商標(biāo)法》；三是既有統(tǒng)一的商標(biāo)法律制度，也有成員國的商標(biāo)法律制度，如歐盟商標(biāo)法律制度的協(xié)調(diào)模式，美國也采取此種模式來協(xié)調(diào)其各州的商標(biāo)法律制度，其商標(biāo)注冊分為聯(lián)邦注冊和州注冊兩種情況，但其聯(lián)邦商標(biāo)注冊的作用遠(yuǎn)大于州商標(biāo)注冊；[14]四是實(shí)行延伸注冊他國之注冊商標(biāo)的制度，本身沒有獨(dú)立的商標(biāo)審查制度，如英聯(lián)邦的某些成員，僅僅為在英國已經(jīng)注冊的商標(biāo)進(jìn)行注冊；五是既實(shí)行延伸注冊他國之注冊商標(biāo)的制度，同時保留其獨(dú)立的商標(biāo)制度，如斐濟(jì)，既有自身的商標(biāo)注冊制度，也注冊在英國已經(jīng)注冊的商標(biāo)。國際上的實(shí)踐，將為中國在“一國兩制”下協(xié)調(diào)諸法域的商標(biāo)制度提供有益的啟示，但相比較而言，歐盟的協(xié)調(diào)機(jī)制對中國更有借鑒意義。這是由中國與歐盟有相似之協(xié)調(diào)環(huán)境決定的。首先，都是具有不同商標(biāo)法律制度之區(qū)域間的協(xié)調(diào)。目前，歐盟已有15個成員國，這些國家的法律傳統(tǒng)各不相同，有屬大陸法系的，有屬普通法系的。中國諸法域的商標(biāo)法也相差甚遠(yuǎn)，香港受到英國的影響，澳門深受葡萄牙的影響，而大陸的法制包括商標(biāo)法是社會主義法律體系的一部分，故而諸法域商標(biāo)法律制度的協(xié)調(diào)，與歐盟一樣，任重而道遠(yuǎn)。其次，諸區(qū)域間的社會、經(jīng)濟(jì)關(guān)系相互融合到了相當(dāng)高的程度，市場已實(shí)現(xiàn)一定程度的一體化。經(jīng)過幾十年的建設(shè)，歐盟在經(jīng)濟(jì)、政治、軍事和科技一體化方面取得了很大進(jìn)展，在其統(tǒng)一大市場上，商品、資本、人員和勞務(wù)基本實(shí)現(xiàn)了自由流通，象在一個國家一樣。歐洲人聲稱，15國之間已經(jīng)取消了經(jīng)濟(jì)邊界。[15]中國諸區(qū)域間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也日益融合，近幾年來，香港、澳門和臺灣在調(diào)整其經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)時，充分考慮到了大陸因素，許多企業(yè)紛紛將其加工基地移至大陸，而大陸在開展貿(mào)易、引進(jìn)資金方面，也充分利用香港、澳門優(yōu)勢，發(fā)揮其門戶作用，構(gòu)想中的中華大市場圈已初具雛形。而從歐盟與中國的貿(mào)易關(guān)系來看，1997年雙邊貿(mào)易額達(dá)430億美元，歐盟成為中國（大陸）的第四大貿(mào)易伙伴，占中國（大陸）對外貿(mào)易額的13.2%，，[16]這為法律經(jīng)驗(yàn)的交流與合作提供了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。而且，香港和澳門的法制分別深受英國和葡萄牙的影響，歐盟與中國具有的這種法律交流傳統(tǒng)，為中國借鑒歐盟的先進(jìn)法制經(jīng)驗(yàn)提供了便利條件。正是由于歐盟與中國之間所具有的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在協(xié)調(diào)管理商標(biāo)權(quán)問題上的相同性，再加上歐盟法制的先進(jìn)性，歐盟商標(biāo)法律制度的協(xié)調(diào)機(jī)制是值得中國學(xué)習(xí)與借鑒的。

（三）中國諸法域商標(biāo)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)體系的構(gòu)造設(shè)想作為前提，中國諸法域應(yīng)建立相互溝通、協(xié)商的機(jī)制，以探討、研究有關(guān)協(xié)調(diào)的政策、目標(biāo)、步驟等問題。在歐盟，有一套成熟的立法機(jī)制，先由歐共體委員會提出立法建議，歐洲議會討論和“經(jīng)社委員會”提出意見，再由歐共體委員會根據(jù)審議中的意見進(jìn)行修改，最后由歐洲部長理事會通過、頒布并形成跨國法。[17]其跨國商標(biāo)法律制度，即是經(jīng)過這樣一個發(fā)展歷程而建立起來的。中國諸法域尚無協(xié)調(diào)立法的機(jī)制，至少溝通的渠道還不完善。因此，由諸法域的相應(yīng)主管機(jī)關(guān)在尊重其他各方的基礎(chǔ)上，建立一個對話機(jī)制，定期由有關(guān)法律專家、政府官員會談，確定協(xié)調(diào)政策、目標(biāo)，在時機(jī)成熟的時候，成立一個類似歐共體“內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局”的職能機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)的實(shí)務(wù)操作。這對于推進(jìn)協(xié)調(diào)進(jìn)程是有利的。協(xié)調(diào)的第一步，可從協(xié)調(diào)諸法域商標(biāo)實(shí)體法人手。先縮小諸法域商標(biāo)實(shí)體法具體規(guī)定的差別，為以后建立完全統(tǒng)一的商標(biāo)法律制度打下基礎(chǔ)?？s小商標(biāo)法的差別有兩種途徑：一是由諸法域共同成立的協(xié)調(diào)職能機(jī)構(gòu)制定類似歐共體《商標(biāo)指令》的立法標(biāo)準(zhǔn)，或制定一部示范法，由諸法域立法機(jī)關(guān)采納，將其轉(zhuǎn)為域內(nèi)法并付諸實(shí)施；二是，由于諸區(qū)域都已經(jīng)或即將加入世界貿(mào)易組織，按該組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）的規(guī)定，各成員的商標(biāo)法應(yīng)達(dá)到該協(xié)議規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，這“在不同國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平之間走向越來越一致架起了一座橋”，[18]在一國諸法域間更當(dāng)如此。當(dāng)諸法域都按照協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)完善、改革各自的商標(biāo)法時，同時也就是其商標(biāo)法趨同的過程。然后，諸法域應(yīng)在處理相互間以及涉外的商標(biāo)權(quán)關(guān)系方面協(xié)調(diào)一致。這主要涉及四個問題：一是某一法域的人在其它法域申請注冊商標(biāo)時的地位問題。目前，諸法域的人都可在其它法域申請注冊商標(biāo)。關(guān)于中國大陸地區(qū)的人向臺灣申請注冊商標(biāo)的事宜，臺灣“行政院經(jīng)濟(jì)部”于1994年5月18日頒布了“大陸地區(qū)人民在臺申請專利和商標(biāo)注冊作業(yè)要點(diǎn)”，“經(jīng)濟(jì)部中央標(biāo)準(zhǔn)局”亦已于1994年5月21日起正式受理中國大陸地區(qū)的人提出的商標(biāo)申請。大陸對于臺灣工商企業(yè)到大陸申請商標(biāo)注冊的，將其與大陸企業(yè)同等對待。在香港、前，其區(qū)域內(nèi)的人在大陸的地位如同外國人，實(shí)務(wù)上也準(zhǔn)用涉外的法律，回歸后，再如此對待，顯然不合適，因此，為適應(yīng)形勢的變化，采取新的對策，已很有必要。這可以通過修改各自的商標(biāo)法或制定單行法規(guī)，單方面規(guī)定他法域的人在本法域的地位的方式解決。但依此可能存在的問題是，各自規(guī)定的地位不一樣，從而形成待遇不對等。因此，最好由諸法域一起協(xié)商，共同簽訂區(qū)際協(xié)議，規(guī)定相互間申請商標(biāo)注冊時的地位問題。二是某一法域的人在其它法域申請注冊商標(biāo)時的優(yōu)先權(quán)問題。按照巴黎公約的規(guī)定，任一成員國的國民申請國際商標(biāo)注冊時，應(yīng)該享有優(yōu)先權(quán)。但由于香港、澳門和臺灣并非巴黎公約的成員，某一法域的人在其它法域申請商標(biāo)注冊時是否可享有優(yōu)先權(quán)尚不明確。若按TRIPS協(xié)議的規(guī)定，其成員應(yīng)遵守巴黎公約的規(guī)定，因此，諸法域應(yīng)該相互承認(rèn)他法域的人在本法域可享有優(yōu)先權(quán)。這亦可通過諸法域單方面規(guī)定或簽訂區(qū)際協(xié)議規(guī)定該問題。三是外國人到中國申請注冊商標(biāo)的途徑問題。外國人當(dāng)然可以分別到諸法域申請商標(biāo)注冊，這在諸法域商標(biāo)法中都有具體的規(guī)定。至于能否通過馬德里協(xié)定規(guī)定的商標(biāo)國際注冊的途徑實(shí)現(xiàn)商標(biāo)注冊，則諸法域不盡相同。目前，大陸已加入該協(xié)定，同時中央政府已通知世界知識產(chǎn)權(quán)組織將該協(xié)定適用于香港。至于澳門是否適用，還有待中央政府予以明確，臺灣未適用該協(xié)定。對此，可采取以大陸商標(biāo)機(jī)關(guān)為指定局的方式，使商標(biāo)申請先進(jìn)人中國，然后再進(jìn)人欲申請注冊的法域并由其對該申請予以處理。四是外國人到中國申請注冊商標(biāo)時的優(yōu)先權(quán)問題。按照巴黎公約的規(guī)定，外國人在大陸申請商標(biāo)注冊時可享有優(yōu)先權(quán)，在香港、澳門、臺灣是否享有優(yōu)先權(quán)則各有不同?，F(xiàn)在，香港商標(biāo)條例對此作了給予巴黎公約成員國商標(biāo)申請者優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，澳門商標(biāo)法令亦對此作了給予優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，而臺灣則僅以對等原則辦理。如果中國諸法域都加人了世界貿(mào)易組織，外國商標(biāo)申請者在諸法域則都可享有優(yōu)先權(quán)。在諸法域商標(biāo)法基本一致的基礎(chǔ)上，可建立復(fù)式的商標(biāo)體系。也即制定一部統(tǒng)一的商標(biāo)法，建立一個統(tǒng)一的商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)，由其產(chǎn)生跨區(qū)域商標(biāo)權(quán)，同時，諸法域的商標(biāo)法律制度予以保留，由其產(chǎn)生區(qū)域商標(biāo)權(quán)。這種商標(biāo)體系與歐共體的商標(biāo)體系類似。為使兩種不同的商標(biāo)法律制度協(xié)調(diào)運(yùn)行，必須建立適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)機(jī)制，參照歐盟的作法，在不同的法域間可建立以下三種協(xié)調(diào)機(jī)制：一是優(yōu)先注冊權(quán)制度，對于在諸法域內(nèi)有效的注冊商標(biāo)或得到諸法域共同承認(rèn)的商標(biāo)，權(quán)利人可以享有優(yōu)先注冊跨區(qū)域商標(biāo)的權(quán)利，跨區(qū)域商標(biāo)權(quán)人則享有將其商標(biāo)優(yōu)先注冊為區(qū)域商標(biāo)的權(quán)利；二是轉(zhuǎn)換申請制度，當(dāng)申請跨區(qū)域商標(biāo)失敗時，不影響其再申請區(qū)域商標(biāo)；三是訴訟管轄和法律適用制度，在跨區(qū)域商標(biāo)權(quán)和區(qū)域商標(biāo)權(quán)同時存在的情況下，可以象歐共體一樣，選擇適用權(quán)利產(chǎn)生所依據(jù)的法律。其管轄，則以被告所在地為主，再輔之以最密切聯(lián)系地。對于跨區(qū)域商標(biāo)權(quán)，可成立專門的管轄法院，或指定有關(guān)法院專門管轄有關(guān)案件。最終目標(biāo)，應(yīng)該是建立單一的商標(biāo)法律制度，即在全國僅有一部商標(biāo)法，一套注冊制度，一種商標(biāo)權(quán)。如果是這樣，則中國在“一國兩制”下存在的商標(biāo)權(quán)協(xié)調(diào)管理問題，將得到徹底的解決。從歐盟的實(shí)踐來看，跨國（法域）商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生是完全可行的。相對其它法律而言，商標(biāo)法屬私法范疇，大多是技術(shù)性規(guī)范，因而協(xié)調(diào)和統(tǒng)一商標(biāo)法的難度要小些。既然國與國之間的商標(biāo)法尚且可以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，一國之內(nèi)的不同法域就更有條件協(xié)調(diào)起來了。也正是在這個意義上，可以想象在不久的將來，中國諸法域的商標(biāo)法律制度終將協(xié)調(diào)和統(tǒng)一起來。當(dāng)然，歐盟的作法也僅是給中國提供了某種啟示與線索，中國在“一國兩制”下的商標(biāo)制度之協(xié)調(diào)問題，畢竟有其特殊之處。因?yàn)?，歐盟商標(biāo)法律制度間的協(xié)調(diào)，是國家與國家之間的協(xié)調(diào)問題，而中國在“一國兩制”下的協(xié)調(diào)，則屬一國范圍內(nèi)不同法域間的協(xié)調(diào)問題。就目前而言，中國諸法域間的關(guān)系，較之歐盟成員國間的關(guān)系，也有不同之處。中國諸法域在經(jīng)濟(jì)因素的推動下，商標(biāo)權(quán)關(guān)系日益密切。而且，中國諸法域有著共同的人文基礎(chǔ)，使用同一種語言，這也為商標(biāo)法律制度的協(xié)調(diào)提供了便利條件。從另一方面來看，中國諸法域中，大陸與香港、澳門比起來，商標(biāo)申請量與注冊量要大得多，至1997年底，其有效注冊商標(biāo)達(dá)86萬件，商標(biāo)申請量位居馬德里聯(lián)盟成員國的第八位，我國（僅計(jì)人大陸地區(qū)）已進(jìn)人世界十大商標(biāo)注冊國行列。[19]因而，在協(xié)調(diào)商標(biāo)法律制度問題上，大陸可發(fā)揮更為積極有效的作用。由于中國與歐盟的情況不盡一致，決定了中國在借鑒歐盟的作法時，必須有所取舍。特別是，考慮到“兩制”因素，中國諸法域商標(biāo)法律制度的協(xié)調(diào)，是在不同的社會制度之間的運(yùn)作，其難度將相應(yīng)地增加。對此，需采取適當(dāng)?shù)囊驊?yīng)措施，以使中國的商標(biāo)法律制度能適應(yīng)諸區(qū)域的“區(qū)情”以及“一國兩制”的特殊要求。

注釋：

[1]劉甲一：《國際私法》，臺灣三民書局1995年版，第54頁以下。

[2]參見吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第7頁。

[3][德]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，法律出版社1988年版，第755頁，轉(zhuǎn)引自石?。骸吨R產(chǎn)權(quán)的法律沖突與法律適用探微》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第5期。

[4]石?。骸吨R產(chǎn)權(quán)的法律沖突與法律適用探微》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第5期。

[5]“指令”（Directive）系歐盟法律淵源之一種，需轉(zhuǎn)化為成員國國內(nèi)法才具有法律效力，而歐盟的另一種法律淵源“條例”（Regulation），則有直接的法律效力，成員國國內(nèi)法不得與之抵觸。

[6]黃暉：《歐洲商標(biāo)立法史上的里程碑》，載《中華商標(biāo)》1999年第2期。

[7]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易》，人民出版社1995年版，第487頁。

[8]Gevers“TheOppositionProcedureintheCommunityTradeMarkSystem”，EuropeanIntellectualPropertyReview，No，1，1998.

[9]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第438頁。

[10]張序九主編：《商標(biāo)法教程》（第三版），法律出版社1997年版，第216頁以下。

[11]該公約于1968年在比利時布魯塞爾簽訂，后經(jīng)兩次修改。該公約的主要目的在于統(tǒng)一各成員國有關(guān)民商事案件管轄權(quán)、判決權(quán)的承認(rèn)與執(zhí)行。目前，該公約是歐盟成員國解決法律沖突的主要條約之一。

[12]當(dāng)大陸與臺灣按“一國兩制”的原則實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一后，中國將存在四個獨(dú)立的法域。本文的討論，著眼于現(xiàn)實(shí)時，僅論及當(dāng)前三法域商標(biāo)權(quán)之協(xié)調(diào)；著眼于未來時，則論及四法域商標(biāo)權(quán)之協(xié)調(diào)。

[13]許惠佑：《兩岸對科技類智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)之保護(hù)》，臺灣智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)座談會?？?。中國金商標(biāo)協(xié)進(jìn)會1994年第11期。

[14]參見孟慶法、馮義高編：《美國專利及商標(biāo)保護(hù)》，專利文獻(xiàn)出版社1992年版，第220頁。

[15]參見王錫麟：《歐共體知識產(chǎn)權(quán)跨國法律保護(hù)體制的分析》，載《華東科技》1998年第8期。

[16]《中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易白皮書》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1998年版，第245頁。

[17]參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易》，人民出版社1995年版，第483頁。

法律知識解讀范文第4篇

一、兩則典型案例：[3]

1、原告林某訴被告深圳某醫(yī)院醫(yī)療事故損害賠償糾紛案。

原告起訴的根據(jù)是，2002年8月1日廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會出具的粵醫(yī)鑒[2002]54號鑒定結(jié)論書，認(rèn)為被告存在“二級醫(yī)療技術(shù)事故”。一審審理過程中，被告多次要求法院進(jìn)行司法鑒定，因?yàn)檫m逢舊的《醫(yī)療事故處理辦法》廢除與新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》生效（2002年9月1日）交替之時，原鑒定機(jī)構(gòu)將被依法解除，省衛(wèi)生廳未受理該案的復(fù)議，導(dǎo)致被告依法應(yīng)享有的復(fù)議申請權(quán)未能行使，所以該鑒定結(jié)論應(yīng)為不生效的鑒定結(jié)論。另認(rèn)為粵醫(yī)鑒[2002]54號鑒定結(jié)論書認(rèn)定事實(shí)有誤，

2、原告胡某訴被告某醫(yī)院醫(yī)療事故損害賠償糾紛案。

原告胡某因與被告深圳某醫(yī)院發(fā)生醫(yī)療糾紛于2001年5月起訴至法院，一審法院委托深圳市醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會進(jìn)行鑒定，出具的深醫(yī)鑒[2001]37號鑒定結(jié)論書，認(rèn)為被告不存在醫(yī)療事故。原告不服，申請重新鑒定，2002年7月5日，廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會做出粵醫(yī)鑒[2002]35號鑒定結(jié)論書，認(rèn)為被告存在“二級醫(yī)療事故”。后被告申請復(fù)議，2002年8月29日，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原鑒定結(jié)論。被告認(rèn)為省級鑒定委員會的鑒定結(jié)論及復(fù)議決定錯誤，要求一審法院進(jìn)行司法鑒定。

這兩則案例是我們深圳法院在司法實(shí)踐中遇到的典型類案例，具有很強(qiáng)的代表性。我們該如何處理當(dāng)事人提出的司法鑒定申請呢？如果支持，依據(jù)何在？如果不支持，理由是什么？妥善解決這些問題，對于公正司法，正確處理糾紛，完善民法理論，意義重大。我們認(rèn)為要解決這些問題，必須弄清楚醫(yī)療事故鑒定的法律性質(zhì)是什么？它在法院裁決醫(yī)療事故糾紛案件中扮演何種角色？因?yàn)?002年9月1日《醫(yī)療事故處理辦法》將被《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所取代，故我們將分別依據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定分析醫(yī)療事故鑒定的法律屬性，進(jìn)而得出上述問題的結(jié)論。

二、《醫(yī)療事故處理辦法》中醫(yī)療事故鑒定的法律性質(zhì)

上述兩則案例均發(fā)生在《醫(yī)療事故處理辦法》施行中[4]，該《辦法》自實(shí)行以來一直是人民法院處理醫(yī)療事故案件的重要依據(jù)，其以第四章對醫(yī)療事故的鑒定做了專章規(guī)定，突出了醫(yī)療事故鑒定在處理醫(yī)療糾紛問題上的重要性。

1、《醫(yī)療事故處理辦法》中關(guān)于醫(yī)療事故鑒定效力的規(guī)定。

根據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》第四章的規(guī)定，可知醫(yī)療事故鑒定的效力如下：

（1）、對醫(yī)療事故的鑒定實(shí)行分級管理，省、自治區(qū)依行政規(guī)劃分別設(shè)立?。ㄗ灾螀^(qū)）、地區(qū)（自治州、市）、縣（市、市轄區(qū)）三級醫(yī)療事故鑒定委員會。直轄市設(shè)立市、區(qū)（縣）二級醫(yī)療事故鑒定委員會。

（2）、省、自治區(qū)、直轄市級鑒定委員會的鑒定為最終鑒定，可以作為處理醫(yī)療事故的依據(jù)。地區(qū)（自治州、市）、縣（市、市轄區(qū)）鑒定委員會的鑒定，具有雙重效力，在沒有爭議的情況下，其屬于處理醫(yī)療事故的依據(jù)；在有爭議的情況下，由上級鑒定委員會重新鑒定，其不具有法律效力，當(dāng)然不能作為處理醫(yī)療事故糾紛的依據(jù)。

2、《醫(yī)療事故處理辦法》中關(guān)于醫(yī)療事故鑒定法律性質(zhì)的規(guī)定。

《醫(yī)療事故處理辦法》第三章第11條規(guī)定，“病員及其家屬和醫(yī)療單位對醫(yī)療事故或事件的確認(rèn)和處理有爭議時，可提請當(dāng)?shù)蒯t(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會進(jìn)行鑒定，由衛(wèi)生行政部門處理。對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作的結(jié)論或者對衛(wèi)生行政部門所作的處理不服的，病員及其家屬和醫(yī)療單位均可在接到結(jié)論或者處理通知書之日起15日內(nèi)，向上一級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會申請重新鑒定或者向上級衛(wèi)生行政部門申請復(fù)議，也可以直接向人民法院起訴。”從該條規(guī)定可以看出，衛(wèi)生行政部門是處理醫(yī)療事故的主要機(jī)關(guān)，當(dāng)醫(yī)患雙方發(fā)生爭議時應(yīng)首先提請衛(wèi)生行政部門進(jìn)行處理，只有對衛(wèi)生行政部門的處理不服時才可向人民法院起訴?？梢姡夺t(yī)療事故處理辦法》具有濃厚的行政色彩。因?yàn)椋姓▽Ξ?dāng)事人之間的爭議多是規(guī)定先由行政機(jī)關(guān)處理，將法院的處理置于行政機(jī)關(guān)處理之后。[5]醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會對醫(yī)療事故的鑒定，是衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)處理醫(yī)療事故的依據(jù)。這樣，就推出一條結(jié)論：當(dāng)事人之間基于醫(yī)療事故糾紛向人民法院起訴，必須首先向當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療事故鑒定委員會申請鑒定，醫(yī)療事故鑒定是人民法院審理醫(yī)療事故糾紛案件的依據(jù)；當(dāng)事人沒申請醫(yī)療事故鑒定的，人民法院不可能審理該案件。這也使得醫(yī)療事故鑒定在法律性質(zhì)上打上了行政法的烙印。

有人認(rèn)為《醫(yī)療事故處理辦法》中的醫(yī)療事故鑒定在法律性質(zhì)上應(yīng)理解為，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作出的具體行政行為，可申請復(fù)議，這種定性是不正確的，其錯誤地理解了《醫(yī)療事故處理辦法》第11條的規(guī)定。依該條規(guī)定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作的鑒定是衛(wèi)生行政部門及人民法院處理醫(yī)療糾紛的證據(jù)，對該鑒定結(jié)論不服的，當(dāng)事人可以申請重新鑒定；而對衛(wèi)生行政部門依醫(yī)療事故鑒定結(jié)論所作出的處理決定，屬于行政法上的行政裁決的范疇，[6]在法律性質(zhì)上應(yīng)為具體行政行為，當(dāng)事人不服該處理決定的，才可以提起行政復(fù)議。上述第一則案例中的被告就是基于上述錯誤判斷，認(rèn)為廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作的粵醫(yī)鑒[2002]54號鑒定結(jié)論書，在法律性質(zhì)上為行政機(jī)關(guān)的行政行為，由于行政法規(guī)的交替使自己不能行使復(fù)議權(quán)，而認(rèn)為其不生效，并要求重新司法鑒定，這是不正確的。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論與行政機(jī)關(guān)依該鑒定結(jié)論所作的處理決定是兩個不同的法律概念，對前者不服，可申請重新鑒定，對后者不服可提起行政復(fù)議，而不能理解成對前者不服可提起行政復(fù)議，從上述被告的申請理由看其混淆了這兩個概念。

可見，第一則案例中，被告基于未能對廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會出具的粵醫(yī)鑒[2002]54號鑒定結(jié)論行使復(fù)議權(quán)，而要求一審法院進(jìn)行司法鑒定的理由，依據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》是不能成立的。因?yàn)椤夺t(yī)療事故處理辦法》第11條、第13條規(guī)定，當(dāng)事人對地區(qū)（自治州、市）、縣（市、市轄區(qū)）級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論不服，其有兩種選擇，第一是向省級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會申請重新鑒定，第二種是向人民法院提起訴訟；而對省級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會的鑒定因其是最終鑒定，只能向人民法院提起訴訟。原告簡單的以自己的復(fù)議權(quán)喪失而要求司法鑒定沒有依據(jù)。依《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會出具的粵醫(yī)鑒[2002]54號鑒定結(jié)論已經(jīng)生效，被告說其無效理由不成立。

為什么第一則案例中的被告會產(chǎn)生上述錯誤理解呢？我們以為是由《醫(yī)療事故處理辦法》的特點(diǎn)決定的。制定《醫(yī)療事故處理辦法》時，我國尚未確立市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展目標(biāo)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)仍居于主導(dǎo)地位，法制建設(shè)不發(fā)達(dá)，受這些因素的影響，《醫(yī)療事故處理辦法》帶有很強(qiáng)的行政色彩，從而使醫(yī)療事故的鑒定極具行政色彩。同時《醫(yī)療事故處理辦法》第11條的語言表述不夠清楚，致使被告產(chǎn)生了錯誤地理解。

三、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中醫(yī)療事故鑒定在法律上的性質(zhì)

1、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的法律效力

根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三章的規(guī)定，其將醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定分為兩級并賦予不同的法律效力。

（1）、設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，為第一級技術(shù)鑒定。省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織再次鑒定工作，為第二級技術(shù)鑒定。中華醫(yī)學(xué)會在必要時可對疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故進(jìn)行技術(shù)鑒定。

（2）、省級醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故鑒定和中華醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故鑒定經(jīng)審定符合《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的，可以作為衛(wèi)生行政部門和人民法院處理醫(yī)療糾紛的依據(jù)。地方醫(yī)學(xué)會（不包括省級）做出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定在當(dāng)事人無異議，經(jīng)審查復(fù)核符合《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的，也可以做為衛(wèi)生行政部門和人民法院處理醫(yī)療糾紛的依據(jù)。

2、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的法律性質(zhì)

發(fā)生醫(yī)療事故糾紛時，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定了三種解決方式，即當(dāng)事人之間協(xié)商解決、當(dāng)事人向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請由行政機(jī)關(guān)調(diào)解、當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》遵循了“司法最終原則”，不再象《醫(yī)療事故處理辦法》那樣，當(dāng)發(fā)生醫(yī)療事故糾紛時先由衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，不服時才可向人民法院起訴。從《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的來看，我們認(rèn)為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中屬于證據(jù)材料，如果對其進(jìn)行歸類的話，屬于民事證據(jù)材料七種中的鑒定結(jié)論。[7]《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》法[2003]20號第2條第2款規(guī)定：“人民法院對司法鑒定申請和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理”?？梢娫撏ㄖ彩钦J(rèn)為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論屬于證據(jù)材料，人民法院依證據(jù)規(guī)則審查屬實(shí)后可做為定案證據(jù)使用。

四、醫(yī)療事故鑒定在法院裁決醫(yī)療事故糾紛案件中扮演的角色

當(dāng)發(fā)生醫(yī)療事故時，醫(yī)生不可避免地要承擔(dān)醫(yī)療責(zé)任，其承擔(dān)醫(yī)療責(zé)任的原因，我們認(rèn)為在于其有過錯。盡管科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達(dá)，為保護(hù)弱者在民法上出現(xiàn)了無過錯責(zé)任，但鑒于醫(yī)療行業(yè)具有很高的風(fēng)險(xiǎn)，為促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，提高民族素質(zhì)，平衡醫(yī)患雙方的利益，醫(yī)生承擔(dān)醫(yī)療責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯責(zé)任是恰當(dāng)?shù)?。醫(yī)療過錯，屬于過錯的一種。我們認(rèn)為判斷過錯的有無，不僅指應(yīng)加責(zé)罰的心理狀態(tài)，還應(yīng)就行為的客觀狀態(tài)是否適當(dāng)加以斟酌判斷，即除行為與結(jié)果之間有無因果關(guān)系及預(yù)見可能性之外，尚須就行為在客觀上有無過錯加以審認(rèn)。具體到醫(yī)療過錯而言，判斷醫(yī)方有無過錯，應(yīng)就醫(yī)方是否已盡客觀上的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，亦即應(yīng)就是否為避免結(jié)果發(fā)生而采取適當(dāng)措施進(jìn)行判斷。[8]由于醫(yī)療技術(shù)具有高度的專業(yè)性，這就使得法院在確定醫(yī)生有無醫(yī)療過錯，并進(jìn)而認(rèn)定醫(yī)生違法事實(shí)時需借助醫(yī)學(xué)專家方能解決，于是《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定了醫(yī)療事故由醫(yī)療技術(shù)鑒定委員會進(jìn)行鑒定，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定醫(yī)療事故由醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行鑒定的制度，其目的在于希望借助醫(yī)學(xué)專家的方式對醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故提出意見，在這種意見的基礎(chǔ)上法官再運(yùn)用法律來確定責(zé)任的歸屬。所以，我們認(rèn)為，《醫(yī)療事故處理辦法》中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作的醫(yī)療事故鑒定，及《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的由醫(yī)學(xué)會組織所作的醫(yī)療事故鑒定在法律性質(zhì)上，為認(rèn)定醫(yī)生的醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故，或者說存在醫(yī)療過錯的證據(jù)，在證據(jù)的分類上屬于醫(yī)學(xué)專家的鑒定結(jié)論，具有很強(qiáng)的證明力，其在法院裁決醫(yī)療事故糾紛案件中扮演的角色為：證明醫(yī)生的醫(yī)療行為有無過錯，屬于證據(jù)的一種。

四、如何看待二則案例中被告提出的重新鑒定申請

上述兩則案例發(fā)生在《醫(yī)療事故處理辦法》施行中，兩被告均提出要求重新司法鑒定，我們在前面已詳細(xì)闡述了醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)，無論從《醫(yī)療事故處理辦法》還是從《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定看，其均屬于專家對醫(yī)患雙方爭議的醫(yī)療行為是否屬于醫(yī)療事故的鑒定意見，在民事訴訟中屬于證據(jù)材料的性質(zhì)，人民法院在審理案件的過程中，要對該證據(jù)材料依法予以審查，經(jīng)查證屬實(shí)才可作為定案證據(jù)。第一則案例中被告提出的，由于其復(fù)議權(quán)未得到行使，故鑒定結(jié)論不生效的理由不成立，我們在前面已有論述，此不贅言。但我們應(yīng)注意一個問題，《醫(yī)療事故處理辦法》或《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》均將省級醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論定性為“最終鑒定”，該“最終鑒定”的含義是什么呢？有人認(rèn)為“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所規(guī)定的醫(yī)療事故認(rèn)定是一種行政認(rèn)定，所謂上述的”最終鑒定“，等于排斥了法院對醫(yī)療事故過失和因果關(guān)系認(rèn)定的可能性，違背了司法最終原則，限制了人民法院的審判權(quán)限”。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的，其并未否定司法終審權(quán)。醫(yī)療事故鑒定是一個技術(shù)性很強(qiáng)的工作，它本身有一套鑒定結(jié)論的形成過程，比如依《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定，在省級行政區(qū)劃內(nèi)，可能要經(jīng)過省、地區(qū)、市（縣）三級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會的鑒定，才能成為“最終鑒定”，這樣層層把關(guān)，以保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性、嚴(yán)肅性。我們不能把最終鑒定理解為必須采納的鑒定，不能更改，實(shí)際上在訴訟中，其畢竟屬于證據(jù)材料的范疇，人民法院還有一個對其進(jìn)行認(rèn)證的過程。兩則案例中被告均認(rèn)為廣東省醫(yī)療技術(shù)鑒定委員會的鑒定結(jié)論在認(rèn)定事實(shí)方面有誤，要求重新進(jìn)行司法鑒定，我們認(rèn)為我們應(yīng)依照《醫(yī)療事故處理辦法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對上述兩則案件中的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論進(jìn)行審查，如符合法律規(guī)定，則在認(rèn)定案件事實(shí)時作為證據(jù)采納，駁回當(dāng)事人的申請。反之，如不符合《醫(yī)療事故處理辦法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，可以重新進(jìn)行司法鑒定。

如果要重新進(jìn)行司法鑒定，應(yīng)委托哪個鑒定機(jī)構(gòu)呢？《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》法[2003]20號第2條第1款規(guī)定，“人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定”?？梢?，重新進(jìn)行司法鑒定必須委托《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所規(guī)定醫(yī)學(xué)會組織。由于上述兩則案例均已由廣東省醫(yī)療技術(shù)鑒定委員會進(jìn)行鑒定，我們認(rèn)為，重新司法鑒定應(yīng)委托廣東省醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行鑒定，以防止案件久拖不決；另，畢竟在《醫(yī)療事故處理辦法》施行中，已有省級鑒定委員會的鑒定結(jié)論存在。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論作為人民法院審理醫(yī)療糾紛案件的“核心”證據(jù)，歷來是醫(yī)患雙方爭議的焦點(diǎn)，有學(xué)者主張，為了保障鑒定結(jié)論的公正性，人民法院在處理醫(yī)療事故糾紛案件中，不一定要委托“行政機(jī)關(guān)主管”的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)，人民法院可以聘請最高人民法院、公安部、大學(xué)中的鑒定機(jī)構(gòu)，當(dāng)然也包括醫(yī)學(xué)會組織的鑒定機(jī)構(gòu)，但最終委托哪個機(jī)構(gòu)由人民法院決定。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不妥。首先，沒有法律依據(jù)支持。其次，從中國的國情看，醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)是最有條件擔(dān)當(dāng)此鑒定委托任務(wù)的，其設(shè)備、人員素質(zhì)等均是其他機(jī)構(gòu)無法比的。

五、結(jié)論

《醫(yī)療事故處理辦法》與《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》相比，最大的變化在于：前者規(guī)定的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)主管，而后者由醫(yī)學(xué)專業(yè)的專家組成，自治性、中立性較強(qiáng)，增大了患者勝訴的可能性；前者規(guī)定對醫(yī)療事故糾紛要先作行政處理，不服才可向法院起訴，后者取消了此種規(guī)定，突出了人民法院處理醫(yī)療事故糾紛的司法終局性。但無論是從《醫(yī)療事故處理辦法》還是從《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定來看，醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定在法律性質(zhì)上均為，醫(yī)學(xué)專家評定醫(yī)患雙方爭議的醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故的專業(yè)性結(jié)論意見。其是人民法院在審理醫(yī)療事故糾紛案件中，用來作為認(rèn)定醫(yī)生的醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療過錯的核心證據(jù)材料，人民法院依證據(jù)規(guī)則查證屬實(shí)后，成為裁判案件的定案證據(jù)。在案件審理過程中，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論提出異議，并要求進(jìn)行司法鑒定的，人民法院應(yīng)依法進(jìn)行審查，理由成立的，予以接受，并依法委托鑒定機(jī)構(gòu)重新進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，理由不成立的，不予采納。

[注釋]

[1] 參見邱聰智（臺）著：《民法研究》，中國人民大學(xué)出版社，第296至315頁。

[2] 參見梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究》第（二）卷，第308至327頁。

[3] 該兩則案例為深圳法院正在審理的案件。

[4] 國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》，自1987年6月29日施行，2002年8月31日廢止。取而代之的是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，自2002年9月1日開始施行。

[5] 參見梁慧星主編《民商法論叢》（9卷）法律出版社，第769頁。

[6] 參見國家司法考試輔導(dǎo)用書（2003年版第二卷，法律出版社，第501頁）。

法律知識解讀范文第5篇

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪；刑事和解；社會效果

未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及歐洲國家被廣泛適用且取得了良好的社會效果。目前,此項(xiàng)制度雖然在我國一些地區(qū)有所實(shí)行,但欠缺普遍性、規(guī)范性和長久性,有“猶抱琵琶半遮面”的狀況,對未成年人犯罪應(yīng)否適用及如何構(gòu)建刑事和解制度等問題,學(xué)界目前尚存爭議。

一、未成年人犯罪刑事和解的涵義

未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機(jī)關(guān)的主持下,通過加害人向被害人認(rèn)罪悔過,請求被害人諒解,賠償或彌補(bǔ)犯罪行為給被害人所帶來的損失,經(jīng)雙方達(dá)成和解協(xié)議后,再由司法機(jī)關(guān)作出撤案釋放、相對不、免以刑事處罰或在量刑時作出從輕減輕處理。這樣,既體現(xiàn)刑事和解制度的價(jià)值理念,又體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的司法制度,對于保護(hù)被害人和加害人的合法權(quán)益以及建設(shè)社會主義和諧社會,具有其深刻的現(xiàn)實(shí)意義。同時,被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的機(jī)會。

二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用

未成年人犯罪刑事和解是相對于成年人犯罪而言的,從適用的對象上看,是在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)對一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護(hù)被害人的合法權(quán)益等方面確實(shí)有一定的積極意義。

(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關(guān)系,對被害人的心理治療有良好的效果

在和解的過程中,通過與加害人的深入接觸,得到來自加害人真誠的道歉和安撫,在精神和物質(zhì)方面得到了補(bǔ)償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復(fù),過分壓抑精神得到緩和。

(二)有利于被害人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)

在現(xiàn)實(shí)的司法活動中,盡管法律規(guī)定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請求權(quán),但多數(shù)情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數(shù)均不履行“欠條”的內(nèi)容,其監(jiān)護(hù)人亦會因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機(jī)會,其監(jiān)護(hù)人亦會樂意去履行賠償義務(wù),從而達(dá)到修復(fù)被破壞的社會秩序和關(guān)系,有效改造未成年人的目的。

(三)有利于建設(shè)社會主義和諧社會

而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設(shè)社會主義和諧社會的重要組成部份。刑事犯罪往往對和諧幸福的社會關(guān)系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會關(guān)系得以修復(fù),單憑刑事懲罰來制約是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,而且其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及刑事和解產(chǎn)生的社會效果好。這種良好的社會效果是對被侵害客體的一種積極、全面的恢復(fù),對被害人亦是精神和物質(zhì)損害的修復(fù)。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會效果都比較好。被害人的權(quán)益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價(jià),雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會的建設(shè)。

(四)有利于矯正犯罪,實(shí)現(xiàn)未成年人的改造

刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實(shí)施。對于心智還未完全成熟的未成年人來說,一時的犯罪行為,可能來自一時的沖動或?yàn)榱艘稽c(diǎn)的金錢物質(zhì)誘惑,其本質(zhì)的內(nèi)在優(yōu)點(diǎn)可能只是一時被掩蓋而已。如果加上適當(dāng)?shù)慕逃?xùn)和引導(dǎo),使其重新踏上正確的道路,遠(yuǎn)比使用嚴(yán)酷的刑罰所收到的效果好得多。對于矯正未成年犯的心理,使其健康成長更為有利,更有利于其改造和重新融入社會,其再犯率遠(yuǎn)比施行刑罰后低得多。

(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本

先進(jìn)的司法活動,既要實(shí)現(xiàn)公平、正義的價(jià)值,同時亦應(yīng)講求訴訟效率。實(shí)踐證明,對未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結(jié),縮短了訴訟時間,節(jié)省了大量的人力、物力和財(cái)力等訴訟資源,為社會積累財(cái)富,優(yōu)化社會財(cái)富的配置。為了提高司法活動的訴訟效益,應(yīng)當(dāng)將最大限度地減少這種經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi),盡力縮小訴訟成本,而達(dá)到最大化收益。

三、未成年人犯罪刑事和解的實(shí)施

未成年人犯罪刑事和解的實(shí)施,應(yīng)當(dāng)包括實(shí)施的前提條件、實(shí)施階段、實(shí)施范圍、實(shí)施內(nèi)容和程序等等。

(一)實(shí)施的前提條件

1.確認(rèn)未成年人的行為確實(shí)“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉(zhuǎn)化為確實(shí)的罪名而已。對于各方面均無爭議先行認(rèn)定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現(xiàn)方式。事先認(rèn)定“有罪”,有利于司法機(jī)關(guān)對和解的審核、認(rèn)可和實(shí)施;有利于加害的未成年人認(rèn)識到其行為的性質(zhì),增強(qiáng)悔罪表現(xiàn),對積極實(shí)施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問題及矛盾的預(yù)期效果。

2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問題,必須是被害人與加害人雙方出于內(nèi)心的自愿。如果當(dāng)事人出于脅迫或?yàn)檫_(dá)到某種目的,片面地在形式上實(shí)行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問題,收到的社會效果也不是最理想的,司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不提倡。

(二)實(shí)施階段

和解于何時提出,于什么階段實(shí)施才合理、合法。筆者認(rèn)為,案件從移送至判決之前的階段,是實(shí)施和解的最佳時間。因?yàn)榘讣匆扑颓?屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問題需要進(jìn)行偵查取證,也不利于確認(rèn)未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對成年人定案進(jìn)行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時提出。如在案件從移送至判決之前的階段實(shí)施和解,一方面案件證據(jù)基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認(rèn)罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質(zhì)上已補(bǔ)償了被害人,并取得對方諒解及達(dá)成協(xié)議,有利于司法機(jī)關(guān)對未成年的加害人實(shí)行從輕、減輕或免除處罰,體現(xiàn)公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強(qiáng),收到的效果也不佳,除非當(dāng)事人雙方真心自愿和解。

(三)實(shí)施范圍

1.對人的實(shí)施范圍。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠(yuǎn)慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會的心態(tài)也不強(qiáng),其心智具有很強(qiáng)的可塑性,對未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達(dá)成和解協(xié)議的可能性也會增加。

2.對案件的實(shí)施范圍。筆者認(rèn)為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會上未成年人犯罪有上升的趨勢,對于殺人、搶劫、、販毒等嚴(yán)重暴力性、惡性犯罪,應(yīng)該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護(hù)人民的生命財(cái)產(chǎn)。對于刑事自訴案件、情節(jié)輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯,應(yīng)當(dāng)逐步推廣和完善。

(四)實(shí)施的內(nèi)容和程序

1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據(jù)自己的觀點(diǎn)與需要向主持和解的司法機(jī)關(guān)(最好設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進(jìn)入和解預(yù)審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過程的有效性出發(fā)進(jìn)行審核,作出是否批準(zhǔn)的決定。

2.實(shí)施和解。由中立的主持人根據(jù)加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談?wù)摲缸镄袨閷Ω髯陨畹挠绊懠敖粨Q看法,以及對和解方案進(jìn)行協(xié)商,加害人通過承認(rèn)過錯、表達(dá)歉意等方式與被害人溝通,對如何賠償、如何處理加害人等方面達(dá)成協(xié)議,最終在主持人的主持下雙方達(dá)成書面賠償協(xié)議及履行協(xié)議內(nèi)容。

四、未成年人犯罪刑事和解存在的問題

刑事和解,是一個非常敏感的司法和社會話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對法律的公正性、公平性產(chǎn)生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會遭到社會多方的詰難。

(一)逐步轉(zhuǎn)變社會大眾的觀念

對犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會大眾接受是一項(xiàng)長久性的工作,加大對犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會原因,加強(qiáng)預(yù)防工作,積極推行保護(hù)未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負(fù)面效應(yīng),減輕其回歸社會適應(yīng)的困難。

(二)完善刑事和解制度

盡量在制度上體現(xiàn)出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現(xiàn)人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會聽證活動,加強(qiáng)和解的事前和事后的監(jiān)督性,防止加害人通過種種途徑、采取不當(dāng)甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現(xiàn)象發(fā)生。

(三)避免闖入刑事和解等同經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼`區(qū)

不容質(zhì)疑,經(jīng)濟(jì)賠償是刑事和解的重要組成部分,實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)賠償亦是刑事和解的通常手段。經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任履行后,確實(shí)較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應(yīng)當(dāng)不避嫌經(jīng)濟(jì)賠償,這對維護(hù)被害人的合法權(quán)益更有幫助。同時,我們也不能過分依賴經(jīng)濟(jì)賠償,經(jīng)濟(jì)賠償只是和解內(nèi)容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠懺悔,爭取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經(jīng)濟(jì)上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達(dá)到和解的顯著效果,這一制度也不會被虛置化。

參考文獻(xiàn):

[1]湯火箭.我國未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建與論證.

[2]郭海強(qiáng).建立未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)想.