訴訟法的概念
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訴訟法的概念范文第1篇
關(guān)鍵詞：刑事訴訟法；理念；檢察；執(zhí)法
一、刑事訴訟法修改的意義
這次刑事訴訟法的修改對(duì)加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定提供了有力幫助。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)矛盾凸顯，刑事案件居高不下，嚴(yán)重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現(xiàn)了新的變化，這些都對(duì)我國(guó)社會(huì)管理提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。通過(guò)刑事訴訟準(zhǔn)確懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，對(duì)于加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理具有重要的作用。適時(shí)修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，積極化解社會(huì)矛盾，解決人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問(wèn)題，對(duì)于國(guó)家長(zhǎng)治久安和人民安居樂(lè)業(yè)也具有重要意義。
如果把刑事訴訟法中某些冰冷的法律語(yǔ)言還原為現(xiàn)實(shí)，那么它溫情的一面立刻可以顯露出來(lái)。例如被告近親可不出庭作證，不能強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪等。在公權(quán)力的稍作讓步中，私權(quán)利得到了更多人性之光芒。作為調(diào)整國(guó)家追訴犯罪的程序基本法，刑事訴訟法看似只與罪犯相關(guān)，其實(shí)與每個(gè)公民的權(quán)利保障都息息相關(guān)。如果一個(gè)國(guó)家的公權(quán)力不受到控制，那么任何公民都可能成為犯罪嫌疑人而受到無(wú)端追訴。正所謂“要把權(quán)力放在制度的牢籠里”。
二、刑事訴訟法的修改對(duì)檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法理念的影響
“檢察”的“檢”是考查、察驗(yàn)、約束、制止之意；“察”是細(xì)看、詳審、考察、調(diào)查之意。[1]由此，“檢察”一詞既指檢視察驗(yàn)，又指檢舉制止，它具有監(jiān)督之意。[2]根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)憲法》第一百二十九條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。因此，無(wú)論從檢察含義還是現(xiàn)有法律規(guī)定，檢察院與監(jiān)督有著密切的關(guān)系，檢察執(zhí)法理念很多時(shí)候被等同于監(jiān)督執(zhí)法理念。
此次刑事訴訟法的修改，立足于社會(huì)主義法治理念，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，著力解決我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中迫切需要解決的問(wèn)題。修改后的刑事訴訟法進(jìn)一步強(qiáng)化了刑事訴訟法在懲治犯罪、保護(hù)人權(quán)方面的功能，使憲法尊重和保障人權(quán)的原則得到進(jìn)一步彰顯和落實(shí)。以此為契機(jī)，檢察院的監(jiān)督角色向更具有民生意義的保障角色轉(zhuǎn)換。順應(yīng)社會(huì)發(fā)展，檢察執(zhí)法理念作出了符合時(shí)代需要的指引性回應(yīng)，是對(duì)傳統(tǒng)執(zhí)法理念的揚(yáng)棄和創(chuàng)新，也是對(duì)傳統(tǒng)執(zhí)法指導(dǎo)思想的改革和創(chuàng)新，顯現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的創(chuàng)新品格。
（一）檢察監(jiān)督與檢察保障密不可分
實(shí)踐中，我國(guó)的法律監(jiān)督理論習(xí)慣于根據(jù)憲法以及相關(guān)法律的規(guī)定，將檢察機(jī)關(guān)的法律地位和角色，從功能上認(rèn)定檢察院與其他機(jī)構(gòu)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，從而認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)是專門(mén)的法律機(jī)關(guān)。但這只能概述檢察機(jī)關(guān)與政府機(jī)關(guān)、國(guó)有公司等機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，忽視了檢察機(jī)關(guān)與其他機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人之間的關(guān)系，最突出的是無(wú)法正確解釋檢察機(jī)關(guān)與偵查、批捕階段的犯罪嫌疑人，訴訟審查、階段的被告之間法律上的關(guān)系。在以前的法律實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)與被告之間肯定不是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，可是他們?cè)谛淌略V訟中的確存在實(shí)質(zhì)的關(guān)系，此次刑事訴訟法將保障人權(quán)納入其中給出了這個(gè)問(wèn)題的明確立法回答即檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人等之間在檢察院涉及的案件階段是保障與被保障的關(guān)系。這種轉(zhuǎn)變使得檢察機(jī)關(guān)立足于 “為人民服務(wù)”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)。
（二）修改后的刑事訴訟法以“人權(quán)”為抓手，從監(jiān)督邁向保障
此次刑事訴訟法的修改，以人權(quán)為抓手，從監(jiān)督邁向保障，應(yīng)該是我國(guó)特色社會(huì)主義檢察制度的獨(dú)創(chuàng)之舉，是對(duì)大陸法系檢察官角色的創(chuàng)新和發(fā)展。其實(shí)創(chuàng)設(shè)檢察官制度保障法律實(shí)施的目的，除了打擊、預(yù)防犯罪以外，本質(zhì)上是為了保障人權(quán)。強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)以“人權(quán)”為抓手，從監(jiān)督邁向保障，首先必須弄明白檢察機(jī)關(guān)具有監(jiān)督者與人權(quán)保障者的雙重身份。法理上人權(quán)保障和法律監(jiān)督是兩位一體的關(guān)系：第一，客觀效果上，二者常常是一樣的，一方面檢察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職能，預(yù)防和打擊了國(guó)家機(jī)構(gòu)的違法、瀆職、濫權(quán)行為，另一方面因?yàn)槁男斜O(jiān)督職能也保全救濟(jì)了因?yàn)E用公權(quán)力而受損的人權(quán)；第二，人權(quán)保障是實(shí)施法律監(jiān)督的根本目的，法律監(jiān)督是實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的職能手段。檢察機(jī)關(guān)行使職能的本質(zhì)目的不是為了監(jiān)督，而是希望通過(guò)履行法律賦予的監(jiān)督權(quán)保障人權(quán)。[3]
強(qiáng)化司法監(jiān)督權(quán)。周全的、有效的監(jiān)督本身也是一種保障，尤其是司法監(jiān)督更能起到威懾作用，從而保障在司法程序中各部門(mén)、各機(jī)關(guān)能夠切實(shí)依法辦事，正確使用法律，準(zhǔn)確定罪量刑，打擊違法犯罪行為，依法切實(shí)保障人權(quán)。此次新刑事訴訟法的修改，立足監(jiān)督職能強(qiáng)化了司法監(jiān)督權(quán)，如新增加的新刑訴第五十五條、第一百七十一條、第七十三條、第二百四十條、第二百八十九條增強(qiáng)了對(duì)侵犯合法訴訟權(quán)利的行為、指定居所監(jiān)視居、死刑復(fù)核、強(qiáng)制醫(yī)療的監(jiān)督，刑事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條、第二百六十二條規(guī)定對(duì)對(duì)監(jiān)外執(zhí)行和減刑假釋實(shí)行同步監(jiān)督。
增強(qiáng)司法救濟(jì)權(quán)。司法救濟(jì)權(quán)在刑事訴訟法上的直接明確對(duì)于刑事訴訟程序的弱勢(shì)參與人就如法律賦予的對(duì)付侵權(quán)違法行為的尚方寶劍。通過(guò)申訴控告的形式尋求司法救濟(jì)區(qū)別于一般意義上的法律監(jiān)督，它是被侵權(quán)人自我主動(dòng)尋求檢察機(jī)關(guān)保障自身權(quán)利的救濟(jì)形式，區(qū)別于以往檢察機(jī)關(guān)依靠監(jiān)督被動(dòng)救濟(jì)的形式。如新增加的第四十七條規(guī)定辯護(hù)人、人權(quán)利受侵犯，可以向檢察機(jī)關(guān)申訴，檢察機(jī)關(guān)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)機(jī)關(guān)糾正；第一百一十五條規(guī)定當(dāng)事人、辯護(hù)人、人、其他利害關(guān)系人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受損害可以向有關(guān)辦案機(jī)關(guān)申訴控告，不能糾正的，向同級(jí)或上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴。
提升打擊犯罪能力。通過(guò)此次刑事訴訟法的修改，檢察機(jī)關(guān)打擊犯罪的能力得到提升，刑事訴訟法的修改增強(qiáng)了檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，特別是強(qiáng)制偵查權(quán)得到提升和明確，包括強(qiáng)制措施的擴(kuò)充、偵查手段的擴(kuò)張和取供條件的改善；延長(zhǎng)傳喚和拘傳的時(shí)間，新增到二十四小時(shí)，解決審訊時(shí)間短、獲取口供難的矛盾；把特大貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人納入可以適用指定居所監(jiān)視居住的范圍；檢察機(jī)關(guān)偵查職務(wù)犯罪案件，可以決定使用技術(shù)偵查手段。這些措施的明確可以幫助偵查機(jī)關(guān)高效查辦刑事犯罪案件，更好保障人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
保障訴訟參與人人權(quán)。首先體現(xiàn)在對(duì)未成年人的權(quán)益保障上面。修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定對(duì)未成年犯人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則，明確規(guī)定辦案人員專業(yè)化，對(duì)未成年犯罪嫌疑人實(shí)行強(qiáng)制辯護(hù)以及對(duì)未成年犯罪嫌疑人和被告人實(shí)行社會(huì)調(diào)查制度。這些細(xì)節(jié)都為切實(shí)保護(hù)未成年人這個(gè)特殊群體的權(quán)益提供法律上的支撐，轉(zhuǎn)變執(zhí)法人員的一貫的簡(jiǎn)單執(zhí)法理念，貫徹人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律師權(quán)利，努力維護(hù)控辯平等，保障各方權(quán)利。
三、根據(jù)刑事訴訟法的修改完善檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作
刑事訴訟法的修改對(duì)檢察機(jī)關(guān)工作帶來(lái)了便利，同時(shí)我們也應(yīng)看到檢察工作面臨著機(jī)遇與挑戰(zhàn)。在這樣的情況下我們更應(yīng)改改善檢察工作的方式方法。修改后的刑事訴訟法正式賦予了檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查手段，而且所獲得的音像資料可以在法庭上使用。這些變化大大強(qiáng)化了偵查手段，增強(qiáng)了公訴能力。公訴環(huán)節(jié)由原來(lái)傳統(tǒng)的定罪為中心的公訴轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄗ铩⒘啃?、程序三種公訴并存，并且增加了一個(gè)附條件不。公訴職能得到了前所未有的延伸，當(dāng)然同時(shí)也必然增加了公訴部門(mén)的工作強(qiáng)度和壓力。公訴部門(mén)職能的增加，工作方式、工作機(jī)制的增加，權(quán)力的增加，檢察工作提供了便利。 逮捕審查制度的完善、逮捕程序的變化、審查批捕期限的延長(zhǎng)。這些變化帶來(lái)一種司法化的發(fā)展趨勢(shì)，審查逮捕不僅應(yīng)當(dāng)提訊犯罪嫌疑人，也要聽(tīng)取律師的意見(jiàn)。同時(shí)，審查逮捕不僅要進(jìn)行逮捕必要性的審查，而且要持續(xù)地進(jìn)行羈押必要性審查，發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，要及時(shí)變更或撤銷。到期以后偵查仍然沒(méi)有終結(jié)的，可以轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌胧?。在量刑方面。這一次刑事訴訟法修改結(jié)合量刑規(guī)范化改革，將簡(jiǎn)易程序變成純粹的量刑程序。檢察官出庭公訴，實(shí)際上是加強(qiáng)了檢察院的法律監(jiān)督職責(zé)。原來(lái)的簡(jiǎn)易程序中公訴人不出庭，無(wú)法進(jìn)行法律監(jiān)督。公訴人出庭，一方面可以進(jìn)行有效的公訴，特別是量刑建議，防止法官濫用量刑的自由裁量權(quán)；另一方面是加強(qiáng)了法律監(jiān)督的職能。
非法證據(jù)排除給檢察工作帶來(lái)了一定的壓力。《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》總共有四十條是關(guān)于非法證據(jù)排除的，這一次刑事訴訟法修改寫(xiě)了五個(gè)條文，建立了中國(guó)基本的非法證據(jù)排除制度，將非法證據(jù)排除規(guī)則從司法解釋上升到了法律的高度。對(duì)偵查機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，不僅要偵查破案，還要面臨法庭的考驗(yàn)。所以，未來(lái)偵查工作確實(shí)面臨著巨大壓力。應(yīng)該樹(shù)立這樣的觀念，支持公訴最好的辦法就是出庭作證。當(dāng)然，最好的是避免違法取證，為公訴工作奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。偵查成功不取決于是否獲得口供，不取決于偵查是否終結(jié)，而應(yīng)該取決于法庭上公訴是否成功。建立起公訴人和偵查人員的連帶責(zé)任關(guān)系。
公訴職能的增加，面臨的最嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)是如何提高出庭應(yīng)訴的技巧和技能。偵查人員出庭后如何應(yīng)對(duì)辯護(hù)律師提問(wèn)等等，這些都需要認(rèn)真對(duì)待，積極地培訓(xùn)和訓(xùn)練。如何讓程序更加公開(kāi)透明。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，法律監(jiān)督權(quán)是憲法賦予的，但是這個(gè)職能不是沒(méi)有爭(zhēng)議。[4]如果我們?cè)谛惺箼?quán)利的時(shí)候能夠公開(kāi)、陽(yáng)光、透明、有理有據(jù)，做維護(hù)國(guó)家法律尊嚴(yán)的楷模，那么我們的法律監(jiān)督職能將會(huì)得到更大的支持，在社會(huì)公眾中的威信也將有所提高。
注釋：
[1]辭海編輯委員會(huì)編，《辭?！?，上海辭書(shū)出版社 1980 年版。
[2]龍宗智，《檢察制度教程》，法律出版社 2002 年版。
[3]胡曉霞，“現(xiàn)代執(zhí)法理念走向分析”，《人民論壇》.2010年第5期。
[4]李玲，“和諧社會(huì)視野中的檢察執(zhí)法理念更新”，《檢察長(zhǎng)新論》2011年第4期。
參考文獻(xiàn)：
[1]辭海編輯委員會(huì)編，《辭海》，上海辭書(shū)出版社 1980 年版。
[2]龍宗智，《檢察制度教程》，法律出版社 2002 年版。
[3]李玲，“和諧社會(huì)視野中的檢察執(zhí)法理念更新”，《檢察長(zhǎng)新論》2011年第4期。
[4]胡曉霞，“現(xiàn)代執(zhí)法理念走向分析”，《人民論壇》2010年第5期。
[5]陳瑞華，《刑事訴訟的前沿問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版。
[6]樊崇義，《訴訟原理》，法律出版社2004年版。
[7]王以真，《外國(guó)刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版。
[8]陳衛(wèi)東，《刑事審前程序研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。
[9]葉青，《中國(guó)檢察制度研究》，上海社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。
[10]胡錫慶，《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年9月版。
訴訟法的概念范文第2篇
關(guān)鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說(shuō)；修正
中圖分類號(hào)：DF721
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系?，F(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語(yǔ)Rechtsgeschaft，英語(yǔ)Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為?！?參見(jiàn):張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語(yǔ)，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門(mén)法的共同性問(wèn)題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來(lái)表示民法上的法律行為概念，在祖國(guó)大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來(lái)表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來(lái)私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問(wèn)題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無(wú)特殊說(shuō)明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。
現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國(guó)，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國(guó)民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國(guó)法學(xué)史上著名的“學(xué)說(shuō)匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)說(shuō)教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長(zhǎng)的德國(guó)法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書(shū)第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。
德國(guó)學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國(guó)民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過(guò)法律行為的手段來(lái)構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國(guó)民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫(kù)斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷?！保?］
日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為?！保?］
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。
例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也?！?參見(jiàn):梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者?！?參見(jiàn):王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實(shí)也。”(參見(jiàn):鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也?！?參見(jiàn):李宜琛.民法總則［M］.北京:中國(guó)方正出版社,2004:151.)
由此可見(jiàn)，大陸法系包括我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對(duì)法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。
在祖國(guó)大陸，民法學(xué)者對(duì)于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，
為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門(mén)法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國(guó)《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對(duì)等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無(wú)效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國(guó)民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒(méi)有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn):張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)。并且對(duì)于（民事）法律行為的“合法性”，越來(lái)越多的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無(wú)效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力?！保?］
訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為?！保?］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評(píng)價(jià)問(wèn)題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過(guò)狹窄，不利于民事活動(dòng)的開(kāi)展以及民事主體對(duì)權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過(guò)上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點(diǎn)，對(duì)私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:
更加詳細(xì)的內(nèi)容請(qǐng)參見(jiàn):梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國(guó)法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒(méi)有意思表示就沒(méi)有私法行為。
（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過(guò)該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。
（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具?！保?］142
二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評(píng)價(jià)
正如法理學(xué)上的法律行為理論來(lái)源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開(kāi)始從行為的角度來(lái)研究訴訟程序。1910年，德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問(wèn)題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過(guò)研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開(kāi)始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。
訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問(wèn)題。傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)上主要有兩種觀點(diǎn)，分別是：
（1）要件效果說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說(shuō)為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國(guó)、日本通說(shuō)［12］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說(shuō)為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說(shuō)，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無(wú)要件規(guī)定，但仍為訴訟行為?！靶Чf(shuō)”與“要件效果說(shuō)”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說(shuō)因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢(shì)［15］。根據(jù)我國(guó)學(xué)術(shù)界的通說(shuō)，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國(guó)民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說(shuō)”［16］?！耙Чf(shuō)”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡(jiǎn)單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開(kāi)展和程序利益的保障。由于民事訴訟對(duì)規(guī)范性的注重，一般來(lái)說(shuō)，民事訴訟法對(duì)訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對(duì)于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。
“效果說(shuō)”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說(shuō)則探究訴訟行為對(duì)訴訟之影響（效果，即對(duì)訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問(wèn)題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢(shì)。訴訟程序是開(kāi)放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過(guò)多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說(shuō)，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭(zhēng)議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過(guò)程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過(guò)程中，是對(duì)訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過(guò)程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無(wú)論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說(shuō)”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說(shuō)及其修正
縱觀以上兩種學(xué)說(shuō)，“要件效果說(shuō)”致使訴訟行為范圍過(guò)窄，而“效果說(shuō)”又致使其過(guò)寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說(shuō)――“主要效果說(shuō)”。“主要效果說(shuō)”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來(lái)界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說(shuō)”的倡導(dǎo)者――德國(guó)著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國(guó)民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說(shuō)”的觀點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國(guó)民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為。”［18］另一位德國(guó)學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對(duì)于當(dāng)事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的?！保?9］
根據(jù)“主要效果說(shuō)”的解釋，前述當(dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無(wú)影響?！钡珎鶛?quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說(shuō)”和“主要效果說(shuō)”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說(shuō)”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問(wèn)題，實(shí)際上是對(duì)“效果說(shuō)”范圍過(guò)寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但是“主要效果說(shuō)”也存在一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說(shuō)”并沒(méi)有給出具體解釋或說(shuō)明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說(shuō)”的論著，也沒(méi)有看到相關(guān)解釋或說(shuō)明。介紹“主要效果說(shuō)”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊(cè)）［M］.中國(guó)臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說(shuō)”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。
有鑒于此，本文認(rèn)為可以對(duì)“主要效果說(shuō)”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序具有依賴性，即離開(kāi)訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開(kāi)訴訟程序而單獨(dú)存在，對(duì)訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序不具有依賴性，也就是說(shuō)離開(kāi)訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開(kāi)訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對(duì)訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。
綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說(shuō)”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。
為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對(duì)訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參見(jiàn):吳萍.訴訟行為界說(shuō)［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國(guó)民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對(duì)實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過(guò)程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。
（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過(guò)程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個(gè)方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說(shuō)觀點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o(wú)效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無(wú)從信賴訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對(duì)于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來(lái)，德、日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無(wú)效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無(wú)法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來(lái)不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。
關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見(jiàn):邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見(jiàn):廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無(wú)效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對(duì)于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無(wú)瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人放棄責(zé)問(wèn)權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問(wèn)權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問(wèn)權(quán)，則無(wú)須再對(duì)該違法行為作無(wú)效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問(wèn)題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
訴訟法的概念范文第3篇
關(guān)鍵詞：法學(xué)教育 訴訟法學(xué) 法律適用
訴訟法學(xué)課程在我國(guó)法學(xué)本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程”中,刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨(dú)立的一門(mén)課,行政訴訟法和行政法合成一門(mén)學(xué)科。對(duì)于訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容,哪些應(yīng)當(dāng)固守、哪些應(yīng)該拓展,筆者談一點(diǎn)個(gè)人己見(jiàn)。
一、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組成與固守
縱觀改革開(kāi)放以來(lái),我國(guó)訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容,就會(huì)發(fā)現(xiàn)訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容安排有兩個(gè)基本的特點(diǎn):第一,體例和知識(shí)點(diǎn)與法典幾乎是同質(zhì)同構(gòu);第二,理論內(nèi)容主要是對(duì)法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對(duì)應(yīng)《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。[1]再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學(xué)》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對(duì)應(yīng)法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。[2]這樣安排訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容是科學(xué)合理的,它的好處在于便于學(xué)生迅速地掌握國(guó)家法律規(guī)定,在較短的時(shí)間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。
以法典為基礎(chǔ)、著力注釋法典內(nèi)涵其實(shí)是訴訟法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)風(fēng)格,在大陸法系各國(guó)以及舊中國(guó)都存在著這種現(xiàn)象。例如,民國(guó)時(shí)期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當(dāng)時(shí)的“刑事訴訟法”法典有緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[3]再如日本學(xué)者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[4]在西方,中世紀(jì)后興起的法學(xué),首先一個(gè)流派就是注釋法學(xué)派。通過(guò)對(duì)羅馬法的注釋,傳播法學(xué)知識(shí)、灌輸法律理念,對(duì)西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。今天我們進(jìn)行包括訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)教育,尤其是本科教育,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這個(gè)傳統(tǒng),提高人才培養(yǎng)的有效性。
當(dāng)然,言講訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容與法典同質(zhì)同構(gòu)、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書(shū)和課堂教學(xué)就是簡(jiǎn)單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評(píng)、理想的建議,在訴訟法學(xué)教學(xué)中是隨時(shí)都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問(wèn)題;研究生教育則以“為什么”或“應(yīng)該怎么樣”為主。筆者認(rèn)為,可以把我國(guó)現(xiàn)行以法典為基礎(chǔ)、結(jié)合理論論述的訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容分解為四大組成部分,它們分別是:
1.基礎(chǔ)理論
該部分主要講解這門(mén)學(xué)科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺(tái)灣學(xué)者的教科書(shū)也有這部分內(nèi)容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。[6]???
2.基本原則
這部分基本都是把相應(yīng)法典中的基本原則加以詳細(xì)介紹。稍微復(fù)雜一點(diǎn)的會(huì)增加外國(guó)法律中的基本原則和學(xué)理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準(zhǔn)確理解法律、正確運(yùn)用法律,以及可以彌補(bǔ)具體規(guī)則之漏洞。因此,這部分的學(xué)習(xí)其實(shí)非常重要,但常被學(xué)生所忽視。
3.訴訟制度
訴訟法學(xué)對(duì)訴訟制度的介紹可以分為兩個(gè)部分:一是三大訴訟法共同的、內(nèi)容基本一致的訴訟制度,往往稱之為“基本制度”,例如回避、合議、兩審終審、公開(kāi)審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨(dú)有的,或者其制度安排有特色的訴訟制度,例如刑事訴訟中的辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施制度,民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規(guī)則安排,對(duì)于確保訴訟程序的順利進(jìn)行至關(guān)重要,是學(xué)習(xí)的一個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容。
訴訟法的概念范文第4篇
關(guān)鍵詞：行政訴訟、程序標(biāo)的、訴訟標(biāo)的
一、引言
任何訴訟之提起均以原告為開(kāi)端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出權(quán)利主張，當(dāng)事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標(biāo)的為訴訟核心而進(jìn)行訴訟程序，法院并以此訴訟標(biāo)的為依歸而進(jìn)行裁判，因此訴訟標(biāo)的是任何訴訟的核心問(wèn)題。我國(guó)行政訴訟法理論學(xué)界，絕大多數(shù)人認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的是“被訴具體行政行為”，這完全是對(duì)行政訴訟“訴訟標(biāo)的”與“程序標(biāo)的”的混淆。本文試探討二者的區(qū)別，希望對(duì)今后行政訴訟法學(xué)進(jìn)一步研究起拋磚引玉的作用。
二、行政訴訟程序標(biāo)的之概況
（一）行政訴訟程序標(biāo)的之概念、機(jī)能
依臺(tái)灣學(xué)者所示，行政訴訟標(biāo)的有廣義狹義之區(qū)別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標(biāo)的”及“訴訟標(biāo)的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標(biāo)的”。豍“程序標(biāo)的”，指何種事物屬于可據(jù)以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對(duì)象。
我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標(biāo)的比喻為箭靶，以箭靶為目標(biāo)（標(biāo)的）而為射箭，否則為無(wú)的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標(biāo)的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無(wú)目標(biāo)的攻擊行為，不得據(jù)以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對(duì)象是個(gè)重要的問(wèn)題，它決定了原告可據(jù)以何而提起行政訴訟。
（二）行政訴訟程序標(biāo)的之判斷基準(zhǔn)——程序標(biāo)的法定原則
行政訴訟之程序標(biāo)的是由立法者于制定行政訴訟法時(shí)，分別針對(duì)不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項(xiàng)或法律狀態(tài)作為可以據(jù)以發(fā)動(dòng)行政訴訟程序之標(biāo)的者。豏因此，行政訴訟之程序標(biāo)的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標(biāo)的法定”原則?？v觀臺(tái)灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規(guī)定可以據(jù)以提起特定訴訟種類的程序標(biāo)的。
三、行政訴訟標(biāo)的概述
（一）行政訴訟標(biāo)的之概念
訴訟標(biāo)的指原告請(qǐng)求法院裁判的具體內(nèi)容，而為行政法院的審判對(duì)象，即本案判決的對(duì)象。本案判決之對(duì)象，系指原告之訴訟上請(qǐng)求，亦即原告對(duì)被告之權(quán)利或法律關(guān)系存否之主張，是為“訴訟標(biāo)的”。豐訴訟標(biāo)的的概念，筆者認(rèn)為可從以下三個(gè)方面概述：第一，從法院的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，訴訟標(biāo)的是法院審判的對(duì)象，圍繞著訴訟標(biāo)的來(lái)指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當(dāng)事人的行為；第二，從原告請(qǐng)求方面看來(lái)，訴訟標(biāo)的是原告請(qǐng)求法院判決的主觀內(nèi)容；第三，從原告與被告的關(guān)系來(lái)看，訴訟標(biāo)的是雙方攻擊、防御方法的基本目標(biāo)。
（二）行政訴訟標(biāo)的之學(xué)說(shuō)
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于行政訴訟標(biāo)的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的為探討對(duì)象。學(xué)說(shuō)上大致分為行政處分說(shuō)、撤銷行政處分之請(qǐng)求權(quán)說(shuō)、違法性說(shuō)、權(quán)利主張說(shuō)。豑
1．行政處分說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國(guó)臺(tái)灣早期行政法學(xué)者管歐認(rèn)為：“行政訴訟應(yīng)以行政機(jī)關(guān)之處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標(biāo)的之消滅，即應(yīng)予以駁回。”此說(shuō)誤將“訴訟對(duì)象之行為”與“訴訟標(biāo)的”相混淆，理論上不可采。
2．撤銷行政處分之請(qǐng)求權(quán)說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的為原告于行政實(shí)體法上的撤銷請(qǐng)求權(quán)，可謂繼承民事訴訟上關(guān)于實(shí)體法說(shuō)的訴訟標(biāo)的概念。此說(shuō)的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標(biāo)的，原告可就同一行政處分重新。
3．違法性說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標(biāo)的，并構(gòu)成審理對(duì)象。由于行政訴訟標(biāo)的為行政處分違法性全體，而非以個(gè)別違法事由為訴訟標(biāo)的，因此，當(dāng)事人提出的認(rèn)定行政處分違法或合法的事實(shí)及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過(guò)程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實(shí)和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請(qǐng)撤銷同一行為或請(qǐng)求確認(rèn)行政處分無(wú)效。
4．權(quán)利主張說(shuō)。此說(shuō)為臺(tái)灣理論界通說(shuō)，撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權(quán)利的權(quán)利主張。權(quán)利主張說(shuō)認(rèn)為，就撤銷訴訟而言，其標(biāo)的系指原告對(duì)行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（臺(tái)灣“行政訴訟法”第四條）。此說(shuō)認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是行政處分的違法性及權(quán)利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項(xiàng)內(nèi)容均發(fā)生既判力。
四、行政訴訟“程序標(biāo)的”與“訴訟標(biāo)的”之區(qū)別
行政訴訟無(wú)原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無(wú)以應(yīng)對(duì)答辯；行政訴訟無(wú)標(biāo)的，則行政法院無(wú)以投原告之所求，而為適當(dāng)之裁判，被告亦無(wú)法集中心力應(yīng)訴。豒二者之間既有聯(lián)系，又有明顯的區(qū)別。從我國(guó)行政訴訟法理論界觀之，大多數(shù)學(xué)者將“程序標(biāo)的”誤認(rèn)為“訴訟標(biāo)的”，故筆者就二者的區(qū)別進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。
（一）程序標(biāo)的是訴訟的對(duì)象，訴訟標(biāo)的是審判的對(duì)象
所謂行政訴訟之程序標(biāo)的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對(duì)象，故程序標(biāo)的為行政訴訟的原告所據(jù)以提出特定訴訟種類之對(duì)象（客體）；所謂“訴訟標(biāo)的”，是指原告請(qǐng)求法院為裁判之具體內(nèi)容，而為行政法院的裁判對(duì)象，二者有別。訴訟標(biāo)的指原告根據(jù)特定之事實(shí)，請(qǐng)求法院做成一定內(nèi)容之判決，以謂權(quán)利保護(hù)之訴訟請(qǐng)求權(quán)。訴訟標(biāo)的的意義，主要在說(shuō)明判決確定力所及之范圍。而程序標(biāo)的方面，原告僅需說(shuō)明其對(duì)之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對(duì)何事件（或事項(xiàng)）提訟即為已足。
（二）程序標(biāo)的是客觀存在的，而訴訟標(biāo)的是主觀存在的
根據(jù)“有權(quán)利既有救濟(jì)”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設(shè)計(jì)時(shí)，必須考慮各種訴訟種類的程序標(biāo)的，而供當(dāng)事人選擇進(jìn)行救濟(jì)。訴訟種類是針對(duì)程序標(biāo)的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標(biāo)的法定主義”。故一旦當(dāng)事人遭受行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所侵害，則當(dāng)事人僅能就客觀規(guī)定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進(jìn)行行政救濟(jì)。因此，程序標(biāo)的是客觀存在。
訴訟標(biāo)的更多的體現(xiàn)的是處分權(quán)主義，一般而言原告提起行政訴訟時(shí)，就訴訟標(biāo)的及其原因事實(shí)負(fù)有主觀的主張責(zé)任。原告就訴訟標(biāo)的的內(nèi)容與范圍有自行決定的權(quán)利，因此訴訟標(biāo)的是主觀存在的。當(dāng)事人于提訟時(shí)，可用主觀地決定訴訟標(biāo)的的內(nèi)容與范圍。法院僅可以就當(dāng)事人所聲明的范圍而為裁判。
（三）程序標(biāo)的在前已經(jīng)存在，訴訟標(biāo)的在時(shí)存在
如前所述，立法者在制定該法時(shí)，已選定了各種具體行政行為為相應(yīng)訴訟的程序標(biāo)的，故程序標(biāo)的在前已經(jīng)存在。至于訴訟標(biāo)的的存在時(shí)，基于處分權(quán)主義，原告針對(duì)訴訟標(biāo)的享有自由處分的權(quán)利，可以決定訴訟的內(nèi)容及范圍。故訴訟標(biāo)的是在當(dāng)事人時(shí)存在。因此，程序標(biāo)的是先于訴訟標(biāo)的而存在，二者概念不同，不可混淆。
（四）二者于行政訴訟上功能不同
程序標(biāo)的是確定行政爭(zhēng)訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機(jī)關(guān)的違法行政行為，并據(jù)以確定當(dāng)事人所主張的“損害其權(quán)利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標(biāo)的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎(chǔ)，建構(gòu)行政訴訟的種類，構(gòu)筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標(biāo)的及其變更等功能及作用。
當(dāng)事人在訴訟中，為保護(hù)自己的權(quán)利或法律上的利益，請(qǐng)求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標(biāo)的。法院的判斷必須以訴訟標(biāo)的為界定范圍，故訴訟標(biāo)的是判斷當(dāng)事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請(qǐng)求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺(tái)灣學(xué)者張文郁教授提出，“探討訴訟標(biāo)的理論之最大實(shí)益，在于界定既判力之客觀范圍?！?
五、對(duì)我國(guó)關(guān)于“程序標(biāo)的”與“訴訟標(biāo)的”規(guī)定的評(píng)述
訴訟法的概念范文第5篇
關(guān)鍵詞：訴權(quán) 大陸法系 英美法系 憲法訴權(quán)
Analysis of the development history of right of action theory
Li Yan1 Dong Jian 2
（Huaibei Normal University Law College Anhui Huaibei 235000）
Abstract：The theory of right of action in the development of thought of his theory development， will undergo a series of complex. Generally speaking， right from theory to practice， from the law to the national basic rights derived above right should have rights， domestic law to international law on the right of confirmation. This article from the right start with the source， in view of jurisprudence， elaborated the development course of action， and then from two aspects， further analysis of the continental law system， Anglo-American law system of litigious right right， constitution and international law in the right， the right theory development course， the action research has important significance.
Key words：right； civil law； common law； constitutional litigation right
學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，訴權(quán)一詞最早出現(xiàn)在古羅馬法律體系中，繼羅馬之后，大陸法系和英美法系在其基礎(chǔ)上不斷發(fā)展，兩大法系的各自發(fā)展，逐漸形成比較完整的訴權(quán)理論和豐富實(shí)踐。而到了上個(gè)世紀(jì)，特別是二戰(zhàn)之后，兩主要大法系國(guó)家的訴權(quán)理論發(fā)生了一定程度的融合。
一、訴權(quán)的來(lái)源
訴權(quán)一詞最早提出在羅馬法，古羅馬法學(xué)家杰爾蘇在其《學(xué)說(shuō)匯纂》第3卷中給訴所下的定義為：訴訟只不過(guò)是通過(guò)審判要求獲得自己應(yīng)得之物的權(quán)利。[1]優(yōu)士丁尼幾乎原封不動(dòng)地搬入了他的《法學(xué)階梯》之中：訴權(quán)不過(guò)是通過(guò)審判訴求某人應(yīng)得之物之權(quán)。[2]由此可見(jiàn)，古羅馬法學(xué)家將賦予了更多的關(guān)于權(quán)利的含義，并認(rèn)為，在通常情況下，對(duì)訴更為準(zhǔn)確的翻譯應(yīng)為“訴權(quán)”。事實(shí)上在當(dāng)時(shí)的羅馬法系中，訴權(quán)是與某種特定的權(quán)利或特定的法律體系對(duì)應(yīng)的，法律規(guī)定了許多特定的訴權(quán)名稱。然而由于社會(huì)發(fā)展水平的局限，訴權(quán)的種類也是有限的，且每一項(xiàng)訴權(quán)都有其特定的條件和程序要求，如果法律沒(méi)有規(guī)定的訴權(quán)，則受害人的權(quán)利不能受到法律的保護(hù)。而這種由訴權(quán)的存在來(lái)驗(yàn)證是否有相應(yīng)的實(shí)體權(quán)利成為一種司法現(xiàn)象。由此可見(jiàn)，在古羅馬法系中，法律規(guī)定的公民權(quán)利受保護(hù)，而對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定的權(quán)利，則不受法律保護(hù)，甚至不能稱之為完全意義上的權(quán)利?？梢哉f(shuō)訴在羅馬法中不是權(quán)利的結(jié)果，而是權(quán)利本身的反映，從客觀上看是法，而從主觀上看則為權(quán)利，兩者合二為一，一致羅馬人就用一個(gè)詞來(lái)表達(dá)這兩個(gè)概念。且審判被當(dāng)做是獲得應(yīng)有之物的手段，而應(yīng)得之物是更核心的目的。由此，羅馬法中的訴權(quán)概念的本質(zhì)，乃是一種實(shí)體意義的訴權(quán)，這就與現(xiàn)代法上的訴權(quán)概念有著很大差異。因?yàn)樵诂F(xiàn)代法上，實(shí)體法與程序法嚴(yán)格區(qū)分，“應(yīng)得之物”是由實(shí)體法來(lái)規(guī)定，而“審判”則由程序法規(guī)定，據(jù)此，所謂訴權(quán)僅指純粹程序意義上的訴權(quán)。另一方面，要求獲得“應(yīng)得之物”是羅馬法中訴權(quán)的內(nèi)容之一，成為一種實(shí)體意義上的訴權(quán)。正是這種關(guān)系，使羅馬法中的訴權(quán)與現(xiàn)代法上的訴權(quán)不可等量齊觀。當(dāng)然，我們不能完全以現(xiàn)代法上的訴權(quán)來(lái)理解羅馬法中的訴，這并不意味著兩者不具有歷史的聯(lián)系，事實(shí)上，這些訴有的被作為實(shí)體法上的權(quán)利，融進(jìn)了實(shí)體法體系，有的被作為程序規(guī)定組織到了訴訟法之中。
二、大陸法系中的訴權(quán)
如前所述，大陸法系中的訴權(quán)淵源于羅馬法中的訴權(quán)，而且前者在后者的基礎(chǔ)上逐漸形成了訴權(quán)制度和訴權(quán)學(xué)說(shuō)。本為主要以德國(guó)和法國(guó)為研究對(duì)象，德國(guó)在13世紀(jì)宣布“繼受”羅馬法。“德意志的法律制度，是以德意志民族為古羅馬人的當(dāng)然延續(xù)者為理論基礎(chǔ)。”[3]法國(guó)近代訴訟法的直接淵源是中世紀(jì)的教會(huì)訴訟法，而教會(huì)訴訟法卻是對(duì)古羅馬法與日耳曼法的吸收和借鑒。因此，羅馬法的訴權(quán)制度對(duì)法國(guó)訴權(quán)的發(fā)展產(chǎn)生了很大影響。
