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法律機制論文范文第1篇

無庸贅言，經(jīng)濟，從來都不是，也不可能是單純的經(jīng)濟問題。經(jīng)濟作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經(jīng)濟利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結(jié)果，往往極大地破壞經(jīng)濟，為任何一方所不愿。畢竟，無產(chǎn)者失去的，只能是鎖鏈。由此產(chǎn)生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發(fā)和經(jīng)濟利益的分配帶來和平。如果說，人權(quán)突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經(jīng)濟。

WTO法律體制有可能為世界資源的開發(fā)和經(jīng)濟利益的分配找到和平的出路，因為法律制度作為民主的基礎(chǔ)，為人們所共同接受。中美之間意識形態(tài)最主要的對立，表面是民主，實質(zhì)是法治。因為民主的形式多種多樣，但民主的核心卻只有一個，那就是法律制度。非選舉制、三權(quán)分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團(tuán)關(guān)心中國法治，因為法治為突破中國經(jīng)濟鋪平道路。美國民眾關(guān)心中國法治，因為他們相信法治保障生命、自由和財產(chǎn)。選舉制國家中，利益集團(tuán)操縱意識形態(tài)，必須首先操縱民眾的認(rèn)識。指責(zé)中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認(rèn)同的捷徑。而缺乏法治的證據(jù)之一，是完全用政治代替法律。

我們一直認(rèn)為“在權(quán)利與義務(wù)基本平衡的基礎(chǔ)上加入WTO”，因此，紡織品國際貿(mào)易受挫，要么是我們利益平衡的結(jié)果，要么是其它成員對規(guī)則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿(mào)易限制是正確的態(tài)度。如果是后者，利用法律維護(hù)本國的經(jīng)濟利益是應(yīng)當(dāng)采取的行動。采用法律手段可能因意識形態(tài)因素而影響政治、文化和其它經(jīng)濟領(lǐng)域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標(biāo)志。國際事務(wù)中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現(xiàn)出對法律的不信任則是危險的，尤其是在利益集團(tuán)企圖操縱意識形態(tài)的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因為他們不懷疑這兩個訴訟主體實行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識形態(tài)不被利益集團(tuán)所操縱。由此看來，即使短期之內(nèi)，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會因民眾的泛意識形態(tài)思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經(jīng)濟的正常交往，只有在不斷啟動WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個法治的國際形象，最終去意識形態(tài)化，恢復(fù)民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿(mào)易糾紛的平常心態(tài)。

法律機制論文范文第2篇

（一）地下空間開發(fā)歷史淵源悠長

地下空間開發(fā)利用與人類社會發(fā)展可謂息息相關(guān)。綜觀古代，人們對地下空間的利用主要是修建帝王陵寢，而到近現(xiàn)代，地下空間利用形態(tài)進(jìn)一步多樣化，概括起來主要有：基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、災(zāi)害防治、景觀改造和特性利用等等。例如，地鐵、（電線、自來水、污水、燃?xì)獾龋┕餐艿赖仁姓O(shè)施；防控避難所等主要用來災(zāi)害預(yù)防；為進(jìn)行市政景觀改造，可使電線、交通樞紐等埋于地下。到目前為止，世界上有很多國家和城市都建有了地鐵。美國紐約洛克菲勒中心的地下步行街非常發(fā)達(dá)，已經(jīng)連貫了10個街區(qū)，而休斯敦市的地下街則連接了上百座的大型的城市建筑物。[1]巴黎的下水道網(wǎng)號稱“巴黎下的巴黎”，全長已超過2000公里。在地下空間利用方面最發(fā)達(dá)的還要屬日本，特別是它的地下共同管道（也稱“共同溝”）不但建設(shè)歷史悠久，而且建設(shè)水平也在世界前列。我國雖然對地下空間的現(xiàn)代化利用起步較晚，但發(fā)展速度很快，現(xiàn)全國多個城市已建有地鐵，地下商業(yè)步行街、地下停車場等迅速發(fā)展，大型城市地下綜合體建設(shè)項目多、規(guī)模大、水平高，地下共同管線在各城市建設(shè)中也日趨完備。[2]

（二）“21世紀(jì)是地下空間的世紀(jì)”

世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織早在1970年就提議：21世紀(jì)的城市其地面的使用僅限于住宅、公園和廣場，交通、通信、水道、煤氣等市政基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)進(jìn)一步地下化，而且也應(yīng)該將停車場、車庫、垃圾、污水處理等最大限度的設(shè)置于地下。其實早在上個世紀(jì)末，土木建筑領(lǐng)域就普遍認(rèn)為：21世紀(jì)將迎來地下空間開發(fā)高峰期，城鎮(zhèn)規(guī)劃領(lǐng)域也深刻的認(rèn)識到：向地下延伸發(fā)展空間是節(jié)約土地資源，優(yōu)化城市功能，改善城市生活環(huán)境的極佳選擇。[2]進(jìn)入新世紀(jì)，世界各主要發(fā)達(dá)國家在進(jìn)行舊城改造、建設(shè)新城的過程中，為緩解城市壓力，實現(xiàn)集約發(fā)展。更加重視對地下空間的開發(fā)利用。21世紀(jì)是地下空間的世紀(jì)，同樣也是我國地下空間開發(fā)利用的時期。在今后的50年里，我國也將實現(xiàn)國民經(jīng)濟發(fā)展的第三步戰(zhàn)略目標(biāo)，全面實現(xiàn)現(xiàn)代化。與之相適應(yīng)的，我國城市化水平將達(dá)到65%以上。在這一城鎮(zhèn)化歷程中，地下空間必然將發(fā)揮著越來越重要的作用?！邦A(yù)計到本世紀(jì)20年代，我國城鎮(zhèn)地下空間開發(fā)利用可能出現(xiàn)，進(jìn)入大規(guī)模發(fā)展的更高階段?！盵3]

二、我國地下空間立法現(xiàn)狀與國外相關(guān)立法評析

（一）我國地下空間開發(fā)利用中，相關(guān)法律法規(guī)不完備

我國理論界對地下空間的研究開始較晚。20世紀(jì)80年代，學(xué)術(shù)界才首先提出“地下空間”概念，但當(dāng)時對這一概念的研究僅限于地下空間開發(fā)的設(shè)計與施工技術(shù)方面。20世紀(jì)90年代，特別是21世紀(jì)初，隨著“城鎮(zhèn)地下空間開發(fā)熱潮”的興起，地下空間開發(fā)產(chǎn)生的權(quán)屬糾紛、權(quán)利處分收益、地下空間管理等法律問題也日漸突出，學(xué)界才開始逐步著手地下空間開發(fā)利用的法律法規(guī)制定和理論研究上。1996年《中華人民共和國人民防空法》審議通過，它是我國第一部提到地下空間建設(shè)規(guī)劃的法律。1997年建設(shè)部制定并頒布了《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》，這對我國地下空間開發(fā)管理具有里程碑的意義。它專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)以及工程管理等內(nèi)容，為合理開發(fā)城市地下空間資源，加強對城市地下空間開發(fā)利用的管理，提供了重要的法律依據(jù)。2007年《中華人民共和國物權(quán)法》頒布，該法第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或地下分別設(shè)立?！边@是我國第一次以立法的形式承認(rèn)空間權(quán)的存在。[4]我國當(dāng)前地下空間方面的立法不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）專門規(guī)范地下空間開發(fā)的法律規(guī)范缺失?！段餀?quán)法》雖涉及到建設(shè)用地使用權(quán)的地下設(shè)定問題，卻未在更本質(zhì)的層面上提出地下空間權(quán)這一概念和界定其權(quán)利性質(zhì)與歸屬，亦未對此權(quán)利的取得、處分和收益等內(nèi)容作出專門規(guī)范。

（2）已有的相關(guān)法律規(guī)范效力位階較低，對地下空間利用的實踐活動缺乏有力指引。《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》雖專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)以及工程管理等，但由于其是由作為國務(wù)院組成部門的建設(shè)部制定頒布的，效力層級較低，對實踐活動的指引作用有限。此外，諸如上海、天津、深圳等一批經(jīng)濟較發(fā)達(dá)的城市制定的地方性法規(guī)，一方面其只能在相應(yīng)的行政區(qū)內(nèi)適用，另一方面他們無法對涉及地下空間開發(fā)利用的民事基本制度、行政管理基本制度等作出規(guī)范。

（3）已有的法律規(guī)范內(nèi)容單調(diào)。無論是《物權(quán)法》，還是《人民防空法》，亦或是《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》均只簡單規(guī)定了涉及地下空間的某一方面內(nèi)容，對于整個地下空間開發(fā)利用的法律調(diào)整機制未形成系統(tǒng)的有效的規(guī)范。故而，在地下空間開發(fā)的過程中導(dǎo)致規(guī)劃無序，缺乏統(tǒng)籌；管理混亂，政出多門；更嚴(yán)重者導(dǎo)致了地下空間資源浪費，人們生命財產(chǎn)遭受損失，生態(tài)環(huán)境遭受破壞。

（二）國外關(guān)于地下空間開發(fā)已有相關(guān)法律調(diào)整規(guī)范

在世界主要的經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家，由于其較早地面臨了地下空間利用問題，所以為適應(yīng)和保障地下空間的發(fā)展需要，各國針對地下空間方面的立法也較完備，甚至形成了以地下空間權(quán)為核心的地下空間專門法律體系，以日本體現(xiàn)的最為突出。

（1）日本

1963年，日本國會通過了《日本共同溝法整備特別措施法》，目的是通過制定共同溝（也稱“地下共同管線”）①建設(shè)和管理相關(guān)措施，在特定道路上與伴隨路面挖掘而進(jìn)行的地下占用限制相配合實施共同溝整備，以保全該道路結(jié)構(gòu)，確保交通順暢。1966年，日本修改民法典，規(guī)定“地下或空間，固定上下范圍及其工作物，可以以之作為地上權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。”②據(jù)此規(guī)定，日本民法典確立了“空間權(quán)”概念。1995年，為整備特定道路的電線共同溝，保全道路結(jié)構(gòu)，確保道路交通安全有序，日本還制定了《日本電線共同溝整備特別措施法》。直到2000年，頒布了《大深度地下公共使用特別措施法》，至此，日本的地下空間法律體系基本形成。日本在對地下空間開發(fā)進(jìn)行法律調(diào)整的過程中有兩個突出的特點：第一，民法典中較早的確立了“空間權(quán)”概念，并對空間權(quán)屬、空間使用與處分等問題進(jìn)行了深入研究，為地下空間開發(fā)實踐提供了理論基礎(chǔ)。第二，在進(jìn)行專門立法時機尚不成熟時，針對特定發(fā)展階段所出現(xiàn)的地下空間開發(fā)問題出臺專門的法律、法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，并直至形成較科學(xué)完備的地下空間開發(fā)專門法律體系。第三，明確了政府在地下空間開發(fā)利用中的主管機構(gòu)和管理權(quán)限，統(tǒng)一負(fù)責(zé)，避免政出多門、九龍治水，并形成了綜合管理和專項管理相結(jié)合的管理體系。

（2）美國

美國是最早關(guān)注空間權(quán)立法的國家。早在19世紀(jì)五十年代美國確立了空間權(quán)制度。在20世紀(jì)初，將地表上方和下方的一定范圍內(nèi)的空間進(jìn)行分割并確定范圍進(jìn)行出租、出售，獲取經(jīng)濟利益的現(xiàn)象不斷發(fā)生。為此，1927年伊利諾斯州制定了《關(guān)于鐵道上空空間讓與租賃的法律》，這是美國第一部空間（當(dāng)然也包括“地下空間”）權(quán)及使用收益的法律。1973年《俄克拉荷馬州空間法》，“該法集有關(guān)空間權(quán)領(lǐng)域研究成果與判例之大成，詳細(xì)規(guī)定了空間權(quán)的各項制度。為美國現(xiàn)代空間權(quán)法律制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。”[5]

（3）其他國家

當(dāng)然，在英國、法國、德國等國家也都較早的對空間（包括地下空間）權(quán)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)范。如英國“可以將地下空間水平或垂直區(qū)分，作為權(quán)利之標(biāo)的而自由設(shè)定地下利用權(quán)?！雹墼偃绶▏巴恋厮袡?quán)包含該地上和地下的所有權(quán)。”[6]德國“土地所有權(quán)人之權(quán)利達(dá)至其土地地表之上的空中和地表之下的地殼……”

三、建立以“地下空間權(quán)”為核心的法律調(diào)整模式

（一）確立地下空間作為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體

1.地下空間概念的法學(xué)意義

地理學(xué)意義上，“地下空間”一般是指地球表面以下的土層或巖層中天然形成或人工開發(fā)的空間場所；但法學(xué)意義上的地下空間含義不同于地理學(xué)意義上的地下空間含義。法學(xué)意義上的地下空間是將地下空間作為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體看待。其能為人類支配，能滿足人類生產(chǎn)生活需要，并以此受到地下空間方面的法律法規(guī)的調(diào)整。《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》對“城市地下空間”進(jìn)行界定：是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的空間。筆者以為，城市地下空間是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的，能受法律規(guī)范調(diào)整的，可為人類利用的已開發(fā)的和未開發(fā)的地層空間場所的總稱。

2.地下空間的法律特征

在探討地下空間的法律特征之前，有必要先交代一下地下空間具備自然資源基本屬性，地下空間的這種自然資源屬性④是地下空間能進(jìn)入法律調(diào)整范疇，為人們生產(chǎn)生活所開發(fā)利用并產(chǎn)生利益的必要前提。當(dāng)然，作為法學(xué)意義上的地下空間則是在具備自然資源基本屬性的基礎(chǔ)上又含有了典型的法律特征。具體說來：

（1）地下空間具備價值性，能給人們生產(chǎn)生活帶來一定的財產(chǎn)性利益。地下空間資源首先必須具有利用價值。[3]而這種利用價值又同時需要在人類社會的生產(chǎn)交換活動中得以展現(xiàn)，通過交換滿足人們對地下空間資源的利益需要。這便使地下空間資源具有使用價值與交換價值的雙重價值屬性。故而，地下空間資源一旦進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，便自然的成為市場交易的對象，亦便自然的成為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體。在我國，這一屬性體現(xiàn)最明顯的則是在城市。城市地下空間資源作為城市土地資源的自然延伸，因此也具備了與城市土地資源相類似的價值屬性。隨著近年來我國城市化進(jìn)程中，城市土地所創(chuàng)造的巨大財富和社會效益中，不能排除城市地下空間資源在其中的顯著價值。

（2）地下空間具備可控性，能為當(dāng)前人力所支配，并以此滿足人們對地下空間的利益需要。一般認(rèn)為，除人身外，凡能為人類排他支配，受人控制且肚里能使人類滿足其生活需要上只需要的對象可成為法律關(guān)系之權(quán)利義務(wù)針對之對象。[7]地下空間資源的開發(fā)受地質(zhì)環(huán)境和經(jīng)濟實力與技術(shù)水平的制約，特別是經(jīng)濟實力和科技水平的影響。但隨著人類科技發(fā)展水平的不斷提高，國民經(jīng)濟實力的不斷增強，人類對地下空間資源的開發(fā)利用范圍和深度都有了質(zhì)的躍升?，F(xiàn)如今，人類的地下空間開發(fā)利用活動已能夠深入地下空間的各個層次，在人們的生產(chǎn)活動中，關(guān)于地下空間資源的交易活動自然也變得頻繁起來。人們可以在法律規(guī)范的范疇內(nèi)根據(jù)自己的意志進(jìn)行占有、使用和處分地下空間，以此滿足自己對地下空間資源的利益需求。在當(dāng)今的社會經(jīng)濟活動中，地下空間儼然成為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體。

（3）地下空間具有稀缺性和有限性。地下空間的稀缺性和有限性是自然資源的固有特性。從總量上來看，地下空間的儲備是有限的，可供人們開發(fā)利用的部分不是可以無限制使用的，其具有稀缺性。地下空間資源的稀缺性和有限性，決定了法律對其進(jìn)行調(diào)整的前提。任何可以無限供給，不具有稀缺和有限屬性的資源不可能成為法律關(guān)系的客體，也沒有必要進(jìn)行法律調(diào)整。[8]在我國，隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，人們對地下空間的數(shù)量需要日益增加，這就產(chǎn)生了一對供給與需要的矛盾，即地下空間資源可供利用的部分不能滿足人們在利用數(shù)量上不斷增加的矛盾。因此，為調(diào)整由此所產(chǎn)生的地下空間所有、使用、處分和占有等方面的利益糾紛，需要法律進(jìn)行規(guī)制，化解各種利益沖突，使相對有限的地下空間資源在人們的生產(chǎn)生活得到合理、有序而又高效開發(fā)利用。

（二）確立地下空間權(quán)利體系

地下空間權(quán)利是以地下空間資源為客體的各種權(quán)利內(nèi)容的集合。按照人們對地下空間的不同利益需求和取得方式，地下空間權(quán)利一般包括地下空間所有權(quán)和地下空間使用權(quán)等內(nèi)容組成。[9]

1.地下空間所有權(quán)

地下空間所有權(quán)，是指地下空間所有人（在我國，所有人為國家或集體）⑤對地下空間的占有、使用、收益、處分，并排除他人干涉的權(quán)利。（1）地下空間的占有,是指地下空間的所有人及其他權(quán)利人根據(jù)法律規(guī)定或符合所有人的意思,通過法定程序?qū)崿F(xiàn)對地下空間實際上的占領(lǐng)和控制。（2）地下空間的使用，是“依照物的性能和用途,并不毀損其物或變更其性質(zhì)而加以利用。”[10]地下空間的使用權(quán)能，本質(zhì)上實現(xiàn)了地下空間的使用價值。（3）地下空間的收益是指“把地下空間投入到社會生產(chǎn)過程、流通過程而所取得到的利益”[10]。當(dāng)然，地下空間收益權(quán)能的發(fā)揮要受到必要的限制，需以法定的程序，并按照法定的用途和目的展開。（4）地下空間的處分是指地下空間權(quán)利人有權(quán)將地下空間使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人占有、使用并獲取利益，也可以設(shè)定地下空間地役權(quán)、抵押權(quán)、租賃權(quán)等。

2.地下空間使用權(quán)

“空間”（包含地下空間）權(quán)是一項獨立的用益物權(quán)。[11]由于地下空間所有權(quán)與使用權(quán)呈現(xiàn)相對分離的狀態(tài)，地下空間使用權(quán)可以基于地下空間所有人或是使用人的意志而形成的一項獨立權(quán)利形式，因而自然人、法人和其他經(jīng)濟組織在不享有地下空間所有權(quán)的情形下，仍然可以依劃撥、出讓、轉(zhuǎn)讓等方式取得地下空間的使用權(quán)而參與市場交易活動，獲取經(jīng)濟利益。在城鎮(zhèn)中，地下空間的開發(fā)利用活動頻繁，利用形式多元。城市地下空間權(quán)注重對城市地下空間的使用價值的發(fā)揮，以對城市地下空間的使用和收益為主要內(nèi)容。在市場經(jīng)濟中，作為城市地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系客體的城市地下空間，本身就具有顯著地經(jīng)濟利益。城市地下空間權(quán)正是為了合理利用該特定地下空間以獲取經(jīng)濟利益，或是滿足公共利益的需要而存在的法律權(quán)利。因此，隨著我國城市地下空間開發(fā)和利用進(jìn)程的加快，城市地下空間權(quán)作為一項獨立的用益物權(quán)形式，其重要意義也越來越顯著。

3.確立地下空間權(quán)實現(xiàn)的配套法律制度

（1）登記制度地下空間作為一種不動產(chǎn)形式，其公示方式應(yīng)該采登記形式。[12]首先，在我國地下空間所有權(quán)被國家或集體獨占享有，無須進(jìn)行登記公示。但是，地下空間使用人取得特定范圍的地下空間，需要進(jìn)行進(jìn)行登記，以此明確其相關(guān)權(quán)利歸屬，交易活動中的矛盾糾紛。其次，在土地及其上下的利用上，地下空間使用人與地表之土地所有人、土地使用人均可以建立相應(yīng)的物權(quán)形式，由此便產(chǎn)生了縱向利用與所有上的相互關(guān)系。各權(quán)利人利用的空間都必須是特定的，不能侵犯他人所享有的或使用的土地（或地上、地下空間）范圍。此時，各權(quán)利人必須依法辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取相應(yīng)的地下空間使用權(quán)憑證，以此限定各自之權(quán)利行使界限。第三，登記事項除應(yīng)該包括權(quán)利歸屬及行使限制外，還應(yīng)該對地下空間的開發(fā)用途，使用期限進(jìn)行規(guī)定，特別是開發(fā)用途必須明確限定。地下空間開發(fā)的不可逆性、不可移動性等不同于地上空間的特殊性決定了地下空間開發(fā)成本會較高，工期會較長，所以對其使用用途進(jìn)行登記會更嚴(yán)于地上空間的利用。（2）權(quán)利期限制度在我國，地下空間權(quán)的期限問題主要是指地下空間使用權(quán)的存續(xù)期限。當(dāng)然，地下空間使用權(quán)的期限主要受兩個因素影響，即因取得方式的差異而有不同期限限制，因不同登記使用用途而有不同期限限制。地下空間權(quán)的期限可以以約定設(shè)立，也可以以法律規(guī)定設(shè)立。由于地下空間不同于地表及其地上空間的特性，地下空間的期限形式會多以法律規(guī)定形式設(shè)立。首先如果建于地下的建筑物或者工作物以公共利益而存在，則其使用期限應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)明確規(guī)定，若沒有相關(guān)規(guī)定，則應(yīng)以該地下建筑物或工作物的存續(xù)使用壽命為該使用權(quán)期限。其次，非以公共利益為目的建立的地下建筑物或工作物的利用期限應(yīng)尊重相應(yīng)地下空間使用人之間的約定，如果沒有約定，則可以以該地下建筑物或工作物的法定期限或存續(xù)使用壽命為該使用權(quán)的期限。[6]當(dāng)然，地下空間使用權(quán)期限也會因地下空間權(quán)期限屆滿等法定或約定的原因而消滅。

四、結(jié)語

法律機制論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為；法律救濟

一、國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀，并針對現(xiàn)狀提出保護(hù)措施

近年來，我國政府不斷加大信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)文化建設(shè)和管理力度，加強網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，在推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)方面取得了明顯成效：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)法律法規(guī)體系初步建立，2006年7月《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》正式實施；國際承諾付諸實施的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》兩個互聯(lián)網(wǎng)國際條約也在中國正式生效，這兩個條約更新和補充了世界知識產(chǎn)權(quán)組織現(xiàn)有關(guān)于版權(quán)和鄰接權(quán)的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會又先后通過了《1997年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)責(zé)任限制法案》、《1997年世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)實施法案》以及《1997年數(shù)字著作權(quán)和科技教育法案》。在此基礎(chǔ)上，1998年10月，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)的規(guī)定，美國制定并頒布了《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)，從民事和刑事兩個方面，對數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸所涉及到的技術(shù)措施和版權(quán)管理信息的侵權(quán)和犯罪，做出了明確規(guī)定，這樣，使包括數(shù)字圖書館在內(nèi)的網(wǎng)上著作權(quán)的保護(hù)在法律上有了嚴(yán)格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權(quán)法》第14條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)”。盡管我國著作權(quán)法沒有直接提到數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護(hù)，但可以把符合作品要求的數(shù)據(jù)庫歸入?yún)R編作品予以著作權(quán)保護(hù)，新《著作權(quán)法》第14條就是數(shù)據(jù)庫著作權(quán)保護(hù)的法律依據(jù)。

二、我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全立法現(xiàn)狀

1過分強化政府對網(wǎng)絡(luò)的管制而漠視相關(guān)網(wǎng)絡(luò)主體權(quán)利的保護(hù)

雖然我們認(rèn)識到立法在維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全產(chǎn)業(yè)的自主發(fā)展。如我國有關(guān)政府部門頒布的各類法規(guī)和規(guī)章都不約而同紛紛只強調(diào)規(guī)范秩序、維護(hù)安全，而忽視了各網(wǎng)絡(luò)主體的權(quán)利保護(hù)。

2立法主體多、層次低、缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性

有關(guān)我國目前具體的網(wǎng)絡(luò)立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面的專門立法、司法解釋和其他規(guī)定，甚至還有數(shù)量相當(dāng)龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規(guī)范性文件。政府管理性法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人大立法，這種現(xiàn)象導(dǎo)致不同位階的立法沖突、網(wǎng)絡(luò)立法缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。

3立法程序缺乏民主的參與

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)章大都為社會所有領(lǐng)域信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全保護(hù)法案能夠廣泛地聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見?？梢哉J(rèn)為，我國早已認(rèn)識到了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰(zhàn)略的高度看，僅靠傳統(tǒng)的和現(xiàn)有的法律體系已經(jīng)越來越不能滿足信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的需要。而且，由于立法層次低，立法內(nèi)容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執(zhí)法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協(xié)調(diào)性不夠，嚴(yán)重影響了立法質(zhì)量和執(zhí)法力度。因此，盡快將信息網(wǎng)絡(luò)立法問題做通盤研究，認(rèn)真研究相關(guān)國際立法的動向，積極參與保障信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全的國際合作，統(tǒng)一我國信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全的法律體系，完善信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全保護(hù)機制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式?？梢哉f，計算機網(wǎng)絡(luò)法律涉及人們社會生活的各個層面，是一個內(nèi)涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個部門法就可以解決的。就我國立法的傳統(tǒng)習(xí)慣和司法的現(xiàn)狀而言，將信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)立法在人大統(tǒng)一立法的前提下，可授權(quán)各個部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計算機網(wǎng)絡(luò)法律的實質(zhì)是由眾多法律部門中有關(guān)法律、法規(guī)集合構(gòu)成的法律法規(guī)群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規(guī)定了法律、法規(guī)的效力等級，規(guī)定法律的效力高于法規(guī)和規(guī)章。

我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產(chǎn)生的網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)糾紛又不能坐視不理。因此，許多業(yè)內(nèi)人士都在為此問題來積極想辦法，以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，但是我國法律對于網(wǎng)上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實踐的困難。

三、知識產(chǎn)權(quán)理論中的版權(quán)、專利權(quán)、馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)下的侵權(quán)行為

也許有些人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態(tài)，其可供進(jìn)入的端口很多，只要愿意誰都可以在網(wǎng)上發(fā)表言論或從網(wǎng)上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網(wǎng)絡(luò)只是信息資源載體的一種形式，其本質(zhì)與報紙等傳統(tǒng)媒體沒有任何區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟也同現(xiàn)實中的經(jīng)濟規(guī)律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規(guī)則，這其中就包括對網(wǎng)上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因為，任何有價值的創(chuàng)造都應(yīng)當(dāng)獲得其相應(yīng)的報酬。

侵權(quán)行為集中化在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為人侵犯的知識產(chǎn)權(quán)主要集中在對版權(quán)的侵害上。一旦版權(quán)人的作品進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復(fù)制。版權(quán)人對其財產(chǎn)權(quán)甚至人身權(quán)都可能受到侵害。我們常說的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實際上經(jīng)常指的是侵犯版權(quán)，但實際上網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)的形式還是多種多樣的。

目前網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的形式主要有：

第一，對于版權(quán)的侵犯即對于我們常說的著作權(quán)的侵犯。版權(quán)的無形性與網(wǎng)絡(luò)的開放性特征相一致，所以導(dǎo)致了這種侵權(quán)方式。一方面，一些網(wǎng)站把別人的文字作品未經(jīng)著作權(quán)人許可在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)表，另一方面，一些報紙雜志等傳統(tǒng)媒體從網(wǎng)上直接拷貝下來別人的文章而發(fā)表。這兩種都屬于侵犯版權(quán)的行為。

第二，利用網(wǎng)絡(luò)搞不正當(dāng)競爭。

(1)域名搶注是一種不正當(dāng)競爭行為。

因特網(wǎng)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，加速和促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展。經(jīng)營者在因特網(wǎng)上進(jìn)行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網(wǎng)地址——域名。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，域名的價值性體現(xiàn)得越來越明顯。因此，將知名企業(yè)的企業(yè)名稱、商號、或者企業(yè)的商標(biāo)作為域名進(jìn)行搶先注冊或進(jìn)行使用，或者是待價而沽，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團(tuán)有限公司在海淀區(qū)法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質(zhì)尚無明確的界定，對因域名搶注而產(chǎn)生的糾紛按商標(biāo)侵權(quán)，還是按不正當(dāng)競爭處理，至今沒有一致性的意見。

(2)利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行虛假宣傳構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

因特網(wǎng)作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點，越來越受到重視。許多經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)對自身及經(jīng)營活動進(jìn)行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經(jīng)營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網(wǎng)對其經(jīng)營活動進(jìn)行宣傳，而是進(jìn)行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經(jīng)營者。

第三，商標(biāo)侵權(quán)。

根據(jù)《商標(biāo)法》第三十八條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(1)未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；(2)銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；(4)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

四、存在問題

首先，網(wǎng)絡(luò)時代的到來使傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系收到了前所未有的沖擊，網(wǎng)絡(luò)大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的無形性，專有性，地域性，時間性等特點，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中基本已經(jīng)都不存在了。取而代之的是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品數(shù)字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網(wǎng)上被公開，其傳播，下載，復(fù)制等一系列的行為就很難被權(quán)利人所掌握，即使發(fā)生侵權(quán)，也很難向法院舉證。網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)钠占昂蛻?yīng)用，為權(quán)利人實現(xiàn)自己的權(quán)利帶來了困難。權(quán)利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權(quán)利。

其次，隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統(tǒng)形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉(zhuǎn)換為網(wǎng)絡(luò)形式，并上網(wǎng)傳播，在這一過程中，不可避免地會出現(xiàn)作品的權(quán)利人以及傳統(tǒng)形式的鄰接權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)形式的傳播者之間的權(quán)利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系尚未完善，雖然已經(jīng)制定了相關(guān)法律法規(guī)來約束網(wǎng)民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展速度。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有涉及地域廣，證據(jù)易刪除、難保留，侵權(quán)數(shù)量大、隱蔽性強等諸多特點，這些問題的解決都依賴于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。而且對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的立法，還面臨著確認(rèn)難，取證難，侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)復(fù)雜等一系列亟待解決的難題。

再次，人們在傳統(tǒng)的社會現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)社會中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會，依靠法律法規(guī)，社會道德以及社會輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會相對很好的被維護(hù)。而網(wǎng)絡(luò)社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區(qū)的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時機，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。

互聯(lián)網(wǎng)作為第四媒體，其功能之強大是其他傳統(tǒng)媒體無法比擬的，因此，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的危害要比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為要大的多。首先，計算機網(wǎng)絡(luò)的全球性和信息傳輸?shù)目焖傩詻Q定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)影響的范圍之廣，速度之快。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一條侵權(quán)言論可以在幾秒鐘之內(nèi)就能傳遍全世界每一個角落，其不良影響也會隨之遍布全世界。其次，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的界定困難。最后，由于網(wǎng)站內(nèi)容容易被更改和刪除，因此涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件在審理過程中取證非常困難。

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法律機制論文范文第4篇

論文摘要：加強WTO的研究是我們成功應(yīng)對挑戰(zhàn)的前提，也是我們深化改革的一個必要條件。WTO規(guī)則不能單純地理解為國際性法則，而是要與國內(nèi)法結(jié)合起來一起考察。從法律解釋的性質(zhì)出發(fā)能更好地闡釋W(xué)TO與國內(nèi)法律制度變革的關(guān)系。成功應(yīng)對WTO需要國內(nèi)法與之相配。

我國在2001年正式成為了WTO成員，這意味著一系列的制度變革更具有透明性和開放性，特別是管理市場的行政方法和法律手段要及時地作相應(yīng)的配套改革。這既是履行加入WTO時所作的承諾，也是我國從計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的必然要求。從行政關(guān)系本身所固有的性質(zhì)、特征和職能出發(fā)來闡釋法律現(xiàn)象和法律關(guān)系，可以更好地領(lǐng)會加入WTO的精神實質(zhì)，更加深刻地體會到為什么市場化改革需要對行政管理進(jìn)行改革，以及它所產(chǎn)生的積極效果。這是我們的立足點和方法論，是“源頭活水”。從這個基本觀點、立場和方法出發(fā)，才能找到有力的手段和有效的措施去積極應(yīng)對WTO的挑戰(zhàn)，建立和完善社會主義的法律體系，使改革開放事業(yè)能夠順利進(jìn)行下去，而不是被動地去應(yīng)付，敷衍塞責(zé)或是不切實際地做些法律條文修改之類的官樣文章。

一、WTO與行政關(guān)系

加入WTO是我國經(jīng)濟和社會生活中的一件大事，有人甚至將它與20世紀(jì)80年代改革開放相提并論。它所產(chǎn)生的影響或許是我們今天還不能完全看到的，但無疑是巨大而深遠(yuǎn)的。加入WTO之后，改革開放和社會主義事業(yè)各項進(jìn)程邁上了一個新臺階。

WTO的前身是GATF，GATF最初設(shè)立時并不是什么正式的國際組織，它是一系列規(guī)則的集合。對于這些規(guī)則，我們不能按照傳統(tǒng)的國際公法來解釋，將它看做純粹以國家為義務(wù)單位而不涉及到個人的法律，而事實上，WTO規(guī)則的許多用語是直接涉及到個人的，甚至是針對個人行為的。它強調(diào)對私人權(quán)利的保障，只不過實現(xiàn)的方式不同而已，它對私人權(quán)利的保障是通過限制政府行政權(quán)力的方式實現(xiàn)的。同時，我們也不能將它理解成為國內(nèi)法，認(rèn)為將WTO的文字轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法就具有了法律適用的所有條件。而事實上，WTO規(guī)則中的許多用語需要在WTO體系內(nèi)作進(jìn)一步解釋，并且它與國內(nèi)法的解釋方法尚有相當(dāng)大的差別。例如，WTO的解釋受1969年《維也納條約法公約》的約束，其解釋方法要遠(yuǎn)比國內(nèi)法來得復(fù)雜。為此，需要加緊研究WTO規(guī)則的內(nèi)容和特點。

因此，在我們加入WTO之前，就應(yīng)該很好地研究這種規(guī)則的特點，加入WTO之后更應(yīng)該熟練地操作這些規(guī)則。對于為什么要設(shè)立這些規(guī)則而不是那些規(guī)則，以及如何設(shè)立這些規(guī)則首先要領(lǐng)悟透徹，把握根本的原則和方法。

WTO的指導(dǎo)思想，就是以市場經(jīng)濟作為基調(diào)，以國民待遇和最惠國待遇為基本原則，保障市場經(jīng)濟在世界范圍內(nèi)有一個相對開放、自由發(fā)展的環(huán)境。它要求政府規(guī)則的透明化并逐步減少政府的管制，限制行政關(guān)系在市場中的存在，或者講，行政關(guān)系在市場經(jīng)濟中應(yīng)當(dāng)是有限的。因此，加入WTO之后首先受到?jīng)_擊的還不是我們的經(jīng)濟組織和經(jīng)濟部門，而是我們的行政管理體制。從2001年開始，廢、改、立的相關(guān)法律、法規(guī)多達(dá)幾百項(尚不包括地方行政法規(guī))，這些都是為了符合WTO規(guī)則而采取的措施。但是，它提出一個實質(zhì)性問題，即在與WTO規(guī)則保持一致性而大量修改行政法律法規(guī)的同時，如何能使得我們的行政管理關(guān)系的改革有一個長期的、完整的思路，保持改革開放政策的連續(xù)性，也是非常關(guān)鍵的，其重要性甚至超過了前者。我們當(dāng)然是希望二者保持時間上的一致性，但是，法律關(guān)系的這種調(diào)整、變動方式，幾乎不可避免地會導(dǎo)致二者不相一致，甚至內(nèi)在地產(chǎn)生不可調(diào)和的利益矛盾。這種情形是不利于改革開放的，嚴(yán)重時還會發(fā)生經(jīng)濟和社會的不穩(wěn)定現(xiàn)象。

WTO是以市場經(jīng)濟為主體的，WTO規(guī)則是以市場經(jīng)濟國家的經(jīng)濟事務(wù)為法律調(diào)整對象的，它要求成員國的行政管理方式與市場關(guān)系相容，不干預(yù)和妨礙自由市場的進(jìn)一步發(fā)展。雖然它在諸如環(huán)境、勞工、競爭等方面所設(shè)立的規(guī)則還很不完善，但是，在已有的貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、投資等領(lǐng)域，對成員國所作的行政管理限制是非常明確的。

首先，要放松對市場的行政管理。例如，大幅度地減少關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，消除差別管理，實現(xiàn)國民待遇和無條件的最惠國待遇。其次，要求行政管理透明化、規(guī)范化、制度化。再次，要逐步減少行政管理措施，至少是在成員國加入WTO之后行政管理的措施不得增加。

我國原有的經(jīng)濟體制是服從和服務(wù)于計劃經(jīng)濟的，因此，市場化程度相當(dāng)?shù)?，只存在于計劃和行政手段延伸不到的角落，如農(nóng)民的自留地、農(nóng)村集貿(mào)市場以及城鎮(zhèn)農(nóng)貿(mào)市場。20世紀(jì)80年代以后才開始市場取向的改革，1994年以后才進(jìn)一步確立了社會主義市場經(jīng)濟改革的方向，明確提出改革的目標(biāo)是要實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟的鞏固和提高是在90年代之后才得以實現(xiàn)的，它意味著市場而不是政府作為資源的基本配置手段。但是，在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，我們采取了漸進(jìn)式的改革方式，即在實行經(jīng)濟改革的同時原有的行政管理體制仍然在起作用，因而造成既得利益集團(tuán)以各種方法妨礙、阻撓市場化改革的進(jìn)程。在這個過程中要平衡各種利益關(guān)系，存在很多問題，反過來，也使得行政管理現(xiàn)象在經(jīng)濟事務(wù)中仍然大量存在。迄今為止，我們的市場化改革仍有許多理論難題，政府與市場關(guān)系的確立及各自的定位需要進(jìn)一步界定。

二、行政關(guān)系與司法關(guān)系

正確地理解行政關(guān)系與市場關(guān)系的性質(zhì)和特點，對于理解WTO規(guī)則以及加入WTO對于我國管理關(guān)系帶來的影響有著很大的意義，對于深刻體會現(xiàn)有行政管理關(guān)系的內(nèi)在矛盾，進(jìn)一步明確改革所要實現(xiàn)的基本任務(wù)，也是非常關(guān)鍵的。

要知道，我國的行政關(guān)系，以及具有行政管理關(guān)系性質(zhì)的社會關(guān)系是普遍存在的。一方面，傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟遺留下來的管理經(jīng)濟與社會所使用的基本方法是行政方法；另一方面，具體的社會實踐、社會生活也十分認(rèn)同這種行政方式，無論是企業(yè)管理還是司法實踐，在很多情況下行政方法反而是直接有效的。司法、立法，以及約束市場的方式都包含著相當(dāng)多的行政性因素。因此，對于行政關(guān)系和市場關(guān)系的研究顯得尤為迫切和必要。

行政關(guān)系是一種自上而下的管理關(guān)系，下級機關(guān)的職能來源于上級機關(guān)授權(quán)，它隸屬于上級機關(guān)，并對上級機關(guān)負(fù)責(zé)。一級行政機關(guān)需要嚴(yán)格按照授權(quán)規(guī)定行事。這就決定了行政關(guān)系具有以下特點：

一是行政關(guān)系的單向性。行政關(guān)系是自上而下地串聯(lián)起來以實現(xiàn)有效控制和傳遞信息的目的和要求，因此，它不允許有雙向權(quán)力關(guān)系的存在。在行政關(guān)系中，下級機關(guān)的任用、職能都要由上級機關(guān)指派和確認(rèn)，下級機關(guān)只能根據(jù)上級機關(guān)的授權(quán)行事。因而，也就派生出了下面另外幾個特點。

二是行政關(guān)系需要明確地授權(quán)。授權(quán)的規(guī)定要具體明確，這是行政關(guān)系合法性的依據(jù)。正如前面所述，行政關(guān)系是一種自上而下賦予的權(quán)力，這種單向性也就決定了它的權(quán)能只能來源于上一級的行政機關(guān)，由上級機關(guān)界定權(quán)限大小、行使范圍，行政機關(guān)對于其下屬的任命或是離職具有決定權(quán)。這是行政高效率運行的基礎(chǔ)，也是行政之所以有效率的關(guān)鍵。正因為行政關(guān)系能夠促進(jìn)社會的有效運行，所以，它成了社會關(guān)系中最基本的組成部分。

三是行政關(guān)系中下級機關(guān)的非主體性。由上級機關(guān)具體考察下級機關(guān)的職能和業(yè)績，決定其是否留用、晉升或是降級，在這一點上，下級機關(guān)是沒有任何談判的權(quán)利的。下級機關(guān)的非主體性也是保證行政關(guān)系一體性和行政機制有效運作的重要條件。

四是解釋的狹義性。解釋規(guī)則的方法有很多，有文字解釋、擴張解釋、歷史解釋、經(jīng)濟解釋等，最基本的形式為狹義解釋與擴張解釋。狹義解釋是按照文字的一般意義所進(jìn)行的解釋，僅限于文字的意義，不考慮具體事實的變化或是在規(guī)則制定之時沒有考慮到的情況。當(dāng)出現(xiàn)數(shù)種解釋時，就選擇其中最為狹義的一種解釋。為什么選擇這種解釋方法，也是由行政關(guān)系的性質(zhì)決定的。狹義解釋是意義最為明確的一種解釋，最不會產(chǎn)生爭議，因此是行政關(guān)系有效運作的保障。

當(dāng)然，這種解釋方法也有許多弊端。由于它“咬文嚼字”，因而容易忽略社會發(fā)展的多樣性，特別是經(jīng)濟生活的多變性，因此，用這種解釋方法來應(yīng)對不斷變化了的現(xiàn)實，它的有效性就成了問題。

五是政府盡可能少地承擔(dān)行政責(zé)任。從上述幾個特點自然就能夠推斷出這個結(jié)論。首先，采取狹義解釋能夠明確各級政府的職責(zé)，提高政府工作效率，同時，上級機關(guān)必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因為規(guī)則是上一級機關(guān)制定的，命令也是上一級機關(guān)下達(dá)的。

因此，行政責(zé)任是不獨立的，下級機關(guān)的責(zé)任是有限的。但是，另一方面也使得行政權(quán)力相對集中。顯然，司法關(guān)系與行政關(guān)系有著本質(zhì)的差別。行政關(guān)系首要的條件就是保證行政的有效性，即相關(guān)指令的上傳下達(dá)，并及時采取行動；而司法關(guān)系賴以存在的基礎(chǔ)是保持社會公正性，平衡具體的利益關(guān)系，因而使得司法關(guān)系具有自身的特點。

司法關(guān)系首先就涉及到法律解釋問題。由于成文法的規(guī)定具有抽象性，如果用狹義的方法解釋復(fù)雜多變的社會關(guān)系，勢必不能真正實現(xiàn)社會公正和利益平衡，只會出現(xiàn)“削足適履”式的笑話，因而產(chǎn)生了專門的法律解釋機構(gòu)，專門負(fù)責(zé)法律的解釋和法律規(guī)則的適用。

其次，司法系統(tǒng)的基本職能是維護(hù)社會公正，它對現(xiàn)有法律規(guī)則作出了靈活的解釋，而對于法律規(guī)則尚未規(guī)定的內(nèi)容，也要在作相應(yīng)的變通后給予明確的解釋(如變通解釋)。

再者，就是法官判斷的獨立性。法官是社會結(jié)構(gòu)中的特殊組成部分，它不應(yīng)受任何社會力量的支配，法官對自己的判決負(fù)責(zé)，具有獨立判斷的能力，這和行政關(guān)系的整體性形成了鮮明的對比。

第四，司法關(guān)系與行政關(guān)系的價值導(dǎo)向不同。司法關(guān)系關(guān)注的是社會公正和利益平衡，因此，它往往不像行政關(guān)系那樣具有主動性，它并不是主動去干預(yù)社會事務(wù)，而是坐等當(dāng)事人上門。民事糾紛中的“不告不理”制度就是最典型的例子。如果當(dāng)事人之間的糾紛自己能夠達(dá)成新的利益平衡，也就不需要法院來干預(yù)。

三、行政關(guān)系與市場化改革

市場經(jīng)濟是瞬息萬變的，供需關(guān)系在不斷改變，個人的預(yù)期也在不斷改變，顯然，單一的規(guī)則不足以應(yīng)付這樣一種變動的社會，這是市場關(guān)系的主要特點。如果用單一的行政關(guān)系來管理(管制)經(jīng)濟，就無法真正反映市場的多變性，結(jié)果是“一統(tǒng)就死”。但是，僅有司法關(guān)系也是不夠的，正如前面所述，它往往具有消極性，即只能在市場關(guān)系出現(xiàn)問題時才進(jìn)行干預(yù)和調(diào)整。介于二者之間的大量經(jīng)濟事務(wù)是自主，是與“自由競爭”相聯(lián)系的。WTO的主要目標(biāo)就是要在全球范圍內(nèi)建立自由競爭的經(jīng)濟秩序，最大限度地減少行政干預(yù)。像WTO中的非歧視待遇(主要體現(xiàn)為國民待遇和最惠國待遇)，它的作用也就是鼓勵平等競爭，減少政府的作用。超級秘書網(wǎng)

在我國，經(jīng)濟事務(wù)中存在著過多、過濫的行政關(guān)系，它既是計劃經(jīng)濟存在的產(chǎn)物，也是我們延續(xù)傳統(tǒng)行政管理經(jīng)驗和方法的必然結(jié)果，是多年改革之后仍然沒有擺脫的一個“陰影”。依據(jù)我國加入WTO所作的承諾，我們將開放國內(nèi)市場，或是在過渡期后開放相應(yīng)的國內(nèi)市場，因而將自由競爭引入了國內(nèi)市場，將自身置于世界性的經(jīng)濟競爭環(huán)境中。對于國內(nèi)的生產(chǎn)企業(yè)來說這無疑是一場生死攸關(guān)的考驗。同時，我們也應(yīng)看到，這種競爭方式能夠有效地限制，甚至消除行政干預(yù)，徹底擺脫行政關(guān)系，從而盡快實現(xiàn)從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變。

法律機制論文范文第5篇

關(guān)鍵詞：社會保險基金；籌集；法律制度；安排；完善；創(chuàng)新

社會保險基金籌集是指由法定的社會保險管理機構(gòu)按照法律規(guī)定的比例和計征對象征收社會保險費（稅）的法律行為。社會保險基金的籌集直接關(guān)系到能否建立充足和穩(wěn)定的社會保險基金，是社會保險制度的基本內(nèi)容和首要運行環(huán)節(jié)。我國的社會保險由基本社會保險、補充社會保險和個人儲蓄性保險構(gòu)成，與此相對應(yīng)，我國的社會保險基金也可分為基本社會保險基金、補充社會保險基金和個人儲蓄性社會保險基金。本文僅就基本社會保險基金籌集法律問題進(jìn)行分析和研究。

一、我國社會保險基金籌集法律制度安排現(xiàn)狀

從立法角度看，社會保險基金籌集涉及到政府、用人單位和勞動者個人之間的權(quán)利與義務(wù)分配，涉及到經(jīng)濟利益的衡平與再分配，關(guān)系到社會保險制度能否順利地推行，并最終影響到社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展。近些年來，我國加大了社會保險籌集立法的步伐，除了在憲法中明文規(guī)定社會成員享有社會保障權(quán)利外，還在相關(guān)法規(guī)、規(guī)章里明確規(guī)定了政府、用人單位和勞動者個人在承擔(dān)社會保障費用方面的義務(wù)。從社會保險基金籌集制度的內(nèi)容來看，該制度主要由資金籌措渠道、計征比例、籌資方式等基本要素構(gòu)成。

（一）養(yǎng)老保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)在（國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度的決定）和（國務(wù)院關(guān)于實行企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險省級統(tǒng)籌和行業(yè)統(tǒng)籌移交地方管理有關(guān)問題的通知）中。基本內(nèi)容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工。此外，省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況將城鎮(zhèn)個體工商戶納入其基本保險的范圍；（2）繳納比例：企業(yè)一般不得超過工資總額的20％（包括劃入個人賬戶的部分），個人繳納基本養(yǎng)老保險費的比例，1997年不得低于本人繳費工資的46，1998年起每兩年提高1個百分點，最終達(dá)到本人繳費工資的86；（3）籌資方式：按照以支定收、略有結(jié)余、留有部分積累的原則統(tǒng)一籌集。目前是要求按本人繳費工資11％的數(shù)額為職工建立基本養(yǎng)老保險個人賬戶，個人繳費全部記人個人賬戶，其余部分從企業(yè)繳費的比例中劃入。隨著個人繳費比例的提高，企業(yè)劃入的部分要逐步降至3％；（4）籌資渠道：實行國家、企業(yè)、個人三方共同負(fù)擔(dān)的籌措原則，除了上述企業(yè)和個人負(fù)擔(dān)的費用以外，國家也要從財政收入中予以補貼，其支持方式有：讓稅、讓利和補貼三種方式。

（二）醫(yī)療保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)在（國務(wù)院關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定）中?；緝?nèi)容如下：征繳范圍：包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，國家機關(guān)及其工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團(tuán)體及其專職人員。省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況將城鎮(zhèn)個體工商戶納入基本醫(yī)療保險的范圍；（2）繳納比例：用人單位繳費率應(yīng)控制在職工工資總額的仍左右，職工繳費率一般為本人工資收入的2％；（3）籌資方式：統(tǒng)籌基金和個人賬戶相結(jié)合。職工個人繳納的基本醫(yī)療保險費，全部計人個人賬戶。用人單位繳納的基本醫(yī)療保險費分為兩部分，一部分用于建立統(tǒng)籌基金，一部分劃入個人賬戶。劃入個人賬戶的比例一般為用人單位繳費的30％左右?；踞t(yī)療保險原則上以地級以上行政區(qū)為統(tǒng)籌單位，也可以縣（市）為統(tǒng)籌單位；（4）籌資渠道：基本醫(yī)療保險費由用人單位和職工個人雙方共同負(fù)擔(dān)。國家不負(fù)擔(dān)基本醫(yī)療保險基金的財政性補貼責(zé)任，但也有與養(yǎng)老保險一樣的讓稅、讓利性支持措施。

（三）失業(yè)保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)于（失業(yè)保險條例）中?；緝?nèi)容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，事業(yè)單位及其職工。省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況將社會團(tuán)體及其專職人員、民辦非企業(yè)單位及其職工以及有雇工的城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工納入失業(yè)保險的范圍；（2）繳納比例：城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位按照本單位工資總額的26繳納，其職工按照本人工資的1％繳納。城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位招用的農(nóng)民合同制工人本人不繳納失業(yè)保險費；（3）籌資方式：失業(yè)保險基金在直轄市和設(shè)區(qū)的市實行全市統(tǒng)籌，其他地區(qū)的統(tǒng)籌層次由省、自治區(qū)人民政府規(guī)定；（4）籌資渠道：失業(yè)保險基金由下列收入構(gòu)成：城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位及其職工繳納的失業(yè)保險費；失業(yè)保險基金的利息；財政補貼；依法納入失業(yè)保險基金的其他資金。

就上述三項社會保險的覆蓋范圍來看，基本養(yǎng)老保險的覆蓋面最窄，失業(yè)保險次之，基本醫(yī)療保險的覆蓋面最寬?；踞t(yī)療保險基本實現(xiàn)了城鎮(zhèn)職工保險制度設(shè)計的統(tǒng)一，為其他保險制度的統(tǒng)一提供了可資借鑒的經(jīng)驗和范式。這三項保險制度改革是當(dāng)前社會保障制度改革的重點和核心。

（四）工傷保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)于（企業(yè)職工工傷保險試行辦法）和（工傷保險條例）中。基本內(nèi)容包括：（1）征繳范圍：中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費；（2）繳納比例：由企業(yè)按照職工工資總額的一定比例繳納。國家根據(jù)不同行業(yè)的工傷風(fēng)險程度確定行業(yè)的差別費率，并根據(jù)工傷保險費使用、工傷發(fā)生率等情況在每個行業(yè)內(nèi)確定若干費率檔次。行業(yè)差別費率每五年調(diào)整一次。企業(yè)工傷保險費率的調(diào)整幅度為本行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)費率的5％至40%；（3）籌資方式：工傷保險基金按以支定收、收支基本平衡的原則統(tǒng)—籌集，實行社會統(tǒng)籌；（4）籌集渠道：工傷保險基金由下列項目構(gòu)成：企業(yè)繳納的工傷保險費；工傷保險費滯納金；工傷保險基金的利息；法律、法規(guī)規(guī)定的其他資金。工傷保險基金主要由企業(yè)繳費構(gòu)成，不足時由同級政府臨時墊支。國家除了讓利、讓稅性支持措施外，并不直接承擔(dān)該基金不足時的補貼責(zé)任。

（五）生育保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)于（企業(yè)職工生育保險試行辦法）中?；緝?nèi)容包括：（1）征繳范圍：包括所有城鎮(zhèn)企業(yè)。即包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)。勞動者個人不繳納生育保險費；（2）繳納比例：生育保險費的提取比例由當(dāng)?shù)厝嗣裾鶕?jù)計劃內(nèi)生育人數(shù)和生育津貼、生育醫(yī)療費等項費用確定，并可根據(jù)費用支出情況適時調(diào)整，但最高不得超過工資總額的1％；（3）籌集方式：生育保險費按屬地原則實行社會統(tǒng)籌，根據(jù)“以支定收，收支基本平衡”的原則籌集資金；（4）籌集渠道：主要由企業(yè)繳費構(gòu)成，其他還包括生育保險費的滯納金、生育保險基金的利息以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他資金。國家除了讓利、讓稅性支持措施以外，不直接承擔(dān)該基金不足時的補貼責(zé)任。

二、對我國社會保險基金籌集法律制度的一般評價

經(jīng)過多年的艱苦努力，目前我國各項社會保險基金籌集制度已初步確立，并在實踐中得到了不斷完善，制度設(shè)計也日趨合理和科學(xué)。但從基本社會保險發(fā)展對基金籌集法律制度的要求看，現(xiàn)行相關(guān)法律制度除存在立法層次低，制度穩(wěn)定性較差，計劃體制痕跡明顯等缺陷外，在制度的具體安排上還存在諸多不足。

（一）征收范圍狹窄

我國現(xiàn)行社會保險制度設(shè)計還是沒有考慮占中國人口大多數(shù)的農(nóng)村居民的社會保險需要，適用對象仍是城市居民。就具體制度設(shè)計看，主要針對的還是城鎮(zhèn)企業(yè)職工，城鎮(zhèn)非企業(yè)職工的各項社會保險資金的籌集仍延續(xù)著傳統(tǒng)的“社會保險的城鎮(zhèn)內(nèi)部制度性分割及其對公平的侵蝕”，的制度安排。這種價值取向和制度安排不僅大大縮小了社會保險基金的征收范圍，大大降低了社會保險的制度效率，還會帶來其他社會問題。根據(jù)奧爾森的觀點，我國現(xiàn)有的社會保險制度是一種選擇性激勵機制，它在社會中形成了一個只有少數(shù)人才享有共同利益的“特權(quán)群體”。這些強有力的職業(yè)群體或“特權(quán)群體”有強烈的動機保護(hù)那些給他們帶來特殊“公共利益”的制度安排，從而導(dǎo)致所謂既得利益者階層的固化和制度受害者的強烈不滿。同時，由于現(xiàn)行社會保險制度的社會化程度較低，覆蓋面較小，制度性差別大，限制了勞動力在不同產(chǎn)業(yè)的自由流動。這既不利于勞動力市場形成和勞動力資源的有效配置，也不利于社會保險基金來源的擴大和贍養(yǎng)比的降低。

（二）用人單位社會保險負(fù)擔(dān)偏大，勞動者個人和政府負(fù)擔(dān)偏輕

從總體上看，在我國用人單位承擔(dān)的社會保險負(fù)擔(dān)比例為收入的35％左右，而個人僅為個人收入的11％。與國際社會相比，除少數(shù)福利國家，我國用人單位的社會保險負(fù)擔(dān)明顯偏重，如美國、德國、日本社會保障的負(fù)擔(dān)比例均為雇主和雇員各負(fù)擔(dān)50%，特殊項目由政府財政補助；新加坡公積金的繳費事盡管會隨經(jīng)濟的增長和職工工資水平的提高而作相應(yīng)的調(diào)整，但從總體上看雇員的繳費率明顯高于雇主的繳費率，目前，雇主的繳費率為12％，而雇員適用的繳費率卻為24％。用人單位社會保險負(fù)擔(dān)過重，個人負(fù)擔(dān)過輕不僅會降低企業(yè)的再生產(chǎn)能力和國際競爭力，也不利于增強個人的社會保險意識和社會保險責(zé)任。此外，與其他一些國家和地區(qū)相比，我國政府財政承擔(dān)的社會保險負(fù)擔(dān)既偏輕又不確定。

（三）籌集方式有待改進(jìn)

目前，除少數(shù)地區(qū)開始試行由地稅部門通過稅收征收渠道籌集社會保險費外，社會保險費的征收一般由社會保障行政部門下設(shè)的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負(fù)責(zé)征收。實踐證明，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負(fù)責(zé)征收社會保險費的做法存在明顯弊端：首先，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)是社會保障行政機關(guān)下設(shè)的事業(yè)單位，這為社會保證行政機關(guān)違法動用社會保險費創(chuàng)造了體制上的可能；其次，要完成社會保險費的征收，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)必須建立一個龐大的征收體系，這無疑將增加社會保險費的征收成本；最后，這種征收方式在制度設(shè)計上缺乏激勵內(nèi)涵，無法有效地調(diào)動征收者的積極性。

（四）籌資渠道有待拓展和規(guī)范

首先，勞動者個人繳費的險種有限。我國只有養(yǎng)老保險、失業(yè)保險實行個人繳費制度，醫(yī)療保險只是在試點城市實行個人繳費，生育保險和工傷保險尚未實行個人繳費。而其他—些國家，如英國、意大利、荷蘭等，勞動者應(yīng)就疾病生育保險承擔(dān)一定的繳費責(zé)任。其次，來源于政府的財政撥款非常有限且不確定。目前，國家只承諾在養(yǎng)老保險和失業(yè)保險基金出現(xiàn)缺口的時候以財政補貼的方式進(jìn)行經(jīng)濟支持，對醫(yī)療保險、工傷保險和生育保險，國家并不直接承擔(dān)財政補貼責(zé)任。再次，社會保險基金的投資收益有限。根據(jù)原有相關(guān)規(guī)定，社會保險基金只能投資于國債，盡管國債幾乎不存在風(fēng)險，但國債的收益率卻比較低，這嚴(yán)重地影響了基金的增值。根據(jù)《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》（2001年12月13日實施）的規(guī)定，由全國社會保障基金理事會負(fù)責(zé)管理的由國有股減持劃入資金及股權(quán)資產(chǎn)、中央財政拔入資金、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)以其他方式籌集的資金及其投資收益形成的由中央政府集中的全國社會保障基金可以有限制地進(jìn)入資本市場。但是由各省、市、自治區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)掌握的社會保險基金仍然不能進(jìn)入資本市場。最后，基金的非法流失影響了社會保險基金的籌資效率。截止1998年底，全國僅養(yǎng)老保險基金被挪用、占用就達(dá)55.6億元。

三、我國社會保險基金籌集法律制度的完善與創(chuàng)新

（一）盡可能擴大社會保險基金征收對象的范圍社會保險基金的籌集能力、保障能力和調(diào)劑能力直接受制于保障對象的范圍和數(shù)量。因此，完善我國社會保險基金籌集制度的首要措施是盡可能地擴大社會保險的覆蓋面。

首先，將公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。根據(jù)現(xiàn)有社會保險的有關(guān)規(guī)定，在我國國家公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員只繳納醫(yī)療保險費，其他社會保險費一概不繳。這不僅有失公平，而且嚴(yán)重影響了社會保險基金的籌集。因此，為了有效增強社會保險基金的籌集能力，應(yīng)將國家公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。

其次，將城鎮(zhèn)各種性質(zhì)的企業(yè)勞動者全部納入所有社會保險項目的基金征收范圍。盡管我國現(xiàn)行的社會保險制度是以城鎮(zhèn)勞動者作為適用對象的，但現(xiàn)實的情況是還有相當(dāng)一部分城鎮(zhèn)勞動者未被納入社會保險之中，即使有些勞動者被納入到了社會保險范圍，也只是其中的一部分項目。因此，擴大社會保險覆蓋面的另一個重要措施是將城鎮(zhèn)各種性質(zhì)的企業(yè)勞動者，包括各種所有制性質(zhì)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和機關(guān)的工勤人員，民辦非企業(yè)單位，城鎮(zhèn)個體戶及其職工全部納入全部社會保險《至少養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療和工傷保險》范圍。

再次，盡快全面征收工傷保險費和生育保險費。根據(jù)《社會保險費征繳暫行條例》第二條的規(guī)定，我國目前全面征收基金的社會保險項目只有基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險和失業(yè)保險，工傷保險和生育保險還沒有正式全面統(tǒng)一征收。因此，在進(jìn)一步拓展養(yǎng)老保險基金、醫(yī)療保險基金和失業(yè)保險基金征收范圍的基礎(chǔ)上應(yīng)盡快全面統(tǒng)一征收工傷保險基金和生育保險基金。

最后，有條件的地區(qū)應(yīng)將農(nóng)民納入養(yǎng)老和醫(yī)療保險范圍。一些經(jīng)濟相對發(fā)達(dá)和城鎮(zhèn)化水平比較高的地區(qū)，應(yīng)逐漸將農(nóng)民納入養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險范圍，從而為社會保險基金開辟新的渠道。如江蘇蘇州就已把農(nóng)民納入到了醫(yī)療保險范圍。

（三）進(jìn)一步完善國家、用人單位和勞動者社會保險稅（費）負(fù)擔(dān)的比例

根據(jù)我國目前社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，確定社會保險負(fù)擔(dān)的基本原則應(yīng)是合理減少企業(yè)的社會保險負(fù)擔(dān)比例，適當(dāng)增加個人的負(fù)擔(dān)比例，適度調(diào)高國家所補貼保險項目的負(fù)擔(dān)比例。保險費率的界定要體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，從而對三方形成適當(dāng)?shù)闹贫燃詈椭贫燃s束機制，增強各方對社會保險基金的責(zé)任感，保證社會保險基金的籌集效率和使用效率。首先，應(yīng)逐漸提高勞動者個人社會保險費的繳費比例，降低用人單位的繳費比例，最終達(dá)到用人單位和勞動者個人的社會保險負(fù)擔(dān)基本一致。從世界范圍看，增加勞動者個人在社會保險上的負(fù)擔(dān)是社會保險制度改革的重要發(fā)展趨勢。其次，在體制轉(zhuǎn)軌期間國家應(yīng)承擔(dān)由轉(zhuǎn)軌而產(chǎn)生的隱形債務(wù)。據(jù)推算，社會保險由“現(xiàn)收現(xiàn)付”制改為“基金”制所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)制成本將高達(dá)2～3萬億元人民幣。這部分費用應(yīng)由國家來承擔(dān)。最后，在轉(zhuǎn)制完成后，國家在有些社會保險項目上的負(fù)擔(dān)應(yīng)有所增加，如失業(yè)保險等。

（三）進(jìn)一步改革籌集方式

首先，以開征特種稅作為社會保險基金的基本籌集方式?？v觀世界各國，社會保險基金的基本籌資方式有以下三種：一是以社會保險稅的方式由政府稅務(wù)部門統(tǒng)一征收和籌集，目前世界上有80多個國家開征了社會保險稅；二是由政府審批同意的私營組織和機構(gòu)依據(jù)國家的法律法規(guī)和政策進(jìn)行征收和籌集，如智利等；三是由政府設(shè)立的專門機構(gòu)征收和籌集，我國目前采取的就是這種籌集模式。綜合分析以上三種籌資方式的利弊，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采取主要依靠社會保險稅來取得社會保險資金的基金籌集方式。結(jié)合我國農(nóng)村人口眾多，城鄉(xiāng)差別較大，加之戶籍管理較為嚴(yán)格的實際，我國的社會保險稅應(yīng)以混合型社會保險稅模式為宜。即對于城鎮(zhèn)勞動者，根據(jù)不同保險項目支出的需要，按承保項目分項設(shè)置社會保險稅，分別確定一定的比率從工資或薪金中提取。

其次，調(diào)整社會保險費的計征原則。目前，社會保險費基本上按人頭計征。這種計征原則對高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)是有利的，因為他們用人少，但對于利潤空間本來就不大的勞動密集型企業(yè)則很不利，因為職工越多則意味著企業(yè)要繳納更多的社會保險費。從這個意義上說，按人頭收費的方法事實上已經(jīng)造成了新舊企業(yè)間的不公平。如果不能改變按人頭收費的社會保險收費制度，許多勞動密集型企業(yè)，尤其是小企業(yè)逃避繳費的現(xiàn)狀將很難得到改變。這也是近年來我國社會保險費收繳困難和擴面受阻的制度原因。因此，應(yīng)對原有的社會保險費的計征方法進(jìn)行改革，變按“人頭”收費為按“收入”（利潤）繳費（稅），即個人直接按工資收入的一定比例向社會保險機構(gòu)繳納社會保險費，企業(yè)則按其利潤的一定比例由稅務(wù)部門收取社會保險稅。

最后，改革社會保險費的計算方法。目前所實行的以“單位工資總額”作為繳費基數(shù)來計算社會保險費的方法漏洞很多，不少工資外收入并沒有計算在內(nèi)。因為，“工資總額”并不等于“收入總額”，實際繳費基數(shù)往往明顯低于職工實際收入水平。因此，應(yīng)將保險基金的征繳基數(shù)由“工資總額”改為“收入總額”，把職工從單位得到的各種“正常收入”作為繳納保險費的基數(shù)。

（四）進(jìn)一步拓展基金籌資渠道

目前我國社會保險基金的基本籌資渠道是用人單位和勞動者個人繳納的社會保險費以及政府的財政撥款，社會保險基金籌資渠道過于單一，全國已普遍出現(xiàn)社會保險基金收不抵支現(xiàn)象。因此，在積極拓寬原有籌資渠道的基礎(chǔ)上應(yīng)努力開辟新的籌資渠道。

首先，通過國有資產(chǎn)變現(xiàn)或國有股減持籌集社會保險基金。具體的做法是在中央政府向各級國有資產(chǎn)管理機構(gòu)劃撥國有資產(chǎn)之前，首先切出足夠的國有資產(chǎn)（包括國家在國有控股公司中的股東權(quán)益）過戶到全國社會保障基金會，用以償還國家對國有企業(yè)老職工的社會保險隱性負(fù)債。這種特殊的社會保險基金的營運應(yīng)委托給基金管理公司，由基金管理公司選擇合適的時機對基金持有的國有股、法人股進(jìn)行變現(xiàn)流通，滿足迫在眉睫的養(yǎng)老保險金和醫(yī)療費給付需要，解決應(yīng)該由國家負(fù)擔(dān)的“老人”全部社會保險負(fù)擔(dān)和“中人”的部分社會保險負(fù)擔(dān)，并將挪用的養(yǎng)老金個人賬戶填平補齊，解決個人賬戶空賬問題。

其次，通過社會保險基金資本化籌集社會保險基金。根據(jù)一些國家的成功經(jīng)驗和社會保險基金管理和運營的改革趨勢，社會保險基金資本化增值是社會保險基金的一個重要來源。如平均實際回報率最高的瑞典已高達(dá)13.5％，最低的日本也有4.9％。我國的社會保險基金在控制風(fēng)險的前提下，有條件、有步驟、有限度地進(jìn)人證券市場實現(xiàn)保值增值是非常必要的。為此，勞動和社會保障部于2002年12月13日頒布了（全國社會保障基金投資管理暫行辦法），允許全國社會保障基金進(jìn)入資本市場。這為我國社會保險基金提供了新的籌資渠道。當(dāng)然，僅僅允許全國社會保障基金進(jìn)人資本市場是很不夠的。因為，相對于由省、市、自治區(qū)社會保障機構(gòu)掌握的社會保險基金，全國社會保障基金的規(guī)模要小得多。如果只允許全國社會保障基金“人市”，而不允許地方社會保險基金“入市”，那么，通過資本化來增加社會保險基金的設(shè)想將成為一句空話，沒有什么實際意義。因此，國家應(yīng)采取有效措施盡快允許地方社會保險基金進(jìn)入資本市場。實際上已經(jīng)有一些地方社會保險基金在“吃螃蟹”了。如金融街的第三大股東就是。北京市農(nóng)村社會養(yǎng)老保險辦公室；而天津港的第二大股東也是“社保局”，第五大股東是“蛇口社?！保唤鹭S投資的第七大股東為“社?；稹?；東方熱電第六大股東為上海市社會保險事業(yè)基金結(jié)算中心。這些均為地方社會保險基金。

再次，發(fā)行社會保險福利彩票。從中國目前的情況看，發(fā)行社會保險福利彩票不失為一種有效的應(yīng)急措施。有關(guān)機關(guān)可以根據(jù)社會保險基金的缺口情況，結(jié)合其他籌資渠道的籌資能力和現(xiàn)狀，分次發(fā)行一定數(shù)額的社會保險福利彩票，籌集到的資金可用于支付由于社會保險體制轉(zhuǎn)軌所增加的成本和因調(diào)整社會保險待遇所產(chǎn)生的基金缺口。

最后，發(fā)行社會保險長期國債。如果通過其他渠道仍然無法籌集到足夠的社會保險資金，還可以根據(jù)國力的承受能力，發(fā)行社會保險長期國債。

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