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問責(zé)條例范文第1篇

關(guān)鍵詞：《民法總則》；民事主體；民事權(quán)利；法律行為；民事責(zé)任

一、關(guān)于民法法源

《民法總則》第10條是關(guān)于民法法源的規(guī)定。法源，亦稱法的淵源，其含義是法律的來源或者法律的存在形式。①依據(jù)該條規(guī)定，我國民法的法源分為兩個層次：一是法律，二是習(xí)慣。

在民法典中規(guī)定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“本法有規(guī)定的法律問題，適用本法；無規(guī)定者，以習(xí)慣法裁判；無習(xí)慣法，依法官提出的規(guī)則；同時應(yīng)遵循既定學(xué)說和傳統(tǒng)”?！度鹗棵穹ǖ洹返倪@種做法對很多國家和地區(qū)的民事立法產(chǎn)生了影響，例如日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的民法典中都有對法源的規(guī)定。這些國家對法源的規(guī)定一般分為三個層次，第一是法律、第二是習(xí)慣、第三是法理。②但是《民法總則》本條僅規(guī)定了法律和習(xí)慣，卻沒有規(guī)定法理。

本條所謂“習(xí)慣”，指民事習(xí)慣?，F(xiàn)行《合同法》僅規(guī)定了交易習(xí)慣，而本條中“習(xí)慣”的含義涵蓋交易習(xí)慣及交易習(xí)慣之外的民事習(xí)慣?！逗贤ㄋ痉ń忉?二)》第7條第1款規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為《合同法》所稱‘交易習(xí)慣’：(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法?！钡?款規(guī)定：“對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”按照本條規(guī)定，法庭采用的作為裁判依據(jù)的習(xí)慣，不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；其不得違背善良風(fēng)俗，自不待言。

雖然本條明文規(guī)定的民法法源僅有法律和習(xí)慣兩項，但根據(jù)我國裁判實踐，應(yīng)當(dāng)解釋為，尚有第三項法源“最高人民法院司法解釋”，及第四項法源“指導(dǎo)性案例”。我國最高人民法院制定了很多司法解釋，司法解釋被認(rèn)為具有相當(dāng)于法律的效力，在裁判中可以被援引為裁判依據(jù)，法庭可以直接依據(jù)某一個司法解釋的某一條解釋文對案件作出判決。除了制定司法解釋之外，最高人民法院近年來還指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例類似于國外的判例。我們的指導(dǎo)性案例是經(jīng)過最高人民法院篩選的，對案件事實、關(guān)鍵詞、相關(guān)法條、裁判要旨等進(jìn)行概括和歸納，賦予其某種法律效力。

最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第9條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判?！币来艘?guī)定，法官對于指導(dǎo)性案例只能參照適用，而不能直接適用。亦即法庭對于與指導(dǎo)性案例類似的案件，可以按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，也可以不按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判：當(dāng)法官選擇不按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，作出與指導(dǎo)性案例不同甚至相反的判決時，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明理由；而如果法庭選擇按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，應(yīng)當(dāng)在判決書的裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點，但不能直接引用指導(dǎo)性案例作為判決依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)引用指導(dǎo)性案例的同一判決依據(jù)，作為本案的判決依據(jù)。例如，該指導(dǎo)性案例以誠實信用原則作為裁判依據(jù)，則本案也同樣引用誠信原則作為判決依據(jù)。需要指出的是，在《民法總則》所規(guī)定的基本原則當(dāng)中，唯有誠實信用原則以及禁止權(quán)利濫用原則(第132條)可以作為裁判依據(jù)，其他基本原則都不能作為裁判依據(jù)。

前面談到，法庭在參照指導(dǎo)性案例之后，可以不采用指導(dǎo)性案例的裁判方案，作出與指導(dǎo)性案例不同的判決，對于這種情形法庭有說理的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在判決書中說明這樣做的理由。法官當(dāng)然不能說指導(dǎo)性案例錯誤，而應(yīng)當(dāng)說明本案事實與指導(dǎo)性案例的事實有差別，如果采用指導(dǎo)性案例的裁判方案將導(dǎo)致本案判決結(jié)果違背誠信原則，即未在當(dāng)事人之間實現(xiàn)公平正義。換言之，法官參照指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)以誠信原則作為評價標(biāo)準(zhǔn)：凡采用指導(dǎo)性案例能夠使本案判決結(jié)果符合誠信原則的，即應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例裁判本案；反之，則不應(yīng)按照指導(dǎo)性案例而應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)誠信原則裁判本案。

此外，雖然本條未明文規(guī)定“法理”為法源，并不等于裁判中不能適用法理。應(yīng)當(dāng)肯定，法庭所裁判的案件，既沒有可以適用的法律、習(xí)慣，也沒有相應(yīng)的司法解釋、指導(dǎo)性案例時，是可以引用相關(guān)法理作為裁判依據(jù)的。例如，《最高人民法院公報》刊載的一個債權(quán)人代位權(quán)糾紛案例，*就引用了關(guān)于代物清償?shù)姆ɡ碜鳛椴门械囊罁?jù)。最高人民法院在2014年的民提字第71號民事判決書中，就引用了民法關(guān)于虛偽表示無效不得對抗善意第三人的法理作為裁判依據(jù)。*

二、關(guān)于自然人

(一)自然人出生時間、死亡時間的證據(jù)規(guī)則

《民法總則》第15條規(guī)定認(rèn)定出生時間、死亡時間的證據(jù)規(guī)則?！睹穹倓t》第13條規(guī)定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”照此規(guī)定，自然人因出生當(dāng)然取得權(quán)利能力，因死亡而權(quán)利能力當(dāng)然喪失。出生和死亡是重要的法律事實，關(guān)系到權(quán)利能力的取得和喪失。出生和死亡對于繼承而言尤其重要，自然人自出生之時就享有繼承權(quán)，可以繼承遺產(chǎn)。同樣，自然人一旦死亡，自死亡之時繼承開始，其所擁有的財產(chǎn)就變成了遺產(chǎn)，并且成為繼承人的共有財產(chǎn)?！睹穹ㄍ▌t》對于出生和死亡時間的認(rèn)定未作規(guī)定，最高人民法院有關(guān)司法解釋則規(guī)定“以戶籍登記的時間為準(zhǔn)”。*戶籍登記由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，所承擔(dān)的主要是管理功能，以之作為認(rèn)定出生和死亡時間的證據(jù)，屬于額外賦予戶籍登記以證據(jù)效力。

本條規(guī)定，可以作為法庭認(rèn)定自然人出生和死亡時間的依據(jù)分為三個層次：第一個層次是以出生證明、死亡證明記載的時間為準(zhǔn)；第二個層次是以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時間為準(zhǔn)；第三個層次是有其他證據(jù)足以推翻以上記載時間的，以該證據(jù)證明的時間為準(zhǔn)。

按照社會生活經(jīng)驗，絕大多數(shù)自然人的出生和死亡均發(fā)生在醫(yī)院，醫(yī)生是出生和死亡事實的見證人，醫(yī)生于出生、死亡事實發(fā)生當(dāng)時出具的出生證明、死亡證明，理當(dāng)具有優(yōu)先于戶籍登記的證據(jù)效力。而自然人出生或者死亡之后，往往經(jīng)過或長或短的期間，其近親屬才到戶籍登記機(jī)關(guān)辦理出生登記或者死亡登記，辦理戶籍登記的警察并沒有見證出生、死亡事實的發(fā)生。此外自然人基于種種不正當(dāng)目的篡改戶籍登記的現(xiàn)象也時有發(fā)生，嚴(yán)重影響戶籍登記的證據(jù)效力。這是本條明文規(guī)定出生證明、死亡證明的證據(jù)效力優(yōu)先于戶籍登記的理由。所謂“其他有效身份登記”，是指在中國沒有戶籍登記的外籍人、無國籍人的身份證明，如護(hù)照等。

請?zhí)貏e注意，本條第三句規(guī)定：“有其他證據(jù)足以推翻以上記載時間的，以該證據(jù)證明的時間為準(zhǔn)”。其意思是：出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記的證據(jù)效力是相對的、不是絕對的。前述證明所記載的出生時間、死亡時間，可以被其他證據(jù)所否定。即在訴訟中，應(yīng)由主張前述證明所記載的出生時間、死亡時間不正確的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，該當(dāng)事人提供的證據(jù)被法庭認(rèn)為足以推翻前述證明所記載的出生時間、死亡時間的，則應(yīng)當(dāng)“以該證據(jù)證明的時間為準(zhǔn)”。

(二)對胎兒的特殊保護(hù)規(guī)定

《民法總則》第16條新增對胎兒特殊保護(hù)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》沒有對胎兒的法律地位作出規(guī)定。按照《民法通則》第9條的規(guī)定和民法傳統(tǒng)理論，胎兒在出生之前，屬于母親身體之一部。*但隨著民法的發(fā)展和社會的進(jìn)步，大家開始思考尚未出生胎兒的法律保護(hù)問題。例如，親友將財產(chǎn)贈送給尚未出生的胎兒，是否有效？可否將財產(chǎn)遺贈給胎兒？胎兒應(yīng)不應(yīng)該享有繼承權(quán)？在母體內(nèi)的胎兒如果遭受侵害，可否有損害賠償請求權(quán)？因此，現(xiàn)代民法對胎兒予以特殊保護(hù)，大多規(guī)定“胎兒視為已出生”，將胎兒作為已經(jīng)出生的自然人對待。我國《民法通則》沒有注意到這個問題，只是在《繼承法》第28條規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。這個規(guī)定只是說要給胎兒預(yù)留份額，并沒有說胎兒有繼承權(quán)，僅僅是一個“打補(bǔ)丁”的規(guī)定。另外，我國裁判實務(wù)中已經(jīng)有地方法院判決承認(rèn)胎兒有損害賠償請求權(quán)。有鑒于此，《民法總則》創(chuàng)設(shè)第16條第1句規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”。依據(jù)本條，胎兒可以繼承遺產(chǎn)、接受遺贈、接受贈與，條文中的“等”暗示胎兒在遭受侵害時可以享有損害賠償請求權(quán)。

另須說明，“視為”是民法上的技術(shù)性概念，其含義是，法律規(guī)定將某一事物當(dāng)作另一事物對待。胎兒尚未出生，并不是享有民事主體資格的自然人，但出于保護(hù)胎兒的立法目的，在涉及繼承、接受贈與(包括遺贈)或損害賠償時，將胎兒當(dāng)作已經(jīng)出生的自然人對待，使其享有民事權(quán)利能力、具有民事主體資格?！耙暈椤迸c另一個技術(shù)性概念“推定”類似，“推定”也是將某種事物當(dāng)作另一種事物對待，例如過錯推定。但“視為”與“推定”的區(qū)別在于，“推定”可以通過反證予以推翻，而“視為”不能通過反證予以推翻。

胎兒畢竟還沒有出生，不能像已經(jīng)出生的自然人那樣行使權(quán)利，其繼承遺產(chǎn)、接受贈與、行使損害賠償請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定，即由監(jiān)護(hù)人作為法定人胎兒行使權(quán)利。因胎兒沒有出生，還沒有姓名，贈與合同的受贈人只能寫監(jiān)護(hù)人的姓名，但實際的受贈人是胎兒而并不是監(jiān)護(hù)人，所以應(yīng)當(dāng)在贈與合同中載明該財產(chǎn)是贈與胎兒的。同理，胎兒行使損害賠償請求權(quán)，也是由監(jiān)護(hù)人以法定人的身份去起訴。此時監(jiān)護(hù)人代為起訴與一般的法定并不相同，當(dāng)監(jiān)護(hù)人作為未成年人的法定人起訴時，起訴狀上的原告為該未成年人，如果被監(jiān)護(hù)人是胎兒，起訴狀上的原告只能為他的監(jiān)護(hù)人。但監(jiān)護(hù)人所行使的是胎兒的權(quán)利，因此應(yīng)當(dāng)在起訴狀中明確表述其所行使的是胎兒的損害賠償請求權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，胎兒的權(quán)利能力是有限的，僅限于享有部分民事權(quán)利，不能承擔(dān)任何民事義務(wù)。監(jiān)護(hù)人可以代胎兒行使民事權(quán)利，卻絕不能代胎兒設(shè)定民事義務(wù)。

本條第二句還規(guī)定：“胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利自始不存在。”也就是說，當(dāng)胎兒出生時為死體，就否定了胎兒的民事權(quán)利地位，當(dāng)作其民事權(quán)利從來不存在。如果胎兒娩出時是死胎，那么其已經(jīng)取得的權(quán)利應(yīng)如何處置？按照民法理論，胎兒已繼承的遺產(chǎn)、受贈財產(chǎn)及獲得的損害賠償金，應(yīng)當(dāng)按不當(dāng)?shù)美幚怼＜此@得遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在其他繼承人之間重新分配，贈與人有權(quán)收回贈與財產(chǎn)，支付損害賠償金的人有權(quán)要求返還該金額。“娩出”一語中的“娩”指“分娩”，不僅指自然分娩，還應(yīng)包括人工分娩即“剖腹產(chǎn)”；所謂“出”指胎兒與母體分離之時，臍帶是否剪斷在所不問。

三、關(guān)于法人

(一)法人成員的有限責(zé)任

《民法總則》第60條規(guī)定：“法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。”亦即法人的成員只承擔(dān)有限責(zé)任。我國《公司法》規(guī)定了兩種公司形式，即有限責(zé)任公司和股份有限公司。無論有限責(zé)任公司或者股份有限公司，其股東都只承擔(dān)有限責(zé)任，即以出資額為限對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。法人以自己的全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任，與法人的成員承擔(dān)有限責(zé)任，是同一含義的兩種表述。我國法人都是獨立承擔(dān)民事責(zé)任，法人的成員只承擔(dān)有限責(zé)任。須注意有的國家的法人制度與此不同，他們既有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人，也有不獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人，他們的公司類型除有限責(zé)任公司、股份有限公司外，還有所謂無限責(zé)任公司、兩合公司。正是因為我國法人限于獨立承擔(dān)民事責(zé)任，所以有必要在法人之外，規(guī)定非法人組織。《民法總則》之所以規(guī)定三類民事主體，除自然人、法人外，還規(guī)定了非法人組織，關(guān)鍵就在于第60條規(guī)定了法人以其財產(chǎn)獨立承擔(dān)責(zé)任。

(二)法定代表人

《民法總則》第61條是關(guān)于法定代表人的規(guī)定。本條第1款規(guī)定法人的法定代表人。我國法人的法定代表人是單一制，一個法人、一個法定代表人。而有些國家的法定代表人采取多數(shù)制，一個法人可以有多個法定代表人。法定代表人是法人的代表機(jī)關(guān)，法定代表人直接代表法人從事民事活動，法定代表人之外的其他管理人員、工作人員是以法人人的身份法人從事民事活動。

本條第2款規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受?！卑凑辗ㄈ私M織體說，法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的代表機(jī)關(guān)，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義從事民事活動，其后果都應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)。這一款的意義有兩點：其一，理論意義。表明中國民事立法采法人組織體說，法人與法定代表人是一個民事主體，法定代表人是法人的機(jī)關(guān)；其二，實踐意義。本款明文規(guī)定，法定代表人的行為就是法人的行為，法定代表人的行為后果由法人承受，即法定代表人的行為產(chǎn)生的權(quán)利由法人享有、產(chǎn)生的義務(wù)由法人負(fù)擔(dān)、產(chǎn)生的責(zé)任由法人承擔(dān)，不受后來法定代表人更換的影響。任何法人不得因法定代表人更換而拒絕承擔(dān)前法定代表人行為所產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任。*

本條第3款新增法定代表人越權(quán)行為規(guī)則：“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！睂嵺`中法人章程或法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)常常會對法定代表人的權(quán)限做出限制，例如限制簽訂借款合同的金額，或者規(guī)定不得以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。如果法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人的權(quán)限設(shè)有限制，而法定代表人以法人名義實施法律行為超越了該限制，該越權(quán)法律行為是否有效，取決于該法律行為相對人之屬于善意還是惡意。如果相對人于實施法律行為之時，不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權(quán)力機(jī)構(gòu)對其代表權(quán)的限制，即屬于善意相對人；反之，知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權(quán)力機(jī)構(gòu)對其代表權(quán)的限制，即屬于惡意相對人。本款條文“不得對抗善意相對人”的意思是，如果相對人屬于善意，則該法定代表人的越權(quán)行為有效。對本款作反對解釋，則“可以對抗惡意相對人”，即如果相對人屬于惡意，則該法定代表人的越權(quán)行為無效。

此外，須特別注意民法關(guān)于“善意推定”的法理。因為“善意”是指“不知道”，而按照社會生活經(jīng)驗，“不知道”是難于通過證據(jù)加以證明的，而“知道”則是可以通過舉證加以證明的。因此，訴訟中法庭不要求主張自己屬于善意的當(dāng)事人舉證證明自己屬于善意，而直接“推定”其為善意相對人。如果對方當(dāng)事人對此提出異議，法庭即要求異議方舉證證明被告屬于惡意相對人。順便指出，按照“誰主張誰舉證”的一般原則，應(yīng)當(dāng)由主張者舉證證明自己所主張的事實之存在，例如主張不可抗力、時效期間經(jīng)過、存在某種習(xí)慣等，均應(yīng)當(dāng)由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任，唯有主張自己屬于“善意”為例外，不要求主張者對于自己屬于善意承擔(dān)舉證責(zé)任，而采用“善意推定”。

《民法通則》未規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為，屬于法律漏洞。《合同法》制定時，起草人參考表見規(guī)則創(chuàng)設(shè)《合同法》第50條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！狈Q為表見代表規(guī)則，作為法定代表人越權(quán)行為的裁判依據(jù)。*在《民法總則》實施之后，法院裁判此類案件應(yīng)當(dāng)直接適用《民法總則》第61條第3款，而不再適用《合同法》第50條。今后將《合同法》修訂編纂為《民法典·合同編》時，建議刪除《合同法》第50條。*

《民法總則》第62條新增關(guān)于法定代表人侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。本條第1款規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。”如前所述，法定代表人屬于法人組織體的機(jī)關(guān)，法定代表人以法人名義實施的法律行為即是法人自己的行為，所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任均歸屬于法人承受。同理，法定代表人因執(zhí)行職務(wù)而發(fā)生的侵權(quán)行為，即是法人的侵權(quán)行為，其法律后果同樣應(yīng)由法人承擔(dān)。而法人作為一個組織體，除法定代表人外還有各類管理人員以及普通員工，法定代表人之外的管理人員和普通員工因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定，用人單位所承擔(dān)的責(zé)任是無過錯責(zé)任，其理論依據(jù)是民法理論上關(guān)于由受利益者負(fù)擔(dān)風(fēng)險的學(xué)說。在《民法總則》制定之前，公司的法定代表人、管理人員或者普通員工因執(zhí)行工作任務(wù)而造成他人損害都是適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條，在《民法總則》實施之后，法定代表人的侵權(quán)行為適用《民法總則》第62條的規(guī)定，其他管理人員及普通員工執(zhí)行職務(wù)致他人損害的侵權(quán)行為，仍舊適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條。適用《民法總則》第62條與適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條，均由法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是二者的法理依據(jù)不同。法定代表人的侵權(quán)行為由法人承擔(dān)責(zé)任，其法理依據(jù)是法定代表人的侵權(quán)行為即是法人的侵權(quán)行為，而其他管理人員及普通員工的侵權(quán)行為由用人單位承擔(dān)責(zé)任，其法理依據(jù)是由享受利益者負(fù)擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險的法理。

須說明的是，并不是法定代表人所實施的一切侵權(quán)行為都由法人負(fù)責(zé)，法人僅對法定代表人“因執(zhí)行職務(wù)”造成他人損害的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。判斷法定代表人的行為是否屬于“因執(zhí)行職務(wù)”，應(yīng)當(dāng)采取所謂“外觀理論”。所謂“外觀理論”，是判斷法定代表人的侵權(quán)行為是否“因執(zhí)行職務(wù)”，及用人單位工作人員的侵權(quán)行為是否“因執(zhí)行工作任務(wù)”，共用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

另一個問題是，法人在承擔(dān)責(zé)任之后能否向有過錯的法定代表人追償?！睹穹倓t》第62條第2款對追償權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，即法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償?？梢姺ㄈ顺袚?dān)責(zé)任之后向有過錯的法定代表人追償是有條件的，即須法律或者法人章程有關(guān)于追償?shù)囊?guī)定。但現(xiàn)行法律并沒有關(guān)于此項追償?shù)囊?guī)定，所以在制定或修改法人章程的時候可以增加此類規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第34條關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，將單位承擔(dān)責(zé)任之后能否向有過錯的被使用人追償問題，委托法官結(jié)合具體案情進(jìn)行裁量。這是《民法總則》第62條與《侵權(quán)責(zé)任法》第34條的另一個區(qū)別。

(三)法人的登記

《民法總則》第65條新增規(guī)定：“法人實際情況與登記事項不一致的，不得對抗善意相對人?！狈ㄈ说怯浭欠ㄈ斯痉椒?，是相對人了解法人情況的根據(jù)。但法人存續(xù)期間，法人登記事項難免發(fā)生變化，因此《民法總則》第64條規(guī)定，法人在存續(xù)期間登記事項發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)依法向登記機(jī)關(guān)申請變更登記。如果法人登記事項發(fā)生變化而未及時向登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，即出現(xiàn)法人實際情況與登記事項不一致的情形，如相對人根據(jù)登記事項與法人實施法律行為，其效力如何，即應(yīng)適用本條。

本條所謂“善意相對人”，指不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法人實際情況與登記事項不一致、信賴法人登記事項而與法人實施法律行為的相對方當(dāng)事人；反之，知道或者應(yīng)當(dāng)知道法人實際情況與登記事項不一致，卻仍按照登記事項與法人實施法律行為的相對方當(dāng)事人，為“惡意相對人”。所謂“不得對抗善意相對人”的意思是，如果與法人實施法律行為的相對方當(dāng)事人屬于“善意相對人”，則法人不得以法人實際情況與登記事項不一致為由主張該法律行為無效；反之，如果與法人實施法律行為的相對方當(dāng)事人屬于“惡意相對人”，則法人可以法人實際情況與登記事項不一致為由主張該法律行為無效。須特別注意，本條的適用范圍限于登記名義人以法人名義實施法律行為的案件，而登記名義人以自己名義實施法律行為的案件，不適用本條。

(四)法人的清算

《民法總則》第70條是關(guān)于法人清算的規(guī)定。《民法通則》未規(guī)定法人清算的清算義務(wù)人，本條第2款規(guī)定法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人，彌補(bǔ)了法律的空白。須特別注意本條第3款的規(guī)定：“清算義務(wù)人未及時履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；主管機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算?！?/p>

關(guān)于第3款有兩個問題需做解釋。第一個問題是，第3款第二句關(guān)于人民法院指定有關(guān)人員組成清算組的規(guī)定，人民法院指定的清算組成員，是否限于在本條第2款規(guī)定的清算義務(wù)人的范圍之內(nèi)指定？與第3款第一句聯(lián)系起來看，應(yīng)當(dāng)肯定，人民法院指定清算組成員，應(yīng)當(dāng)不受本條第2款規(guī)定的清算義務(wù)人范圍的限制，人民法院有權(quán)指定第2款規(guī)定清算義務(wù)人范圍之外的有關(guān)人員組成清算組。所謂“有關(guān)人員”，應(yīng)與該法人有關(guān)，例如該法人執(zhí)行機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)之外的管理人員、法人的債權(quán)人、律師等。本條第2款第二句“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，是考慮到法人類型不同，非營利法人和特別法人如何清算，應(yīng)由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。

第二個問題是，本條第3款第一句規(guī)定“清算義務(wù)人未及時履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蹦敲此鶓?yīng)承擔(dān)的是什么性質(zhì)的責(zé)任，對誰承擔(dān)責(zé)任，如何追究責(zé)任。應(yīng)當(dāng)肯定，清算人未及時履行清算義務(wù)，所損害的是法人的債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)由清算義務(wù)人向受損害的債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。依據(jù)第3款第一句的規(guī)定，受損害的債權(quán)人有權(quán)向人民法院起訴追究清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任。但是，法庭判決清算義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任的一個條件是，原告所受損害金額必須確定。須待該法人清算終結(jié)，才能計算出債權(quán)人所遭受的損失金額。因此，遭受損害的債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)先依據(jù)第二句的規(guī)定，以利害關(guān)系人身份向人民法院申請指定有關(guān)人員組成清算組，對該法人進(jìn)行清算，待清算終結(jié)、計算出自己遭受損失的具體數(shù)額之后，再依據(jù)本款第一句的規(guī)定向人民法院起訴怠于履行義務(wù)的清算義務(wù)人，追究其賠償責(zé)任。

(五)法人的設(shè)立人

《民法總則》第75條規(guī)定設(shè)立人為設(shè)立法人從事民事活動的債權(quán)債務(wù)問題。考慮到設(shè)立活動有兩種可能，一是設(shè)立成功、法人成立；二是設(shè)立未成功、法人未成立。按照本條第1款規(guī)定，如法人成立，則設(shè)立人為設(shè)立法人從事民事活動，其法律后果由法人承受；如法人未成立，則設(shè)立人為設(shè)立法人所從事民事活動的法律后果，“由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)”。此規(guī)定是將《公司法司法解釋(三)》第4條適用于包括公司法人在內(nèi)的一切法人。但要注意的是，在法人設(shè)立過程中所涉及的法律關(guān)系并不限于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，例如當(dāng)設(shè)立人為設(shè)立法人而購置不動產(chǎn)時還會涉及物權(quán)關(guān)系。所以，條文中設(shè)立人為二人以上的，“享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)”的文義過窄，應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)張解釋，解釋為“享有連帶權(quán)利、承擔(dān)連帶義務(wù)”。

按照本條第2款的規(guī)定“設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動產(chǎn)生的民事責(zé)任，第三人有權(quán)選擇請求法人或者設(shè)立人承擔(dān)。”同樣是將《公司法司法解釋(三)》中的規(guī)定適用于所有的法人。但條文中的“民事責(zé)任”一語含義過窄，應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)張解釋，解釋為“民事義務(wù)和民事責(zé)任”。此外，第三人選擇請求法人承擔(dān)責(zé)任的前提條件須是“法人成立”，自不待言。

(六)出資人權(quán)利濫用與法人人格否認(rèn)

《民法總則》第83條第1款規(guī)定：“營利法人的出資人不得濫用出資人權(quán)利損害法人或者其他出資人的利益。濫用出資人權(quán)利給法人或者其他出資人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！彼槍Φ氖乾F(xiàn)實生活中控股股東、大股東濫用股東權(quán)利，損害法人和小股東利益的社會問題。實際是將《公司法》第20條第1款和第2款的規(guī)定，適用于全部營利法人。條文所謂“依法承擔(dān)民事責(zé)任”，當(dāng)然是濫用權(quán)利的出資人向受損害的法人或者其他出資人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而向人民法院起訴、行使損害賠償請求權(quán)的主體，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》關(guān)于小股東直接訴權(quán)和派生訴權(quán)的規(guī)定。

如果大股東濫用權(quán)利侵害了小股東的利益，受損害的小股東可以以自己的名義向人民法院起訴，追究濫用權(quán)利的大股東的損害賠償責(zé)任。此即小股東的直接訴權(quán)，規(guī)定在《公司法》第152條。如果大股東濫用權(quán)利侵害法人的利益，本應(yīng)由受損害的法人向人民法院起訴、追究濫用權(quán)利的大股東的損害賠償責(zé)任。按照《公司法》第151條的規(guī)定，單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者董事會向人民法院提起訴訟，監(jiān)事會或者董事會收到該書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，該單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。此即小股東的派生訴權(quán)。

《民法總則》第83條第2款是關(guān)于“法人人格否認(rèn)”的規(guī)定。前文已述，《民法總則》第60條規(guī)定了法人獨立承擔(dān)責(zé)任，亦即出資人承擔(dān)有限責(zé)任。實踐中有的出資人濫用法人獨立地位、出資人有限責(zé)任損害法人的債權(quán)人的利益。第83條第2款的規(guī)定，是對《民法總則》第60條的法定限制。須注意的是，條文所謂損害法人的“債權(quán)人利益”，按照民法原理和國際經(jīng)驗，也可以包括公法上的債權(quán)，如果出資人利用法人獨立地位和出資人有限責(zé)任，將境內(nèi)法人(子公司)的利益轉(zhuǎn)移到境外的法人(母公司)以逃避稅法債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害國家稅法債權(quán)，當(dāng)然可以依據(jù)本款規(guī)定，使境外法人(母公司)和境內(nèi)法人(子公司)對該稅法債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。上世紀(jì)70年代美國政府所謂“長臂管轄”*，采用的是同一法理。

《民法總則》第84條是關(guān)于濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定，是將《公司法》第21條規(guī)定適用于全部營利法人。本條規(guī)定，營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監(jiān)事等高級管理人員濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人利益的，應(yīng)當(dāng)對法人承擔(dān)賠償責(zé)任。條文僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，而未明示行使追究加害人賠償責(zé)任的訴權(quán)主體。鑒于本條濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵害法人利益與第83條第1款規(guī)定的濫用出資人權(quán)利侵害法人利益類似，本條亦應(yīng)采用小股東派生訴訟方式行使請求權(quán)。

(七)法人決議的撤銷

《民法總則》第85條規(guī)定法人決議的撤銷，實際是將《公司法》第22條第2款的規(guī)定適用于一切營利法人，并增加“但書”規(guī)定對善意相對人加以保護(hù)。條文所謂“召集程序、表決方式”，應(yīng)當(dāng)包括：會議通知、股權(quán)登記、提案和議程決定、會議主持、投票、記票、表決結(jié)果宣布、決議形式、會議記錄及簽署等事項，但不包括修改法人章程的決議。

特別值得注意的是，本條末句“但書”規(guī)定：即使該決議被撤銷，“營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響”。換言之，依據(jù)本條規(guī)定撤銷營利法人的決議，不能對抗依據(jù)該決議實施法律行為的善意相對人。

四、關(guān)于民事權(quán)利

(一)人格權(quán)

《民法總則》第109條規(guī)定的是一般人格權(quán)：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！彪m然條文使用了“人身自由”和“人格尊嚴(yán)”兩個概念，但并不是將“人身自由”和“人格尊嚴(yán)”規(guī)定為兩個特別人格權(quán)類型，而是以人身自由和人格尊嚴(yán)概念表述一般人格權(quán)。

一般人格權(quán)為人格關(guān)系的法律表現(xiàn)，其標(biāo)的為受法律保護(hù)的人格利益之總和。*一般人格權(quán)確定了應(yīng)受法律保護(hù)的人格利益之基本屬性，即凡屬人格所生之合法利益，均受法律保護(hù)。同時，一般人格權(quán)為特別人格權(quán)的淵源。在對《民法總則》所規(guī)定的特別人格權(quán)(第110條)進(jìn)行解釋時，一般人格權(quán)便成為解釋之標(biāo)準(zhǔn)。一般人格權(quán)之主要功能，在于彌補(bǔ)法定的特別人格權(quán)(第110條)之不足。本條關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，與《民法總則》第110條關(guān)于特別人格權(quán)的規(guī)定，構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系。法庭審理人格利益遭受侵害的案件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第110條關(guān)于特別人格權(quán)的規(guī)定，只有在案件事實難于納入第110條規(guī)定的特別人格權(quán)類型、不能依據(jù)該條予以保護(hù)時，才能適用第109條關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定。

《民法總則》第110條是關(guān)于特別人格權(quán)類型的規(guī)定。請注意，《民法通則》采用的“生命健康權(quán)”概念，本條依據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋將“生命健康權(quán)”區(qū)分為：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)。鑒于這些特別人格權(quán)類型，在《民法通則》列舉規(guī)定之后，最高人民法院又出臺相應(yīng)司法解釋，已經(jīng)為廣大人民群眾所熟知，且對于一些特別人格權(quán)很難定義或者很難準(zhǔn)確定義，因此《民法總則》放棄了為每一種人格權(quán)類型下定義的做法，采納《侵權(quán)責(zé)任法》的經(jīng)驗，采取直接列舉特別人格權(quán)概念的方式。如前所述，在法律適用上，本條關(guān)于特別人格權(quán)類型的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于第109條關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定。

《民法總則》第111條新增關(guān)于自然人個人信息受法律保護(hù)的規(guī)定。鑒于非法獲取他人個人信息、濫用他人個人信息成為日益嚴(yán)重的社會問題，有必要規(guī)定對自然人個人信息的法律保護(hù)。但因?qū)€人信息的本質(zhì)及權(quán)利屬性的研究不足，還難于明確界定自然人個人信息的性質(zhì)及屬于何種權(quán)利。設(shè)立本條的立法目的，主要是宣示對個人信息予以法律保護(hù)的原則，并為人民法院裁判侵害個人信息的案件提供裁判基準(zhǔn)。

本條第二句前段為需要獲取他人信息的組織和個人設(shè)定兩項基本義務(wù)：一項是“依法取得”的義務(wù)；二是確保所取得的“信息安全”的義務(wù)。本條第二句后段，規(guī)定任何組織和個人“不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息”，屬于禁止性強(qiáng)制規(guī)定，為人民法院裁判侵害個人信息案件，確認(rèn)侵害他人個人信息的法律行為無效，或者追究侵害人的侵權(quán)賠償責(zé)任，提供裁判依據(jù)。此外，本條也為今后制定《個人信息保護(hù)法》提供立法依據(jù)和基本原則。

(二)禁止權(quán)利濫用

《民法總則》第132條新增關(guān)于禁止權(quán)利濫用原則的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》未規(guī)定禁止權(quán)利濫用原則。但《憲法》第51條對禁止權(quán)利濫用設(shè)有規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！币虼耍瑢W(xué)者和法官采合憲性解釋方法，認(rèn)為禁止權(quán)利濫用也當(dāng)然是中國民法的一項基本原則。*本條明文規(guī)定禁止權(quán)利濫用原則，彌補(bǔ)了民事立法的不足。禁止權(quán)利濫用屬于誠實信用原則的下位原則，考慮到此項原則是對權(quán)利行使的限制，因此規(guī)定在民事權(quán)利一章。*

所謂禁止權(quán)利濫用原則，指一切民事權(quán)利之行使，不得超過其正當(dāng)界限，行使權(quán)利超過其正當(dāng)界限，則構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或其他法律后果。權(quán)利濫用與侵權(quán)行為的區(qū)別如下：其一，構(gòu)成權(quán)利濫用，須有正當(dāng)權(quán)利存在，且屬于權(quán)利行使或與權(quán)利行使有關(guān)的行為；而侵權(quán)行為事先并無正當(dāng)權(quán)利存在，不屬于權(quán)利行使或與權(quán)利行使無關(guān)。其二，禁止權(quán)利濫用之立法目的，在于對民事權(quán)利之行使予以一定限制，通過對權(quán)利濫用的禁止或制裁以保護(hù)國家利益、社會公共利益或他人利益；而侵權(quán)行為制度并無限制民事權(quán)利的目的。其三，權(quán)利濫用以當(dāng)事人有損害國家、社會公共利益或者他人利益的故意為要件，在行使權(quán)利時僅因為過失造成他人或社會公共利益損害的，不構(gòu)成權(quán)利濫用；而侵權(quán)行為不僅以故意為要件，僅因過失侵害他人合法權(quán)益亦可構(gòu)成侵權(quán)行為。

據(jù)此，構(gòu)成權(quán)利濫用須四個要件：一是行為人享有合法權(quán)利；二是其行為屬于權(quán)利行使行為；三是因行使權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益；四是行為人以故意損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益為目的行使其權(quán)利。具備這四項要件，即構(gòu)成權(quán)利濫用行為。權(quán)利濫用的效果，視權(quán)利行使之方法而有不同。如權(quán)利行使為法律行為，則應(yīng)判決該法律行為無效；如權(quán)利行使為事實行為，該行為尚未進(jìn)行，則應(yīng)判決禁止其行使；如該權(quán)利濫用之事實行為正在繼續(xù)，則應(yīng)判決責(zé)令其停止；如權(quán)利濫用之行為已經(jīng)造成損害，則應(yīng)判決行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

另外還有兩個具體問題，一是如何認(rèn)定行為人是否具有損害國家、社會和他人的故意。法庭并不要求原告舉證證明行為人具有故意，而是采用客觀判斷方法：比較行為人行使權(quán)利所獲得的利益與因此給國家、社會或者他人造成的損害之大小，如果行為人因此獲得的利益微小，而給國家、社會或者他人造成的損害巨大，法庭即應(yīng)認(rèn)定行為人具有損害國家、社會或者他人之故意。另一個問題是，當(dāng)權(quán)利濫用行為侵害國家利益、社會公共利益時，應(yīng)當(dāng)由誰行使訴權(quán)。目前，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提起公益訴訟，將來國家開放納稅人訴訟，亦可由納稅人提起公益訴訟。權(quán)利濫用侵害他人合法權(quán)益的情形，由受害人行使訴權(quán)，自不待言。

五、關(guān)于民事法律行為

(一)民事法律行為的有效條件

《民法總則》第143條規(guī)定民事法律行為的有效條件，是以《民法通則》第55條規(guī)定為基礎(chǔ)，文字稍有改動。須說明的是，在關(guān)于制定民法總則的討論中，一些學(xué)者建議刪去本條。理由是，法律已經(jīng)明文規(guī)定了法律行為無效的條件、可撤銷的條件，沒有必要再正面規(guī)定有效條件。的確，多數(shù)立法例并不規(guī)定法律行為的有效條件，而僅規(guī)定各種瑕疵法律行為的效力。但考慮到社會生活的復(fù)雜性和變動性，即使立法當(dāng)時對社會生活中的各種案型均設(shè)有明確規(guī)定，但隨著社會生活的發(fā)展、變動，仍然還會出現(xiàn)一些在法律上沒有具體規(guī)定的新型案件。法庭遇到法律沒有具體規(guī)定的新型案件，可以直接引用本條作為裁判依據(jù)。*這就增加了法律的靈活性。《民法總則》保留此項規(guī)定的理由在此。

本條屬于從正面規(guī)定法律行為有效要件的概括性規(guī)定，本條以下的條文(第144條至第154條)屬于從反面規(guī)定違反法律行為有效要件的具體規(guī)定。在適用順序上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用違反法律行為有效要件的具體規(guī)定(第144條至第154條)，只有在待決案件均不能適用第144條至第154條具體規(guī)定的情形時，才可以適用第143條關(guān)于法律行為有效要件的概括性規(guī)定。請?zhí)貏e注意適用的效果，適用第144條至第154條的效果為確認(rèn)法律行為無效或者可撤銷；而適用第143條的效果是確認(rèn)法律行為有效。亦即對于社會發(fā)展變化產(chǎn)生的新型案件，不屬于第144條至第154條的適用范圍，可以依據(jù)第143條認(rèn)定法律行為有效。從民法解釋方法上說，對于第143條不能做反對解釋。*

(二)無行為能力人獨立實施的法律行為無效

《民法總則》第144條規(guī)定無行為能力人獨立實施的法律行為無效。《民法總則》第20條規(guī)定未滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，其實施民事法律行為必須由法定人，本條進(jìn)一步規(guī)定無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。但未成年人年滿六周歲即應(yīng)上小學(xué)，難免要獨自乘坐公共交通工具、購買學(xué)習(xí)用品、玩具和零食等，更為重要的是，他們往往玩網(wǎng)絡(luò)游戲、進(jìn)行手機(jī)購物等，按照本條規(guī)定這些行為均應(yīng)一律無效，顯然違背社會生活經(jīng)驗，并且不合情理。*可見本條存在法律漏洞。建議類推解釋《民法總則》第145條關(guān)于“限制行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效”的規(guī)定，認(rèn)定不滿八周歲的未成年人獨立實施的這類行為有效。

(三)可撤銷民事法律行為

《民法總則》第146條新增關(guān)于虛偽表示和隱藏行為的規(guī)定。本條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)處理。”所謂虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念，指當(dāng)事人與相對人雙方所作虛假的意思表示，亦稱假裝行為。虛偽表示的特征在于，雖然具有法律行為的外形，但雙方當(dāng)事人明知該法律行為是虛假的，都不想使該法律行為發(fā)生效力。例如以逃避債務(wù)為目的的虛假財產(chǎn)贈與，雙方當(dāng)事人都不希望發(fā)生贈與的效力。所謂“隱藏行為”，是指虛偽表示所掩蓋的真實的法律行為。例如為規(guī)避房屋買賣的稅負(fù)而訂立贈與合同，贈與合同為虛偽表示，而房屋買賣合同為隱藏行為。隱藏行為是與虛偽表示聯(lián)系在一起的，無虛偽表示也就無所謂隱藏行為，有隱藏行為也就必定有虛偽表示。但存在虛偽表示，卻不一定有隱藏行為，例如為逃避債務(wù)、規(guī)避法院執(zhí)行而訂立虛假贈與合同、虛假買賣合同、虛假抵押合同，屬于虛偽表示，但沒有隱藏行為。*

本條第1款僅規(guī)定虛偽表示的民事法律行為在雙方當(dāng)事人之間無效，而未規(guī)定在當(dāng)事人與第三人之間是否無效，因此留下法律漏洞。關(guān)于虛偽表示在當(dāng)事人一方與第三人之間的法律效果，應(yīng)當(dāng)按照民法原理及參考《日本民法典》第94條、《韓國民法典》第108條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第87條第1款等立法例，分為兩種情形：第三人知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于惡意第三人，則虛偽表示的任何一方當(dāng)事人均可以虛偽表示無效對抗該惡意第三人；第三人不知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于善意第三人，則虛偽表示的雙方當(dāng)事人均不得以該虛偽表示無效對抗該善意第三人。

按照本條第2款規(guī)定，虛偽表示所掩蓋的隱藏行為之是否有效，取決于該隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。*例如偽裝贈與而實為買賣，贈與行為屬于虛偽表示應(yīng)當(dāng)無效，所隱藏的買賣行為是否有效，應(yīng)依有關(guān)買賣合同的規(guī)定判斷。如隱藏行為符合法律關(guān)于買賣合同生效要件的規(guī)定，則應(yīng)有效，否則即應(yīng)無效。

《民法總則》第148條至第150條規(guī)定欺詐和脅迫的法律效果。其中第149條新增了有關(guān)第三人實施欺詐的規(guī)定。值得注意的是，按照民法原理和立法例，欺詐和脅迫的法律效果為可撤銷。但《民法通則》第58條規(guī)定欺詐、脅迫的法律效果為無效?！逗贤ā穼⑵墼p、脅迫的法律效果，分為兩種：第52條第(一)項規(guī)定為無效；第54條第2款規(guī)定為可撤銷?！睹穹倓t》根據(jù)民法原理和立法例并總結(jié)裁判實踐的經(jīng)驗，將欺詐、脅迫的法律效果統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷。

《民法總則》第151條規(guī)定顯失公平的民事法律行為。所謂顯失公平行為，來源于《德國民法典》第138條第2款規(guī)定的“暴利行為”。構(gòu)成暴利行為須具備“雙重要件”：第一，須雙方給付顯失均衡，稱為客觀要件；第二，須一方乘對方窘迫、輕率或無經(jīng)驗，稱為主觀要件?！睹穹ㄍ▌t》制定時，將傳統(tǒng)民法暴利行為一分為二：一為“乘人之?！毙袨?，其法律效果為無效(第58條)；二為“顯失公平”行為，其法律效果為可撤銷(第59條)?！逗贤ā肪S持這種區(qū)分，而將兩者的法律效果均規(guī)定為可撤銷。《民法總則》制定時，總結(jié)裁判實踐的經(jīng)驗，注意到乘人之危的構(gòu)成要件過嚴(yán)，而顯失公平的構(gòu)成要件過寬；主張乘人之危很難獲得法院支持，而主張顯失公平容易獲得法院支持。并且，絕大多數(shù)當(dāng)事人均選擇主張顯失公平，而不選擇乘人之危。有鑒于此，民法總則遂將乘人之危與顯失公平合并為一個條文，仍稱“顯失公平”。

按照本條規(guī)定，顯失公平行為的構(gòu)成要件是：第一，須給付與對待給付之間顯失均衡。學(xué)說上稱為客觀要件。第二，須一方利用了對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等不利情勢。學(xué)說上稱為主觀要件。其法律效果為可撤銷，法律賦予因法律行為顯失公平而受不利益的一方當(dāng)事人以撤銷權(quán)。須注意的是，顯失公平之判斷時點，為“法律行為成立時”。法律行為成立生效之后因情更導(dǎo)致雙方對待給付顯失公平的，不能適用本條，而應(yīng)依最高人民法院關(guān)于情更的解釋規(guī)則處理。*

請?zhí)貏e注意，《民法總則》第147條至第151條關(guān)于可撤銷民事法律行為的條文，統(tǒng)一規(guī)定其法律效果為可撤銷，而刪除了“變更”效力。按照民法原理和立法例，于法律行為的意思表示存在瑕疵情形時，賦予受損害一方撤銷權(quán)，通過撤銷權(quán)之行使，消滅有瑕疵法律行為的效力，使當(dāng)事人雙方恢復(fù)到該法律行為成立之前的狀態(tài)，以糾正當(dāng)事人之間的不公正。但現(xiàn)行《民法通則》和《合同法》，卻在撤銷權(quán)之外更賦予變更的效力。此項“變更”效力，亦可解釋為附著于撤銷權(quán)的另一項形成權(quán)，即“變更權(quán)”?！睹穹倓t》制定時，總結(jié)裁判實踐經(jīng)驗，注意到當(dāng)事人主張變更，很難獲得法院的支持，而絕大多數(shù)當(dāng)事人均選擇主張撤銷，而不選擇主張變更。有鑒于此，《民法總則》從重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平民事法律行為的規(guī)定(第147條至第151條)中，刪除“變更”效力。

(四)民事法律行為違法無效

《民法總則》第153條是關(guān)于民事法律行為違法無效的規(guī)定。按照民法原理，法律行為制度是民事主體實現(xiàn)意思自治的手段，但民事主體之意思自治并非毫無限制，意思自治不得超越法律和道德的容許限度，實施法律行為不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得違背公序良俗。法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定及公序良俗，即是對民事主體意思自治的限制?！睹穹倓t》第143條已經(jīng)將不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及不違背公序良俗，規(guī)定為民事法律行為的有效要件。本條再進(jìn)一步從反面規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及違背公序良俗的民事法律行為無效。

《民法總則》設(shè)置本條的立法目的，是授權(quán)法庭和仲裁庭主動審查當(dāng)事人之間的法律行為的目的和內(nèi)容，凡違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的禁止性強(qiáng)制規(guī)定的，即依據(jù)本條第1款確認(rèn)其無效；于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)未有禁止性強(qiáng)制規(guī)定的情形，授權(quán)法庭和仲裁庭主動審查該法律行為的目的和內(nèi)容是否違背公序良俗，法庭或者仲裁庭認(rèn)為違背公序良俗的，即依據(jù)本條第2款確認(rèn)該法律行為無效。

本條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”“但書”所謂“不導(dǎo)致民事法律行為無效的”強(qiáng)制規(guī)定，是指民法理論中所謂的“命令性規(guī)定”，亦即最高人民法院司法解釋所說的“非效力性規(guī)定”。除去不導(dǎo)致法律行為無效的“命令性規(guī)定”，“導(dǎo)致法律行為無效的”強(qiáng)制規(guī)定，是指民法理論中所謂的“禁止性規(guī)定”，亦即最高人民法院司法解釋所謂的“效力性強(qiáng)制規(guī)定”。*

關(guān)鍵問題是，如何區(qū)分一項法律規(guī)定究竟屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定或者非效力性強(qiáng)制規(guī)定。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)如下：1.效力性強(qiáng)制規(guī)定所規(guī)范的對象是法律行為。例如《民法總則》第144條規(guī)范無行為能力人實施的法律行為，第146條規(guī)范虛偽表示的法律行為，本條第2款規(guī)范違背公序良俗的法律行為，第154條規(guī)范惡意串通的法律行為；《合同法》第52條規(guī)范各種目的和內(nèi)容違法的合同，第53條規(guī)范合同中的免責(zé)條款，第40條規(guī)范免除自己一方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式合同。2.效力性強(qiáng)制規(guī)定所規(guī)定的法律效果，或者直接規(guī)定該行為無效，或者明文“禁止”該行為。其中，明文規(guī)定該行為無效，例如《民法總則》第144條規(guī)定無行為能力人實施的法律行為無效、第146條規(guī)定虛偽表示行為無效、第154條規(guī)定惡意串通行為無效、第197條規(guī)定變更訴訟時效的約定無效、事先放棄時效利益的行為無效，以及《合同法》第52條規(guī)定違法合同無效、第53條規(guī)定免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效、第40條規(guī)定免除自己責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式合同無效；明文規(guī)定“禁止”該行為，例如《民法總則》第111條第二句后段禁止非法收集、買賣他人個人信息，第168條禁止自己、禁止雙方，《合同法》第172條第3款對建設(shè)工程“禁止分包”給沒有資質(zhì)的單位及“禁止再分包”。請注意，民法上的“禁止”和“不得”，是禁止性法律規(guī)定的標(biāo)志性用語。凡是法律條文采用了“禁止”或者“不得”，表明法律禁止該法律行為發(fā)生效力。

凡符合上述兩項判斷標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)范對象為法律行為并且直接規(guī)定行為無效或者禁止該行為的，均屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定。不符合此兩項標(biāo)準(zhǔn)的，一般應(yīng)視為非效力性強(qiáng)制規(guī)定。須特別注意，所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是針對法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定而言的，不包括原則性規(guī)定。但按照民法原理及裁判實務(wù)經(jīng)驗，若干可以作為裁判依據(jù)的原則性規(guī)定，例如《民法總則》誠實信用原則(第7條)、禁止權(quán)利濫用原則(第132條)、法律行為有效要件的概括性規(guī)定(第143條)以及物權(quán)法上的物權(quán)法定原則(第5條)、不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記生效原則(第14條)等，亦應(yīng)視為效力性強(qiáng)制規(guī)定。此外，刑法關(guān)于犯罪行為的規(guī)定、行政法關(guān)于行政違法行為的規(guī)定，當(dāng)然屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，自不待言。*

本條第2款規(guī)定違背公序良俗的法律行為無效。公序良俗，包括公共秩序、善良風(fēng)俗。公序良俗，屬于不確定概念。民法學(xué)說采類型化研究方法，將裁判實務(wù)中依據(jù)公序良俗裁判的典型案件，區(qū)分為若干違反公序良俗的行為類型。*法庭或者仲裁庭于案件審理中，如果發(fā)現(xiàn)待決案件事實與其中某一個類型相符，即可依據(jù)本條第2款認(rèn)定其行為無效。

(五)法律行為部分無效

《民法總則》第156條是關(guān)于法律行為部分無效的規(guī)定。因違法無效的法律行為可以分為目的違法和內(nèi)容違法，如果法律行為的目的違法，整個法律行為無效；如果目的合法、只是內(nèi)容部分違法，則法律行為的內(nèi)容僅違法的部分無效，不違法的部分有效。例如《合同法》第53條規(guī)定，免除造成他人人身傷害責(zé)任的約定無效，雖然此免責(zé)條款無效，合同中的其他條款仍然有效；《合同法》第39條規(guī)定，提供格式合同的一方應(yīng)當(dāng)對免除或者限制其責(zé)任的條款盡到提示義務(wù)和說明義務(wù)，如果沒有履行此類義務(wù)則該免責(zé)條款無效，而其他條款依然有效。此外，需要說明的是，民事法律行為的成立、生效、撤銷、解除，絕對不發(fā)生部分成立、部分生效、部分撤銷、部分解除的問題。

《民法總則》第157條以《合同法》第58條為基礎(chǔ)稍加修改，規(guī)定在法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力的情形下，對于已經(jīng)履行的部分如何處理。本條規(guī)定：“行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

按照民法原理，法律行為被確認(rèn)無效、被撤銷或者確定不生效，雙方當(dāng)事人實施法律行為所欲實現(xiàn)的目的注定不能實現(xiàn)，尚未履行的不得履行，已經(jīng)履行的必須恢復(fù)原狀，即恢復(fù)到該法律行為成立之前的利益狀況。本條所謂“因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”，可稱為返還請求權(quán)。須注意下面幾點：第一，本條規(guī)定屬于就事論事之處理辦法，不再進(jìn)一步分析返還請求權(quán)的性質(zhì)，經(jīng)《合同法》實施以來的長期實踐證明，具有簡便易行的優(yōu)點。第二，條文所謂“不能返還”，包括事實上不能返還和法律上不能返還。其中法律上不能返還，例如禁止買賣物等。條文所謂“不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償”中的“不能返還”，僅指事實上不能返還，不包括法律上不能返還。事實上不能返還，如有形財產(chǎn)中的消費物和無形財產(chǎn)(知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密)。第三，所造成損失的賠償，僅指財產(chǎn)損失賠償，實行過錯責(zé)任原則，由對該行為被確認(rèn)無效、被撤銷或者不發(fā)生效力有過錯的一方承擔(dān)；雙方都有過錯，則按照各自的過錯比例分擔(dān)。第四，須特別注意，本條不是一個獨立的裁判規(guī)范，必須與據(jù)以認(rèn)定法律行為無效、撤銷或者不生效的法律規(guī)范一并適用。換言之，法庭或者仲裁庭一旦依據(jù)《民法總則》相關(guān)條文作出確認(rèn)法律行為無效、撤銷或者不生效的判決，如果該法律行為已經(jīng)履行或者部分履行，無論當(dāng)事人是否請求返還，均應(yīng)依職權(quán)適用本條判決相互返還財產(chǎn)，不能返還的折價補(bǔ)償，有損失的按照過錯分擔(dān)，于當(dāng)事人請求返還時，不得令其變更訴訟請求或者另案起訴。第五，本條末句“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，現(xiàn)今僅有《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定。但該條的適用范圍僅限于無權(quán)處分合同(《合同法》第51條)被確認(rèn)無效的案型，此外的法律行為無效案型，以及法律行為被撤銷案型、法律行為被確認(rèn)不生效案型，均無適用《物權(quán)法》第106條善意取得制度的可能。

此外，按照民法原理，法律行為被撤銷的效力，包括對法律行為當(dāng)事人的效力，及對法律行為當(dāng)事人之外的第三人的效力。《民法總則》起草人考慮到法律行為被撤銷即成為無效的法律行為，因此將法律行為的無效與法律行為被撤銷合并規(guī)定為第155條，卻未規(guī)定法律行為之撤銷對第三人的效力，留下法律漏洞。按照民法原理及立法例，法律行為因脅迫被撤銷，可以對抗善意第三人；法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平被撤銷，不得對抗善意第三人。

六、關(guān)于

(一)職務(wù)

《民法總則》第170條新增關(guān)于職務(wù)的規(guī)定。按照民法原理，委托的基礎(chǔ)關(guān)系可以是委托合同關(guān)系，也可以是法人、非法人組織的內(nèi)部組織關(guān)系或者勞動合同關(guān)系?；谖泻贤P(guān)系的，人與被人為兩個平等的民事主體，鑒于委托事務(wù)須實施法律行為，故被人須授予受托人權(quán)。權(quán)之授予，性質(zhì)上屬于單方法律行為，其書面形式為“授權(quán)委托書”(第165條)?；诜ㄈ?、非法人組織之內(nèi)部組織關(guān)系和勞動合同關(guān)系之，依通常習(xí)慣，權(quán)之授予，并不采用簽發(fā)授權(quán)委托書的形式，而是與特定職務(wù)結(jié)合在一起：擔(dān)任該特定職務(wù)即在其職權(quán)范圍內(nèi)擁有權(quán)。例如法人、非法人組織之總經(jīng)理、項目經(jīng)理、部門經(jīng)理、推銷員、售貨員等，擁有以法人、非法人組織名義，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，與其他民事主體實施法律行為的權(quán)，此即職務(wù)權(quán)。須注意，條文“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”一語，文義過于寬泛，應(yīng)當(dāng)限于承擔(dān)與其他民事主體實施民事法律行為職務(wù)的人員。擔(dān)任內(nèi)部管理事務(wù)、技術(shù)工作的人員，并無此種職務(wù)權(quán)。本條第1款所謂“職權(quán)范圍”一語，是指在內(nèi)部組織關(guān)系、勞動合同關(guān)系中各種特定職務(wù)通常的“職權(quán)范圍”。

本條第2款規(guī)定“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人?！彼^對“職權(quán)范圍的限制”，是指法人或者非法人組織內(nèi)部對該通常的“職權(quán)范圍”所進(jìn)行的特別限制。例如公司總經(jīng)理通常的“職權(quán)范圍”是以公司名義實施民事法律行為，該公司內(nèi)部規(guī)定總經(jīng)理不得簽訂擔(dān)保合同，即是對總經(jīng)理“職權(quán)范圍”的限制。假如該總經(jīng)理超越此內(nèi)部限制為其他公司向銀行借款擔(dān)任保證人、訂立保證合同，則該公司不得以其內(nèi)部限制對抗善意相對人。

(二)狹義無權(quán)

《民法總則》第171條規(guī)定狹義無權(quán)，系在《合同法》第48條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改完善。本條第1款規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后，仍然實施行為，未經(jīng)被人追認(rèn)的，對被人不發(fā)生效力?！痹摽钍菍o權(quán)人實施行為的原則性規(guī)定，即明確無權(quán)的行為人實施的行為，未經(jīng)被人追認(rèn)不發(fā)生效力。本條第2款規(guī)定相對人的催告權(quán)和撤銷權(quán)，相對人可以催告被人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認(rèn)，被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，行為人實施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。這實際是《合同法》第48條第2款的原文。本條第3款規(guī)定，行為人實施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者請求行為人予以賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。這是《民法總則》的新增規(guī)定。本條第4款也是《民法總則》的新增規(guī)定，“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任”。

請?zhí)貏e注意本條第3款和第4款規(guī)定的適用。按照社會生活經(jīng)驗，相對人不會自己承認(rèn)屬于惡意相對人，在行為人實施的行為沒有被追認(rèn)時，相對人當(dāng)然會依據(jù)本條第3款向法院起訴要求行為人履行債務(wù)或者就其損害請求行為人賠償，并且在起訴狀中聲稱自己屬于善意相對人。前文已經(jīng)談到民法關(guān)于“善意推定”的法理，法庭應(yīng)當(dāng)推定相對人屬于善意。這種情形，如行為人對于相對人之聲稱屬于善意未主張異議，或者雖主張異議而未能舉出足以證明相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)的證據(jù)，法庭即應(yīng)支持相對人的請求，判決行為人履行債務(wù)或者在被人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益范圍內(nèi)予以賠償；如果行為人舉證證明相對人屬于惡意，法庭在駁回該惡意相對人的履行或者賠償請求的同時，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用本條第4款的規(guī)定，判決行為人與惡意相對人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。

七、關(guān)于民事責(zé)任

(一)因保護(hù)他人使自己遭受損害的補(bǔ)償責(zé)任

《民法總則》第183條新增關(guān)于因保護(hù)他人使自己遭受損害的規(guī)定。區(qū)分為兩種情形：其一，侵權(quán)人能夠承擔(dān)民事責(zé)任的，按照本條第一句的規(guī)定，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。條文使用“可以”一詞，表明受益人的補(bǔ)償不具有強(qiáng)制性，應(yīng)出于受益人的自愿，受益人不自愿的，不得強(qiáng)制其補(bǔ)償；其二，沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任的，按照本條第二句的規(guī)定，受害人有權(quán)請求受益人補(bǔ)償，受益人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。條文使用“應(yīng)當(dāng)”一詞，表明受益人有給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，只要受害人請求，受益人就必須給予適當(dāng)補(bǔ)償。但即使在這種情形下，法庭也不能判決受益人“全部補(bǔ)償”，因為畢竟不是受益人直接造成受害人損害。

(二)自愿實施緊急救助免責(zé)

《民法總則》第184條新增自愿實施緊急救助的規(guī)定。本條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。”所謂自愿實施緊急救助行為，應(yīng)指不承擔(dān)救助他人義務(wù)的一般人，未受任何組織和個人的委托，見他人(限于自然人)處于緊急危險狀態(tài)而自愿、主動實施救助的行為。實施緊急救助他人的行為，卻反而造成受助人損害，本應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，但考慮到行為人的目的及《民法總則》鼓勵幫助、救助他人之政策目的，故本條規(guī)定，緊急救助行為，造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。須注意兩點：其一，本條所謂自愿實施緊急救助的人和受助人，均應(yīng)當(dāng)限于自然人。法人、非法人組織實施救助行為，不應(yīng)適用本條。根據(jù)民法的價值取向，不應(yīng)當(dāng)允許任何人借口所謂“自愿實施緊急救助”干涉法人、非法人組織的事務(wù)。其二，本條性質(zhì)上屬于法定免責(zé)事由。如嚴(yán)格貫徹本條，即使因救助人重大過失造成受助人重大損害也不承擔(dān)任何責(zé)任，難免有以目的正當(dāng)性代替社會正義之虞?？梢姳緱l存在法律漏洞?？紤]到現(xiàn)行《刑法》有過失傷害犯罪，于救助人的行為已足以構(gòu)成刑法上的過失傷害罪時，建議不適用本條而直接追究行為人過失傷害的侵權(quán)責(zé)任。

(三)侵害英雄烈士人格利益的民事責(zé)任

《民法總則》第185條新增關(guān)于侵害英雄烈士人格應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定。條文所謂“英雄烈士”指生前或者死后被公權(quán)力機(jī)關(guān)授予“英雄”和“烈士”稱號的自然人，后面的“等”字，究何所指，是否涵蓋中華民族歷史上抗擊外國侵略的英雄人物，不無疑問。本條所謂“侵害”，應(yīng)當(dāng)解釋為采用文字作品、音像作品形式等，損害英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為；侵害人應(yīng)當(dāng)是該文字作品、音像作品的作者及出版人、發(fā)行人。依據(jù)條文，此項責(zé)任構(gòu)成要件有二：其一，采用文字作品、音像作品形式損害英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；其二，損害社會公共利益。

問責(zé)條例范文第2篇

我國第一部編目條例的產(chǎn)生與中華圖書館協(xié)會的推動分不開。1925年，我國第個全國性的圖書館學(xué)界的學(xué)術(shù)團(tuán)體—中華圖書館協(xié)會成立，隨后專門設(shè)立編目委員會，開始對中文圖書編目進(jìn)行研究，總結(jié)了我國當(dāng)時在文獻(xiàn)著錄方面存在的問題：一方面，我國文獻(xiàn)特征復(fù)雜，著錄不一致，“往往同一書名，或舉其全名，或舉其簡稱;同一著者，或舉其姓名，或舉其別署；同一版本，或舉其刊刻之年，或舉其校印之年”，致使讀者產(chǎn)生疑惑，查找不便，甚至造成誤檢，原因是缺乏公認(rèn)的著錄條例；另一方面，出版物類型逐漸增多，舊日的著錄方法不能適應(yīng)新的變化，必須制定統(tǒng)一的編目條例。為此，中華圖書館協(xié)會向全國征集著錄條例。當(dāng)時在中文圖書著錄上存在兩大流派：一是主張直接把英文圖書編目條例移用到中文圖書上來；二是將英美編目理論與我國目錄學(xué)傳統(tǒng)進(jìn)行融合，吸收西方編目法的精華，并根據(jù)我國讀者的檢索習(xí)慣擬定符合我國實際的著錄條例。劉國鈞是后一種主張的代表，他參考西方的編目規(guī)則及編目理論，結(jié)合我國目錄傳統(tǒng)，于1929年制訂了《中文圖書編目條例草案》(以下簡稱《草案》)，為全國圖書館中文文獻(xiàn)的編目提供了可供參考的藍(lán)本。

2  《中文圖書編目條例草案》的結(jié)構(gòu)及內(nèi)容

《草案》分導(dǎo)言、上編和下編，上編規(guī)定著錄事項、著錄規(guī)則、檢索點的選擇和規(guī)范及特種類型出版物的著錄規(guī)則;下編規(guī)定著錄格式、索引及導(dǎo)片的使用規(guī)則；

問責(zé)條例范文第3篇

問：請您簡要介紹一下《決定》出臺的背景。

答：《工傷保險條例》(以下簡稱《條例》)自2004年1月1日施行以來，對維護(hù)工傷職工的合法權(quán)益，分散用人單位的工傷風(fēng)險，規(guī)范和推進(jìn)工傷保險工作，發(fā)揮了積極作用。全國參加工傷保險的職工由《條例》實施前的4575萬人增至2010年9月的1.58億人，其中農(nóng)民工6131萬人?！稐l例》實施至2009年底，認(rèn)定工傷420萬人，享受工傷醫(yī)療待遇1080萬人次，享受傷殘津貼和工亡撫恤待遇434萬人?！稐l例》實施至2010年9月，工傷保險基金累計收入1089億元，累計支出649億元，累計結(jié)余440億元。

隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，工傷保險制度面臨一些新情況、新問題，例如：事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位等組織的職工工傷政策不明確：工傷認(rèn)定范圍不夠合理：工傷認(rèn)定、鑒定和爭議處理程序復(fù)雜、時間冗長；一次性工亡補(bǔ)助金和一次性傷殘補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)偏低等。這些問題都需要從制度層面加以解決、完薔。

問：《決定》對《條例》作了哪些主要修改?

為了解決實踐中出現(xiàn)的新問題，健全工傷保險制度，決定對條例主要作了以下幾處修改：一是擴(kuò)大了工傷保險的適用范圍；二是調(diào)整了工傷認(rèn)定范圍；三是簡化了工傷認(rèn)定、鑒定和爭議處理程序；四是提高了部分工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)；五是減少了由用人單位支付的待遇項目、增加了由工傷保險基金支付的待遇項目等。

問：這次修改為什么要擴(kuò)大工傷保險的適用范圍?2011年1月1日新條例施行后，哪些用人單位應(yīng)當(dāng)參加工傷保險?

答：《條例》規(guī)定企業(yè)、有雇工的個體工商戶及其職工(雇工)應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，對事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織職工的工傷事宜未作規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門制定具體辦法。2005年，原勞動保障部、原人事部、民政部和財政部聯(lián)合《關(guān)于事業(yè)單位、民間非營利組織工作人員工傷有關(guān)問題的通知》，對參照《公務(wù)員法》管理和不屬于財政撥款的兩類事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位等組織的工作人員的工傷待遇作了明確規(guī)定，對這兩類之外的其他事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位，以及基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織的工作人員的工傷待遇問題未作規(guī)定，交由省級地方政府規(guī)定。目前多數(shù)地方未作規(guī)定，己出臺的規(guī)定也不統(tǒng)一。

為了解決這部分職工的工傷政策不明確、不統(tǒng)一的問題，決定擴(kuò)大了工傷保險的適用范圍，將不參照《公務(wù)員法》管理的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，以及民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織也納入了工傷保險適用范圍。這樣在2011年1月1日新條例施行后，企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶都需參加工傷保險。

問：《決定》對工傷認(rèn)定范圍作了哪些調(diào)整?

答：決定對工傷認(rèn)定范圍作了兩處調(diào)整：一是擴(kuò)大了上下班途中的工傷認(rèn)定范圍，將上下班途中的機(jī)動車和非機(jī)動車事故傷害，以及城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害都納入了工傷認(rèn)定范圍，同時對事故作了“非本人主要責(zé)任”的限定；二是根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，調(diào)整了不得認(rèn)定工傷的范圍，刪除了職工因過失犯罪、違反治安管理行為導(dǎo)致事故傷害不得認(rèn)定為工傷的規(guī)定，增加了職工因吸毒導(dǎo)致事故傷害不得認(rèn)定為工傷的規(guī)定。

問：目前社會上關(guān)于工傷認(rèn)定、鑒定和爭議處理程序復(fù)雜、時間過長的反映比較大，《決定》在簡化程序方面采取了哪些措施?

答：誠如你所言，工傷認(rèn)定、鑒定和爭議處理程序復(fù)雜、時間過長的問題一直是社會反映比較強(qiáng)烈的問題?！稐l例》這次修訂，對簡化程序問題進(jìn)行了研究，作了3處修改：

一是增加了工傷認(rèn)定簡易程序，規(guī)定對事實清楚、權(quán)利義務(wù)明確的工傷認(rèn)定申請，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)作出工傷認(rèn)定決定；二是明確了再次鑒定和復(fù)查鑒定的時限按照初次鑒定的時限執(zhí)行；三是取消了行政復(fù)議前置程序，規(guī)定發(fā)生工傷爭議的，有關(guān)單位或者個人可以依法申請行政復(fù)議，也可以直接依法向人民法院提起行政訴訟。

問：《決定》提高了哪些工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)?

答：目前部分統(tǒng)籌地區(qū)的一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)過低，最低地區(qū)約為三、四萬元，全國平均為10.24萬元，不僅難以保障工傷職工及其供養(yǎng)親屬的基本生活，也影響了用人單位的參保積極性。為此，決定根據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件，將一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為上一年度全國城鎮(zhèn)居民可支配收入的20倍。以2009年數(shù)據(jù)計算，約為34萬元。

同時，為了避免工亡職工與傷殘職工待遇相差過大，根據(jù)工傷保險基金的承受能力，決定在提高一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)的同時，也適當(dāng)提高了一次性傷殘補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)：一級至四級傷殘職工增加3個月的本人工資，五級至六級傷殘職工增加2個月的本人工資，七級至十級傷殘職工增加1個月的本人工資。

問：《決定》減少了哪些由用人單位支付的工傷待遇項目，增加了哪些由工傷保險基金支付的工傷待遇項目?

答：為了進(jìn)一步發(fā)揮工傷保險基金的作用，減輕用人單位的負(fù)擔(dān)，決定作了兩處修改：

問責(zé)條例范文第4篇

    昨天，省保監(jiān)局召開江蘇保險業(yè)務(wù)發(fā)展新聞通報會，會上，省保監(jiān)局相關(guān)人士點評了兩大保險風(fēng)險。

    強(qiáng)制三責(zé)險，投保得利？

    據(jù)介紹，新的《道路交通安全法》去年5月出臺，但是相應(yīng)的《強(qiáng)制三責(zé)險條例》卻一直沒有出臺。今年2月25日，我省高院又下發(fā)了一則《關(guān)于審理交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的意見》的通知，該通知直接將保險公司目前運營的商業(yè)三責(zé)險視同為并未正式實行的強(qiáng)制三責(zé)險，由此造成保險公司“超賠”的普遍現(xiàn)象。如規(guī)定只要發(fā)生人死、人傷事故，法院就判保險公司賠付，而且一賠就是十幾萬，絕非原先強(qiáng)制三責(zé)險草案里提到的4萬元——要知道，按照《保險法》規(guī)定，司機(jī)酒后駕車、肇事后逃逸的交通事故，保險公司原本都是無責(zé)的，現(xiàn)在卻一一都要賠付。目前，我省保險公司的超賠率高達(dá)50％，三責(zé)險已巨虧8000萬元。正因此，一些保險公司正積極準(zhǔn)備上調(diào)三責(zé)險費率，車險漲價方案已在向監(jiān)管部門的報備之中。

    點評：看上去，新交規(guī)出臺后讓保險公司賠了，投保人獲了利。但是，如果保險公司陷入虧損，無錢賠付，最終投保人的利益不還是要受到損害嗎？從最終的結(jié)果看，保險公司和投保人其實是對立的利益共同體。在《強(qiáng)制三責(zé)險條例》未出臺前，三責(zé)險仍然屬于商業(yè)性質(zhì)，保險公司有權(quán)根據(jù)承受能力上調(diào)和下調(diào)保險費率。目前，已有保險公司向監(jiān)管部門提出申請欲提高三責(zé)險費率。這既是保險公司對自身的保護(hù)，也是向投保人轉(zhuǎn)嫁成本。在某種角度上，實際是讓更多的投保人來承擔(dān)了部分投保人的風(fēng)險。如何協(xié)調(diào)這一矛盾？保監(jiān)局已向有關(guān)部門建議希望江蘇借鑒上海，在強(qiáng)制條例未出臺前，將4萬元設(shè)為賠償上限，以降低保險公司經(jīng)營風(fēng)險。同時，也呼吁更多的配套法規(guī)出臺。

    境外保險，獲利多多？

    昨天的情況通報會上傳出信息，目前我省地下保單的問題又有所抬頭。地下保單說白了就是境外保險公司，在未被允許于內(nèi)地設(shè)立保險機(jī)構(gòu)的情況下，非法承保內(nèi)地居民人壽保險的保單。由于不少境外保險產(chǎn)品，預(yù)定利率高，賠付率也高，加上很多消費者覺得通過投保美元保險，可以實現(xiàn)財產(chǎn)保值，所以地下保單得到了不少人青睞。

問責(zé)條例范文第5篇

關(guān)鍵字：房屋拆遷；強(qiáng)制拆遷；行政問責(zé)

一、房屋拆遷的相關(guān)理論探討

1.房屋拆遷的涵義

房屋拆遷是指因國家建設(shè)、城市改造的需要，經(jīng)政府有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，由，建設(shè)單位對規(guī)劃范圍內(nèi)的現(xiàn)有建設(shè)用地上的房屋及其附屬物進(jìn)行拆遷，并對房屋的所有者或使用者進(jìn)行遷移安置并給予一定補(bǔ)償?shù)幕顒印２疬w是社會的發(fā)展要求，關(guān)乎社會發(fā)展中每一個人的利益。城市房屋拆遷的目的可以分為兩種：一是為實現(xiàn)社會公共利益的需要，二是出于商業(yè)性開發(fā)的需要，但是無論哪種目的拆遷活動，都應(yīng)堅守權(quán)利平衡、利益共享、公平正義。

2.強(qiáng)制拆遷與行政問責(zé)的概念

強(qiáng)制拆遷是指國家行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)依照法定的程序和條件將被拆遷人的房屋依法強(qiáng)行拆除的履行國家權(quán)力的行為。根據(jù)強(qiáng)制拆遷實施的主體不同，在新法之前我國的強(qiáng)制拆遷分為司法強(qiáng)制拆遷和行政強(qiáng)制拆遷兩種。城市房屋拆遷中的政府法律責(zé)任，包括行政責(zé)任及刑事責(zé)任，是行政機(jī)關(guān)在拆遷過程中因違法對相對人造成損害所要承擔(dān)的責(zé)任。行政問責(zé)通常指對不履行或不能正確履行行政義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員追究其責(zé)任的行為。

二、我國新的征收法中房屋拆遷的主要問題

1.行政權(quán)力干預(yù)司法

當(dāng)前法院在人、財、物等諸多方面受制于地方政府與官員，造成地方官員屢屢干預(yù)司法行為。避免非法干預(yù)，讓法院擺脫在諸多方面對于地方的依賴，增強(qiáng)法院對于地方與行政的獨立性。維護(hù)司法強(qiáng)拆的權(quán)威，就必須限制行政力量對司法的不當(dāng)干預(yù)，樹立司法強(qiáng)拆必要的公信力。在實行司法強(qiáng)拆后，若司法受地方行政和其他外力干預(yù)，行政強(qiáng)拆發(fā)生的問題就可能同樣在司法強(qiáng)拆中重演。

2.法院對涉訴拆遷案件執(zhí)行的困難

在房屋拆遷案件中，法院時常處于兩難境地。當(dāng)拆遷行為存在一定的合理性，法院判決撤銷或裁定不予強(qiáng)制執(zhí)行，就會被指責(zé)不支持地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)，維持或強(qiáng)制執(zhí)行拆遷行為，又使被拆遷人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。當(dāng)拆遷涉及社會穩(wěn)定時，不強(qiáng)制執(zhí)行則有失法律威嚴(yán)，但則又勢必引起群體性上訪等暴力事件。取消“行政強(qiáng)拆”確實是一種進(jìn)步，但必須要完善相應(yīng)的制度作為保障否則就會產(chǎn)生負(fù)面作用。

3.從立法上對被拆遷者的偏倚

從目前拆遷立法的規(guī)定看，強(qiáng)制拆遷的適用范圍是比較廣的，只要被拆遷人無正當(dāng)理由不予搬遷不提出復(fù)議訴訟，法院進(jìn)行審查就可以強(qiáng)制拆遷，既然有了協(xié)議就要履行，按照司法原理，如果一方不愿履行協(xié)議，要向另一方支付違約金、賠償損失或者強(qiáng)制履行。強(qiáng)制履行只是其中一種承擔(dān)的違約方式，目的無非是為了執(zhí)行協(xié)議。因此，強(qiáng)制拆遷表面看是被拆遷人不履行協(xié)議的直接后果，但從根源講，強(qiáng)制拆遷是所有環(huán)節(jié)發(fā)展的必然結(jié)果，可以看出強(qiáng)制拆遷程序偏重于強(qiáng)調(diào)拆遷的速度。

三、由房屋強(qiáng)制拆遷到行政問責(zé)的思考

1.關(guān)于房屋強(qiáng)制拆遷的案例及其引發(fā)的“市長道歉”

新的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》已經(jīng)2011年1月19日國務(wù)院第141次常務(wù)會議通過，條例出來后媒體報道依舊有很多違規(guī)強(qiáng)制拆遷的例子，釀成一個個自焚、跳樓、投擲石塊等方式阻撓執(zhí)行的悲劇。特別是長春市惡性強(qiáng)拆事件，未簽訂補(bǔ)償協(xié)議，數(shù)百人就開始暴力造成1人死亡。監(jiān)察部責(zé)令長春市政府向國務(wù)院作出深刻檢查，長春市市長向全市人民公開道歉。

2.關(guān)于城市房屋拆遷中的行政問責(zé)

總理在《政府工作報告》中指出實行執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯追究制，做到“有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督，侵權(quán)要賠償”，也為行政問責(zé)制的實施指明了方向。近日中央嚴(yán)肅查處了11起強(qiáng)制拆遷致人傷亡的案件，進(jìn)行黨紀(jì)、政紀(jì)處分和行政問責(zé)57人。有人認(rèn)為強(qiáng)拆致死的“事故率”相對很低，當(dāng)后果嚴(yán)重了才會被問責(zé)，所以違法強(qiáng)拆被追究的比例很小，這也是違法強(qiáng)拆屢禁不止的根本原因。目前行政問責(zé)在我國還是有些問題，如上級對下級問責(zé)參雜個人感情的，被問責(zé)后的官員引咎辭職或者被免職了不過幾年又復(fù)出的，所以要建立相應(yīng)的制度對行政問責(zé)失范進(jìn)行處理。

四、關(guān)于對城市房屋拆遷的完善對策

1.完善拆遷程序是化解拆遷矛盾的重要途徑

在城市房屋拆遷中，政府對什么是公共利益和對被拆遷者做出相應(yīng)的補(bǔ)償?shù)葐栴}上隨意性很大。城市房屋拆遷的正確程序是：規(guī)劃―公示―安置住房―補(bǔ)償―拆遷―土地拍賣―開發(fā)商進(jìn)行開發(fā)。同時針對申請法院強(qiáng)制執(zhí)行拆遷案件設(shè)立聽證程序，給被拆遷房屋所有人申辯的機(jī)會，才能保障聽證程序的透明，保障行政相對人的權(quán)利。人民法院在聽證的過程中充分發(fā)揮聽證的優(yōu)勢，避免加劇雙方當(dāng)事人之間的矛盾。

2.加強(qiáng)對房屋強(qiáng)制拆遷的行政問責(zé)

“市長道歉”是一個好的開端：從嚴(yán)厲的問責(zé)中，讓民眾看到中央堅決制止違法征地強(qiáng)拆、維護(hù)群眾利益的決心，通過嚴(yán)厲的問責(zé)，制止部分地方政府無視法律強(qiáng)制拆遷的行為。完善追究程序，在整個追責(zé)的過程中，適當(dāng)吸收外部監(jiān)督，如新聞媒體、公民、人大、政協(xié)等，盡量形成一個相互銜接、密切合作、監(jiān)督有力的監(jiān)督體系。通過法定程序，依法對法定情形的行政首長實行罷免、辭職。

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