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詐騙刑法條例范文第1篇

一、關(guān)于本罪的立案追訴標準

2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第78條規(guī)定，“組織、領(lǐng)導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動，涉嫌組織、領(lǐng)導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，對組織者、領(lǐng)導者，應予立案追訴。本條所指的傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者，是指在傳銷活動中起組織、領(lǐng)導作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關(guān)鍵作用的人員?！睋Q句話說，將參與傳銷活動人員人數(shù)限定在30人以上、層級限定在3級以上，充分體現(xiàn)了組織、領(lǐng)導騙取財物型傳銷活動行為的社會危害性，應該作為組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的定罪標準。參與傳銷活動人員的人數(shù)未達到30人、層級在3級以下的，應當根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。

二、對“情節(jié)嚴重”的理解

《刑法》第224條之一把組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的刑罰分為兩檔，第一檔是對于構(gòu)成犯罪的，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”；第二檔是對于“情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。如前所述，涉嫌組織、領(lǐng)導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，對組織者、領(lǐng)導者，應予立案追訴。對于情節(jié)嚴重的，則適用較高檔次的法定刑?？梢?，對于組織、領(lǐng)導傳銷活動罪來說，“情節(jié)嚴重”不是定罪情節(jié)，而是量刑情節(jié)，是法定刑升格的情節(jié)。對于如何認定本罪的“情節(jié)嚴重”，我國刑法沒有規(guī)定，目前也沒有出臺相關(guān)司法解釋予以明確，但在司法實踐中卻亟需解決，否則將可能造成同樣的行為在司法實踐中量刑差異過大，不利于刑法的統(tǒng)一正確實施。筆者認為，具體可以從以下幾個方面來把握“情節(jié)嚴重”：

一是傳銷活動的違法經(jīng)營數(shù)額和違法所得金額。組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的本質(zhì)特征即是以收取“入門費”并“拉人頭”的形式騙取財物。所以，傳銷犯罪的組織者、領(lǐng)導者向其直接或間接發(fā)展的下線收取的“入門費”的總和，及其在向其下線收取的費用總額中扣除向下線返利等成本后實際騙取的財物總金額，都能反映出其組織、領(lǐng)導傳銷活動的行為侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)之社會危害性的程度。傳銷活動的違法經(jīng)營數(shù)額和違法所得金額理應成為衡量本罪情節(jié)嚴重與否的重要參考指標。在《刑法修正案（七）》出臺以前，組織、領(lǐng)導傳銷活動的行為中有很大一部分是以刑法第192條集資詐騙罪來定罪處罰的，兩罪均要求行為具有騙取財物的性質(zhì)，量刑幅度也基本相當，而集資詐騙罪的刑罰檔次更加具體，因此，筆者認為，可以集資詐騙罪的規(guī)定作為參考標準。2010年11月22日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，個人進行集資詐騙數(shù)額在30萬元以上、單位進行集資詐騙數(shù)額在150萬元以上的，可以認定為數(shù)額巨大，處五年以上有期徒刑。相應地，在沒有相關(guān)的司法解釋出臺之前，建議對于組織、領(lǐng)導傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者，如果個人獲利數(shù)額達到30萬元以上，或者單位獲利數(shù)額達到150萬元以上，應認定為“情節(jié)嚴重”。

二是傳銷網(wǎng)絡層級數(shù)和參加傳銷活動的人數(shù)。筆者認為，應將傳銷網(wǎng)絡層級數(shù)和參加傳銷活動的人數(shù)作為判斷情節(jié)是否嚴重的重要標準。但是，筆者不贊成“至少形成三級銷售網(wǎng)絡，形成500人以上的傳銷組織”，或“至少形成四級以上級別的銷售網(wǎng)絡，形成50人以上的傳銷組織”，或者“必須形成五級傳銷組織，參加傳銷組織的人數(shù)要達到150人”等來判斷“情節(jié)嚴重”的觀點。不結(jié)合具體案件，而過于具體地規(guī)定傳銷網(wǎng)絡層級和參與人數(shù)的“情節(jié)嚴重”標準，缺乏充足的理由。

三是傳銷犯罪的侵害對象、犯罪手段和社會影響。筆者認為，傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者具有以下幾種情形的，均可視為“情節(jié)嚴重”：采用脅迫、侮辱、非法搜查、非法拘禁、毆打等手段強行發(fā)展下線的；發(fā)展未成年人、學生、老人參加傳銷活動并達到一定程度的；造成參加傳銷人員傾家蕩產(chǎn)，流離失所甚至、乞討、自殺的；在司法機關(guān)查處傳銷活動過程中組織傳銷采取暴力、威脅的方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法履行職務的，或者聚眾沖擊國家機關(guān)的；組織者、領(lǐng)導者曾經(jīng)因為傳銷活動受到過兩次以上行政處罰的。

三、組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的罪數(shù)認定

（一）一罪的情況

1.以想象競合犯從一重處斷的情形。一是組織、領(lǐng)導傳銷活動罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系。行為人在組織、領(lǐng)導傳銷活動過程中，常常以價格虛高的偽劣產(chǎn)品作為傳銷的對象，從而同時觸犯了組織、領(lǐng)導傳銷活動罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪兩個罪名。在這種情況下，由于組織、領(lǐng)導傳銷活動的行為實際上與銷售偽劣產(chǎn)品的行為是一個行為，屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的情況，成立想象競合犯。對于想象競合犯，應適用從一重處斷的原則，即按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數(shù)罪論處。

二是組織、領(lǐng)導傳銷活動罪與集資詐騙、詐騙等詐騙類犯罪的關(guān)系。組織、領(lǐng)導傳銷活動罪與集資詐騙罪等詐騙類犯罪的共性是均具有騙取財物的特征。在《刑法修正案（七）》出臺以前，對組織、領(lǐng)導傳銷活動情節(jié)較為嚴重的多是以集資詐騙罪或詐騙罪追究刑事責任。那么，在《刑法修正案（七）》施行以后，對于組織、領(lǐng)導騙取財物型傳銷活動的行為，同時構(gòu)成集資詐騙等犯罪的，是否只能以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪認定呢？筆者認為，答案是否定的。原因在于，刑法分則規(guī)定，集資詐騙罪的法定最高刑為死刑，詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的法定最高刑為15 年有期徒刑。根據(jù)上述觀點，同樣騙得10個億，如果該行為是以傳銷方式實施的，則只能以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪認定，最高可判處15年有期徒刑；如果該行為是以非傳銷方式實施的，卻能以集資詐騙罪認定，最高可判處死刑。很明顯，上述觀點違背刑法的罪刑相適應原則，將造成同罪不同罰。

但是，關(guān)于依照什么原則定罪處罰，理論界存在兩種觀點。一種觀點認為，此種犯罪屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應當從一重罪處罰。另一種觀點認為，《刑法》224條之一增加本罪之后，行為人從事傳銷活動騙取他人財物，同時觸犯詐騙罪、集資詐騙罪等詐騙犯罪，就應當按照法條競合的處理原則。

筆者認為，不能認為規(guī)定組織、領(lǐng)導傳銷活動罪與詐騙罪、集資詐騙罪的法條之間是特別法條與普通法條的關(guān)系。一般認為，法條競合時，不管現(xiàn)實案情如何，兩個條文都具有競合關(guān)系。換句話說，是否具有法條競合關(guān)系，并不取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系；想象競合則取決于案件事實，亦即，現(xiàn)實行為觸犯了兩個不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關(guān)系。由于組織、領(lǐng)導傳銷活動罪與集資詐騙罪同屬于刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，而詐騙罪屬于刑法第五章侵犯財產(chǎn)罪中，可見其侵害的法益不盡相同。而且，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，個人集資詐騙犯罪的追訴標準為詐騙數(shù)額達人民幣10萬元，而組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的追訴標準則是“涉嫌組織、領(lǐng)導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的”，這表明，《刑法》第224條之一與第192條并非是特別法與一般法的關(guān)系。因此，不能據(jù)此認定《刑法》第224條之一與其他詐騙類犯罪的法條之間具有競合關(guān)系。其實，在現(xiàn)實中騙取財物型傳銷組織的運行與騙取財物是一個行為，即騙取他人財物的行為同時也是實施傳銷活動的行為。因此，組織、領(lǐng)導詐騙型傳銷活動的行為，同時觸犯集資詐騙等罪的，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應從一重罪論處。此外，就騙取財物型傳銷活動而言，參與人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪，其中組織者、領(lǐng)導者是主犯，參與人員是從犯或者脅從犯。

2.以牽連犯處斷的情形。組織、領(lǐng)導他人實施騙取財物型傳銷活動，期間實施了偽造國家機關(guān)公文、證件、印章犯罪的，或者虛報注冊資金設立公司的，應該如何處理？筆者認為，對于這種情況，應以牽連犯從一重進行認定。

關(guān)于牽連犯的處斷原則。刑法總則沒有明文規(guī)定牽連犯的處罰原則，刑法分則條文對大多數(shù)牽連犯的處罰原則沒有作明文規(guī)定。有的條文規(guī)定對牽連犯從一重處罰，有的條文規(guī)定對牽連犯從一重從重處罰，有的條文對牽連犯規(guī)定了獨立的較重法定刑，有的條文規(guī)定對牽連犯實行數(shù)罪并罰。筆者認為，對于分則沒有明文規(guī)定的，對牽連犯應從一重并且從重處罰。首先，牽連犯的本質(zhì)在于，雖然其本質(zhì)上是數(shù)罪，但正是因為數(shù)行為之間具有手段行為和目的行為、原因行為和結(jié)果行為的牽連關(guān)系，在處斷時作為一個罪來對待。既然是處斷的一罪，自然不能實行數(shù)罪并罰。另外，《刑法修正案（七）》草案二審稿第4條第2款曾明確規(guī)定：犯組織、領(lǐng)導傳銷罪，又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。而《刑法修正案（七）》的正式文本刪去了草案二審稿中有關(guān)數(shù)罪并罰的內(nèi)容，可見立法者并不主張數(shù)罪并罰的做法。其次，牽連犯實際上是數(shù)罪，相對于手段行為或者目的行為成立的單獨犯罪，其社會危害性明顯更大，其犯罪人的人身危險性也更大，按照一重罪從重處罰，才真正做到罰當其罪，體現(xiàn)了罪刑相適應的刑法基本原則，實現(xiàn)刑法的懲治和預防效用。因此，在組織、領(lǐng)導傳銷活動犯罪的場合，對于其手段行為又構(gòu)成其他犯罪的，以牽連犯處斷，適用從一重從重處罰更為適當。

詐騙刑法條例范文第2篇

一、賭博犯罪概述

在討論賭博犯罪之前，首先要弄清楚賭博的含義。根據(jù)辭海的解釋，賭是指用財物作注比輸贏，賭博的目的是財物上的輸贏，因此賭博也叫賭博財物。所謂賭博財物，是指以偶然的事實決定輸贏而博取財物。換句話說，即行為人互爭勝負以決定財物的輸贏系取決于偶然之事實，這些偶然的事實有由于共賭者本身參與者，亦有取決于他人或他物之勝負或變化等事實者，前者一般是以各種賭具自己參與賭戰(zhàn)，各施賭技以決勝負，后者一般是以事先就競技運動或跑馬、賽狗、斗雞等下注，而以其勝負結(jié)果決定賭注的輸贏。行為人的賭博標的僅限于財物，這種財物不但包括金錢、有經(jīng)濟價值的物品，而且還應包括財產(chǎn)上的利益。如果行為人是以賭博的方式取樂，而無財產(chǎn)輸贏，只是為暫時達到娛樂之目的，這種行為自然不是賭博，同樣，有些行為人賭博，輸贏的目的物不是財物，而是傷害行為人或他人的生命健康或其他權(quán)利，這種行為也不是賭博，而且是以賭博形式進行其他違法活動，構(gòu)成犯罪的按刑法有關(guān)規(guī)定處罰。

賭博行為的起源非常早，在古代社會就已經(jīng)產(chǎn)生，把賭博行為規(guī)定為犯罪也比較早，戰(zhàn)國時期李悝制定的《法經(jīng)》就已經(jīng)把賭博規(guī)定為犯罪?！斗ń?jīng)》第六篇“雜法”中規(guī)定，“博戲罰金三幣；太子博則笞；不止，則特笞；不止，則更立，日嬉禁”?！短坡伞分幸惨?guī)定：“諸博戲賭財物者名杖一百”?！短坡墒枳h》中解釋為“共為博戲而賭財物，不滿五匹以下各杖一百”。（注：參見高格著《比較刑法學》長春出版社第627頁）

賭博是否應該構(gòu)成犯罪，當今社會有三種觀點：第一種觀點認為賭博是非法行為，并且構(gòu)成犯罪。第二種觀點認為賭博是合法行為，不構(gòu)成犯罪。第三種觀點把賭博分為兩種情況，即一般情節(jié)的賭博是違法行為，尚不構(gòu)成犯罪，嚴重情節(jié)的賭博才構(gòu)成犯罪。與這些觀點相對應的立法也有三種不同的規(guī)定，第一，規(guī)定賭博行為是犯罪。例如西班牙、意大利、加拿大、日本、德國等。第二，規(guī)定賭博行為不是犯罪。例如英國、捷克斯洛伐克、保加利亞等。第三，情節(jié)輕微的賭博是一般違法，情節(jié)嚴重的賭博是犯罪，我國刑法就是如此規(guī)定，把情節(jié)輕微的賭博行為規(guī)定在治安管理處罰條例中。

二、賭博罪的客體

關(guān)于賭博罪的客體，國內(nèi)學者對此有兩種提法，第一種認為賭博罪的客體是社會治安管理秩序，另一種認為賭博罪侵犯的客體是社會主義風尚。上述的兩種觀點無非是從兩個角度分析而已。我們認為賭博罪侵犯的直接客體是社會主義的純風美俗，侵犯的同類客體是社會治安管理秩序。實際上賭博犯罪的社會危害性非常廣泛，它不僅危害社會秩序，破壞安定團結(jié)，影響生產(chǎn)工作和生活，而且還是產(chǎn)生盜竊、搶劫、詐騙、殺人等違法犯罪的溫床，但是這種犯罪侵犯的最直接法益卻是社會的善良風俗。雖然賭博可能會造成參與賭博者的財產(chǎn)損失，但是刑法所保護的利益卻不是被輸?shù)糌敭a(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)，所以賭博罪與財產(chǎn)犯罪無關(guān)。

三、賭博罪的客觀方面

根據(jù)刑法第303條的規(guī)定，賭博罪在客觀方面表現(xiàn)為三種行為， 即聚眾賭博，開設賭場，以賭博為業(yè)?，F(xiàn)分述如下：

1.聚眾賭博。應如何理解聚眾賭博，“所謂聚眾賭博，是指以公開或秘密的方式，為賭博活動提供場所、工具，招引他人進行賭博，從中漁利，或者招引他人在不固定的場所進行賭博從中漁利”。（注：高銘喧主編《中國刑法學》中國人民大學出版社第69頁）此種觀點從目前刑法規(guī)定的實際情況看，略有不妥。首先，為賭博活動提供場所，這種行為新刑法已經(jīng)明確規(guī)定在法條中，是與聚眾賭博相并列的一種客觀方面的行為表現(xiàn)，因此把此種行為解釋為聚眾賭博理由不夠充分。其次，上述對聚眾賭博的解釋中，認為只有在聚眾賭博中起組織糾集作用的“賭頭”才構(gòu)成聚眾賭博罪。實際上，聚眾賭博是一種多個行為人共同參與的行為，在這些參與者中一般都有這種所謂的“賭頭”起組織作用，但是有時也可能是多個賭博者共同起意進行聚眾賭博，這時就不存在這種起“賭頭”作用的人。所以，所謂聚眾賭博無非就是多數(shù)人糾集在一起共同參與賭博活動，不但“賭頭”的行為是聚眾賭博，而且不是“賭頭”的參與人的共同參與行為，也同樣應該是聚眾賭博，至于聚眾賭博是否要求本人親自參加，可分為兩種情況加以考慮。第一，一般參與者聚眾賭博的成立必須要求其本人親自參加賭博，否則不成立聚眾賭博。第二，對于“賭頭”情況有所不同，因“賭頭”是組織并且從中漁利，所以他是共同賭博犯罪的主犯，應對聚眾賭博犯罪的一切負全責，是否親自參加賭博對其行為性質(zhì)不產(chǎn)生影響。因此，“賭頭”成立聚眾賭博并不要求其親自參加賭博。

臺灣學者對聚眾賭博的解釋是，行為人聚集眾人共同賭博，或誘惑他人入賭，其自身并未參加。臺灣之所以這樣解釋聚眾賭博是因為臺灣在規(guī)定聚眾賭博罪的同時，還規(guī)定了普通賭博罪，這樣聚眾賭博就有了特殊的含義。而我國刑法并未規(guī)定普通賭博罪，如果聚眾賭博者僅僅指“賭頭”，則那些積極參加聚眾賭博的非“賭頭”就沒有辦法定罪處罰，況且最為關(guān)鍵的是，從文理上進行語義分析，聚眾賭博也不應僅僅狹窄到專指“賭頭”的賭博，非“賭頭”積極參加者理應在其文意的涵蓋范圍之內(nèi)。

聚眾賭博中的“聚眾”應作何理解，即多少人參與才算是聚眾，本文認為至少為3人。這個理由很簡單，根據(jù)賭博行為的性質(zhì)， 要成立賭博至少要人，那么聚眾賭博就應該與兩人賭博有區(qū)別，否則聚眾賭博提法就無意義，而有區(qū)別的最低人數(shù)就是3人。

2.開設賭場。是指以公開或秘密兩種形式為參與賭博的人提供賭博場所，包括主觀上主動招引或提供，也包括被動地自愿提供，提供賭場時主觀上的主動與被動對構(gòu)成犯罪沒有影響。提供賭博場所不以具備專供賭博之用的設備為必要，提供賭場的人是否自己參加賭博也在所不問。至于提供的場所與提供場所的人之間應具備何種關(guān)系，本文認為，至少所提供的場所能被提供人實際控制，否則如提供的賭博場所不確定，提供人不能實際控制該場所，則提供人的行為就不是提供賭博場所，而是聚眾賭博。

3.以賭博為業(yè)。所謂以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，以賭博為常業(yè)，靠賭博取利。有的雖有正當職業(yè)但是以賭博為兼業(yè)，長期在業(yè)余時間從事賭博，輸贏數(shù)額明顯超過正當職業(yè)的收入。以賭博為業(yè)與前兩種行為有很大的不同，前兩種行為具有一次性，可以根據(jù)一次的聚眾賭博或開設賭場，有時就可認定其是否構(gòu)成犯罪。而行為人是否以賭博為業(yè)，卻不能從一兩次的賭博行為中認定，而是要綜合考察行為人在相當一段長時期多次參與賭博的具體情況。主要考察兩個情況，第一，行為人的賭博行為是否具有一貫性，是否養(yǎng)成了賭博的習性，如果行為人只是偶然性的賭一兩次，則不能認定其是以賭博為業(yè)。第二，如果行為人沒有以賭博為常業(yè)，那就要分析行為人賭博的收入與支出是否占其經(jīng)濟收入比例的主要部分，行為人的賭博收入與支出明顯低于其他正當收入，則不能認定其是以賭博為業(yè)。

研究賭博犯罪的客觀方面，以下兩個問題同樣不能忽略。第一，如果行為人同時實施了賭博罪中所規(guī)定的上述幾種行為（這種情況并不少見），例如：行為人即開設賭場，又聚眾賭博，因為上述三種行為是一種并列關(guān)系，只要行為人完成了任意一種，即可構(gòu)成賭博罪，如果實施了一個以上的行為，就更應該構(gòu)成犯罪無疑，在這種情況下，應把各種行為結(jié)合在一起定罪，但在量刑時要對這種情況給予重視。第二，我國刑法規(guī)定的賭博罪，對賭博的場所沒有要求，即可以是公共場所，如飯店、酒樓，也可以是公眾不得隨便出入的非公共場所，如住宅。行為人無論是在公共場所賭博，還是在非公共場所賭博，均可以構(gòu)成賭博罪。我國臺灣這方面的規(guī)定與此差別很大，臺灣刑法上的普通賭博罪要求行為人必須在公共場所進行賭博，否則不構(gòu)成犯罪。

四、賭博犯罪的主觀方面

賭博的主觀方面是直接故意，并且必須以營利為目的。一般情況對于賭博行為直接故意的心理狀態(tài)無異議，這是賭博行為性質(zhì)決定的。但是賭博行為人主觀上是否有營利目的，有時就不那么容易確定了，這不能僅根據(jù)行為人的口供來確定，還要看行為人客觀上的一些具體情況。本文認為判斷行為人主觀上是否有營利目的，下列幾種情況應加以考慮。

第一，賭博財物的金額。賭博金額的大小是決定賭博的目的是營利還是娛樂最關(guān)鍵的試金石。如果賭注非常小，輸贏對于每個參賭者的影響都不大，贏者不會認為靠賭賺了很多錢，輸者也不會認為賭博使自己損失慘重。這樣，無論是在賭博行為人觀念中，還是在與賭博無關(guān)的人觀念中，此等賭博行為的娛樂性要遠大于其營利性。如果賭博金額較大，無論行為人如何解釋賭博目的，其靠賭賺錢的性質(zhì)是抹殺不掉的，應認為有營利性。但是金額多大才算是較大呢？這就要求具體情況具體分析，不但要考慮當事人的經(jīng)濟能力，而且還要考慮行為地的經(jīng)濟發(fā)展水平，我們完全有理由想象，在年收入超過3萬元的深圳和年收入低于2百元的偏遠地區(qū)，賭注的大小在人們觀念中應該有不同標準。第二，賭博行為人之間的關(guān)系。一般情況下，親朋好友在節(jié)假日、陰雨休息天等聚在一起偶爾也進行少量輸贏的賭博，這主要是為了娛樂，這種親友關(guān)系一般決定了此種賭博的非營利性。第三，賭博后的財物去向。有些時候，賭博參與者們事先商量好，賭贏者要把贏來的錢物拿出來，共同作某些事，比如請客吃飯或其他活動，這種情況下，賭博行為就缺乏營利性，因為每個參與者都清楚，贏錢者自己并不能占有贏來的錢。因此賭注的最后去向在某些時候，也決定了這種賭博行為是一種娛樂，而非具有營利性的賭博犯罪。

五、賭博犯罪與其它相關(guān)的犯罪

賭博罪與其它相關(guān)罪的界限也是一個很重要的理論問題。從司法實踐了解到，賭博罪與詐騙罪、搶劫罪的聯(lián)系最為緊密。

1.賭博罪與詐騙罪的界限。詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真象的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪最主要的特征是騙。賭博罪是靠偶然的僥幸決定輸贏，主要特征是靠運氣。從這一特征上看，詐騙罪與賭博罪是比較容易區(qū)分的。但是關(guān)鍵問題在于在賭博的過程中，常常伴隨著欺騙，俗話說“耍錢弄鬼”中的弄鬼就是指欺騙的意思。因此，有的國家刑法理論認為，如果完全采取欺騙的手段賭博，應構(gòu)成詐騙罪而不構(gòu)成賭博罪。他們的理由是，決定財物輸贏的偶然事實必須是參加賭博人所不能預知的，才可能構(gòu)成賭博罪。如果參加賭博的某一方對偶然事實之結(jié)果完全預知，而其它方毫不知情，則預知勝負事實之一方實無異以賭博之名而行詐騙之實，所以應構(gòu)成詐騙罪。加拿大刑法就是如此規(guī)定。上述觀點在某種意義上是正確的，但并不全面。我們認為，當行為人為詐騙目的而進行賭博為何構(gòu)成詐騙罪，上述理由應該說是很充分的，值得我們重視，但是這種理論無法解釋與詐騙行為人相對的賭博參與人的行為性質(zhì)。因為如果行為人為了詐騙而采取了賭博方式只構(gòu)成了詐騙罪，那么與之相對的賭博參與者就成了被詐騙的受害者，這種結(jié)論是不能令人接受的。被詐騙的賭博者行為性質(zhì)不能因其他人的主觀目的變化而改變。實際上，當行為人的詐騙采用了賭博方式進行時，行為人并非只構(gòu)成詐騙罪，同時還構(gòu)成了賭博罪，詐騙罪和賭博罪是牽連關(guān)系，兩罪成為牽連犯。因為行為人賭博是為了實施詐騙犯罪，但是其犯的方法即賭博本身又觸犯了另一個罪名，即賭博罪。根據(jù)刑法理論這兩種賭博者行為的性質(zhì)，被詐騙的賭博參與者即是被詐騙的對象，同時也與詐騙者共同構(gòu)成賭博罪。

在區(qū)分賭博罪與詐騙罪時，一定注意把那種為了賭博的勝算更大而使用了一些騙術(shù)和純詐騙區(qū)別開來。因為這種騙術(shù)是在賭博含義之內(nèi)的，幾乎每個參與賭博的人都知道這種情況，一點騙術(shù)不使用的賭博并不常見，因此使用一些騙術(shù)進行賭博應認定為賭博罪而非詐騙罪。

2.賭博罪與搶劫罪的界限

賭博的客觀方面與搶劫罪的差別很大，兩罪本不應發(fā)生混淆，但是由于在賭博過程中經(jīng)常有搶劫發(fā)生，而使得賭博與搶劫罪的聯(lián)系很緊密。在發(fā)生搶劫賭場的情況下，必須區(qū)分對待不同性質(zhì)的搶劫。

第一，沒有參加賭博的人搶劫賭場。由于行為人沒有參與賭博所以與賭博罪無關(guān)，不管行為人是冒充治安人員或公安人員，也不論是搶了賭桌上的財物還是搶了賭博者身上的財物，只要以暴力或暴力相威脅，強行劫取賭場的他人財物，就應認定為搶劫罪。第二，參加賭博的人在對賭博事實無爭議的情況下?lián)尳佟＿@種情況下，賭博者為了非法占有他人財物而實施搶劫，在構(gòu)成了賭博罪的同時又構(gòu)成了搶劫罪，應對其數(shù)罪并罰。第三，參加賭博的人在對賭博事實存在爭議的情況下?lián)尳倥c爭議有關(guān)的他人財物。這種情況一般不應認定其為搶劫罪，因為行為人所以搶劫他人財物，是認為賭博行為中有不對或者不公平的事情，因此實施搶劫一般可以認為是一種對賭博行為的反悔，這種反悔實質(zhì)上是賭博行為的繼續(xù)，而不是單純的搶劫行為。對這種搶劫行為不應認定為搶劫罪，而認定為賭博罪更符合實際情況，把搶劫行為作為賭博罪從重處罰情節(jié)來對待。

六、賭博罪的處罰

我國刑法第303條規(guī)定，賭博罪，處3年以下有期徒刑，拘役，或管制，并處罰金。由此可見，我國刑法規(guī)定的罰金不是單科而是并處，并且這種并處是必須的，法官沒有選擇的余地，只要賭博罪成立就得并處罰金。我國刑法賭博罪中，沒有規(guī)定沒收財物，但是根據(jù)刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物應當予以追繳或責令退賠”，“違禁品和供犯罪所用的本人財物應當予以沒收”。雖然上述內(nèi)容規(guī)定在刑法中，但這種沒收是一種行政措施而非刑罰。因為賭博罪的特殊性質(zhì)，在對賭博財物進行沒收時應注意以下幾個問題。

1.賭博當場的器具，和在賭桌或兌換籌碼處的財物，不管是否屬于賭博者，均應沒收。

2.行為人贏得的現(xiàn)金，或輸錢者立即給付的票據(jù)雖然不在賭桌上，但是此種財物的賭資性質(zhì)是非常明顯的，也應予沒收。

3.行為人攜帶于身上的金錢或財物，因這些財物是否用來賭博尚不清楚，因此不應在沒收之列。

詐騙刑法條例范文第3篇

我國刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪即屬于典型的過失破壞環(huán)境資源罪。

德國于1980年3月28日公布修正了《環(huán)境犯罪防制法》。在此之前，附屬環(huán)境刑法犯罪繁多，如聯(lián)邦污染防制法、水務管理法、化學物品法及營業(yè)法、空運法、植物保護法、DDT葡蟲防治法、動物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規(guī)定。該法公布后，在刑法典中增訂第28章“破壞環(huán)境之犯罪行為”有關(guān)環(huán)境刑法條文。90年代初，德國又開始了“環(huán)境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環(huán)境犯罪法，即第31部刑法修改法，進一步加強了刑法對環(huán)境的有效保護。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德國刑法典第29章為針對環(huán)境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過失犯的規(guī)定。現(xiàn)行《俄羅斯刑法典》第26章規(guī)定了“生態(tài)犯罪”，其中包括了相當于中國刑法分則第7章第5節(jié)的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處理規(guī)則罪、第249條違反獸醫(yī)規(guī)則和植物病蟲害防止規(guī)則罪。該法典其他的罪名則屬于環(huán)境犯罪的范疇，其中，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪規(guī)定，因?qū)嵤┻@些行為而過失致人死亡的，應當追究相應的刑事責任，但這些規(guī)定基本上屬于加重責任要件，并非典型的過失犯罪條款。

日本1970年《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規(guī)定：“工廠或事業(yè)所，因其事業(yè)活動殆于為業(yè)務上必要之注意，排出有害國民健康之物質(zhì)，致生公眾之生命或健康以危險者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項之罪因而致人于死者，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規(guī)定了法人犯罪的兩罰制以及推定的因果關(guān)系。

我國臺灣現(xiàn)行環(huán)境刑法的立法模式主要以美國、日本為參照，基本上采用附屬刑法的立法模式，將懲治環(huán)境犯罪的法則定位于行政管制法之內(nèi)的附屬刑法中。對于環(huán)境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正后，才建立環(huán)境刑法的核心。然而早在1972年，因為過失污染水體的案件，在法庭上曾以公共危險罪，首度被刑事不法加以制裁。臺灣環(huán)境刑事立法尚未進入成熟階段，缺乏固定模式，在行為人罪過形態(tài)方面很難找到可供評釋的規(guī)定，但多數(shù)學者認為環(huán)境犯罪應包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環(huán)境犯罪之比較研究》，載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)

香港的污染管理條例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護臭氧層條例》，以及《環(huán)境影響評估條例》，都是環(huán)境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國內(nèi)地和香港的比較研究》，中國人民大學2001年版，第137、142頁。)香港環(huán)境刑事責任主要建基于嚴格責任，即犯罪者無論是否出于故意或者過失而觸犯污染管制條例導致環(huán)境污染，都要負刑事責任。除對少部分的違法行為以明文采取犯意原則外，規(guī)定故意犯罪方需要承擔刑事責任；而如果有關(guān)條款沒有此規(guī)定的，則屬于嚴格責任犯罪，因過失違反污染管制條例而導致污染也須承擔刑事責任。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國內(nèi)地和香港的比較研究》，中國人民大學2001年版，第137、142頁。)

二、過失破壞環(huán)境資源犯罪的主體

在英美法國家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會需要及公共政策之目的論。傳統(tǒng)大陸法系國家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societasdelinquerenonpotest)之原則，歐洲近代雖有愈來愈多理論采贊同法人有犯罪能力之傾向，但在實務上而言，仍以持否定見解為主流。各國立法趨向，仍僅在行政刑法上承認法人之刑事責任，傳統(tǒng)刑法上仍不設處罰法人之規(guī)定。(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)與此相應，環(huán)境犯罪中法人能否成為犯罪主體，從各國立法例上也分為三種情形(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：一是，肯定法人應負環(huán)境刑事責任。通常為英美法系國家所采納。其理論根據(jù)有兩種：(1)間接說。其并不認為法人應為責任主體，但認為法人在一些情形下，為了規(guī)避責任，會利用第三人的行為或事實為掩蓋或轉(zhuǎn)移其責任。因此認為，“因間接承認受雇人之行為之犯罪侵害環(huán)境，即應視為法人應負違反之責任”，除非該企業(yè)

能夠證明受雇人的行為為企業(yè)所全然無知，并非其同意，且對其行為已盡預防責任。(2)直接說。認為法人(企業(yè))本身即應視為犯罪主體。采取法人應負責任的國家為英美國家，但是如荷蘭、丹麥、委內(nèi)瑞拉、南斯拉夫及以色列等國法也采取這一觀點。我國刑法第338條和第346條也規(guī)定，單位可以成為重大環(huán)境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法人應負刑事責任的立法例。為大陸法系國家所采取。理由如上，即法人具獨立人格，不為他人之行為結(jié)果負擔責任，且刑事責任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說。即認為法人不具有負擔刑事責任的能力，但是卻

以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時，即不認為法人負擔刑事責任能力，也因此不能令其受罰金，但認為其組織、受雇人或委托人應負擔民事罰金。其它如德國、挪威、我國臺灣地區(qū)、日本也基本屬于此種類型。比如日本，在刑法中對法人犯罪持否定態(tài)度，但是其行政法規(guī)上設有處罰法人的規(guī)定。比如前引的《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規(guī)定，將法人作為犯罪主體之一，該法第4條規(guī)定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業(yè)人員，關(guān)于該法人或本人之業(yè)務，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰金刑?！?注：德國在外匯、租稅法規(guī)設有處罰法人的規(guī)定，或在經(jīng)濟法規(guī)中設有對法人或其它團體科處罰金之明文規(guī)定。瑞士在警察法、行政法、經(jīng)濟法、保險法設有對團體處罰金之規(guī)定。參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337頁。)

現(xiàn)代公害的發(fā)生，大多源于事業(yè)活動，而事業(yè)活動則大部分采取法人組織形態(tài)，所以可以說環(huán)境污染的發(fā)生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過失破壞環(huán)境資源犯罪的主體，從刑事政策上講，會比較有效地規(guī)制企業(yè)行為，使其盡責地履行從事生產(chǎn)、經(jīng)營時應秉持的注意義務；對法人企業(yè)(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不高，而對個人進行刑事制裁又因有法人企業(yè)(單位)的成員眾多，難以具體確定該負責的具體責任人；法人作為社會的成員，對社會造成巨大危害之不法行為，應當予以相應的非難，以防止因法人活動所造成的有害結(jié)果(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)。因而，從立法上承認法人(單位)在過失破壞環(huán)境資源犯罪上具有刑事責任能力是必要的，而且也符合社會的發(fā)展要求。

承認法人負刑事責任，其還應對兩個問題予以關(guān)注(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：(1)何種法人應負刑事責任。在英國及荷蘭，私法人或公法人均有負刑事責任的能力。在中國大陸，并沒有嚴格區(qū)分公法人和私法人，從刑法典第30條關(guān)于單位犯罪的規(guī)定看，實際上認為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應負刑事責任，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責任?對此有兩種制度：一是，法律如果規(guī)定法人應直接負刑事責任，其高級干部得免受刑罰，如美國1899年河川及港口法。二是，刑事責任仍同時落在法人代表人身上。如我國刑法典的規(guī)定，荷蘭法1969年11月13日水污染防治法第29條，對公司負責人的刑事責任規(guī)定也屬于這一類型。

三、過失破壞環(huán)境資源犯罪之法益

傳統(tǒng)刑法所保護的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個人、社會、國家，即以“人”為保護重心，此為刑法法益的中心。環(huán)境刑法所保護的法益究竟屬于獨立之環(huán)境法益，還是為雙重之法益保護?所謂獨立之環(huán)境保護法益，是指以“環(huán)境”本身為保護重心，公害行為如對環(huán)境造成侵害，則為已對法益造成破壞，不必探究是否對“人”之生存環(huán)境造成具體或抽象的危險；雙重之法益，則與這一概念相對應，即法益侵害還包括對人的生活環(huán)境形成侵害。前者完全以環(huán)境本身為考量重心，對環(huán)境保護而言，無疑最為直接，也最能達到環(huán)境保護的目的，但是環(huán)境刑法的目的并不是在于消滅合法之事業(yè)活動與發(fā)展，所以應當以“人”之健康與安全為保護作為環(huán)境刑法的基本目的。

德國環(huán)境保護刑法，承認所謂獨立之環(huán)境法益(EigenstaendigeUmwelt-Rechtsgueter)、雙重之法益保護(DoppeiterRechtsgueterschutz)即超個人法益(UeberindividuellenRechtsgueter)或生態(tài)利益與個人利益相結(jié)合(eineKombinationvonoekologischenundanthropozentrischeInteressen)的保護。德國刑法典第29章所規(guī)定的構(gòu)成要件的保護法益就是環(huán)境，不過這一法益不是在一個寬泛的、非實體意義上，而在其不同的介質(zhì)(水、空氣、土壤)及其他表現(xiàn)形式(植物和動物的生存環(huán)境)上來理解。(注：參見Karl.Lackner、KristianKuehl：《德國刑法典注釋》,C.H.BECK''''SCHEVERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN1995。)對環(huán)境的保護，最終還是要保護人類當前和未來的生存條件。在環(huán)境犯罪中，除了侵犯個人的法益外，還侵犯生態(tài)學的法益，從作用上說，生態(tài)學的法益是為了社會公眾的，因此是一種應當加以保護的超個人的法益(注：根據(jù)德日刑法理論，以法益主體為標準分為個人法益與超個人法益。這一分類也為我國刑法學者所主張。參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2001年版，第242頁。)。(注：參見王世洲著：《德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究》，北京大學出版社1999年版，第345～348頁。)

日本在其不同的有關(guān)環(huán)境的法規(guī)中分別規(guī)定了不同的保護客體：《公害對策基本法》中列舉了國民健康的保護，加上生活環(huán)境的保全。在其所謂“生活環(huán)境”中認為“包含了對于人生活有密切關(guān)系的動植物及其成長環(huán)境的保全”。《空氣污染防止法》和《水質(zhì)污濁防止法》也是以生活環(huán)境保全為目的，但以其對于違反排出基準的處罰為中心，環(huán)境保護視為間接的(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)。日本刑法修正草案，對環(huán)境犯罪刑法化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險罪章中之相關(guān)條款入手，因而可以認為日本仍以人為保護法益為中心，間接的對環(huán)境加以保護，從其環(huán)境(公害)犯罪處罰法，即可以看出其為雙重之法益保護我國臺灣學者林山田認為：“生活環(huán)境本身即為刑法所應加以保護之法益，污染或破壞環(huán)境之重大行為，在刑法上評價，即直認定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因此，環(huán)境刑法所保護之法益，并不只是生命法益、身體法益或財產(chǎn)法益，而且亦包括所謂之‘環(huán)境法益’，由于生態(tài)環(huán)境之破壞，將足以導致生命、健康或財物之危險或?qū)嵑?，故以刑法保護環(huán)境法益，亦屬間接地保護個人之生命、身體或財產(chǎn)法益?！?注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)臺灣公害法學者邱瑞智亦持相同觀點。(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)因此臺灣環(huán)境犯罪的法益保護上，即兼顧公害防治與自然保育。

中國刑法學界關(guān)于環(huán)境犯罪的客體大致有四種學說(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)即環(huán)境保護制度說、環(huán)境權(quán)說、公共安全說、復雜客體說。這里涉及到“環(huán)境權(quán)”概念問題。1972年斯德哥爾摩人類環(huán)境會議上發(fā)表的《人類環(huán)境宣言》明確指出：“人類有權(quán)在一

種能夠過尊嚴的和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利，并且負有保護和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴責任?！睆亩岢觥碍h(huán)境權(quán)”的概念，并視為基本人權(quán)(注：參見同利平：《試析破壞環(huán)境資源保護罪》，載《湖南師范大學社會科學學報》1998年第2期，第20頁。)。在此之前，美國于1969年頒布的《國家環(huán)境政策法》也以法律的形式確認了環(huán)境權(quán)的概念，其第3條規(guī)定“國會認為，每個人都應當享受健康的環(huán)境，同時每個人也都有責任對維護和改善環(huán)境做出貢獻?！敝袊谭▽W界有觀點認為，環(huán)境權(quán)是指“環(huán)境法律關(guān)系的主體享有適宜健康和良好生活的環(huán)境，以及合理利用環(huán)境資源的基本權(quán)利。環(huán)境權(quán)的主體是公民、單位及其它組織和國家，環(huán)境權(quán)的客體是包括具有生態(tài)功能和經(jīng)濟功能的環(huán)境自然資源。”(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)

關(guān)于環(huán)境犯罪法益(保護客體)的明晰，也就清楚了過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益。中國也和大陸法系國家理論界的爭鳴一樣，提出了獨立的環(huán)境法益即環(huán)境權(quán)，但非“環(huán)境”。依照德日的理論，環(huán)境權(quán)也屬于超個人的法益，但是從終極意義上講這一權(quán)利卻又是同時屬于每個人以及個人的集合——國家和社會。因此，可以說環(huán)境權(quán)實際上是個人法益、國家法益、社會法益的重疊體現(xiàn)，進言之，以環(huán)境權(quán)作為環(huán)境犯罪的客體是恰當?shù)?。因此，過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益即應為環(huán)境權(quán)。

四、過失破壞環(huán)境資源犯罪的因果關(guān)系

環(huán)境法上關(guān)于證明民事責任上因果關(guān)系的困擾問題，在刑事犯罪責任的因果關(guān)系上也同樣存在，即在于必須證明犯罪行為與損害之間是否具有因果關(guān)系外，還往往涉及到證明長期潛伏性污染(比如輻射污染)或擴散性的污染損害(如有害化學物質(zhì))，這些均須予以注意(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)。對于這個問題，不同國家采取了不同的態(tài)度(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：

美國及法國法對于這一問題，隨著社會、經(jīng)濟及企業(yè)結(jié)構(gòu)之變動，逐漸從一般受害人與工廠污染加害人間而移轉(zhuǎn)為一般受害人與工廠加害人、環(huán)保團體、居民集體與多國籍企業(yè)及國營事業(yè)間的原、被告關(guān)系。但是由于原被告雙方經(jīng)濟地位之懸殊，以及進入二十世紀以來經(jīng)濟與工業(yè)的大發(fā)展，舉證責任一直偏向于工業(yè)界。1970年以后，由于法院實務改革以及立法變動，而趨向于受害人原告的保護，而舉證責任也開始向原告傾斜。

加拿大法上，刑事法異于民事法上的因果關(guān)系證明法則。在民事立法上，采取舉證責任倒置的推定責任原則，除非被告能證明行政管制法上的污染標準規(guī)定為不法，或其所采取的標準在性質(zhì)上不當，或取樣分析或鑒定之結(jié)果有瑕疵，否則推定被告對其行為結(jié)果應負民事責任。在刑事法上，至少在若干法規(guī)，對污染犯罪采取單純的推定責任，只要于法庭上能就采樣分析之結(jié)果提出證明的，就構(gòu)成犯罪(推定因果關(guān)系)。如1970年6月26日的加拿大水防治法規(guī)定。又如，北極地區(qū)水防治法及安大略湖水資源法的規(guī)定，被告如果不能舉出反證，就分析證明書或報告書上陳述的事實，推定其具有因果關(guān)系。

澳大利亞法與加拿大法不同，1972年澳大利亞清潔水法，將舉證責任置于原告。該法要求水污染事實經(jīng)行政機關(guān)證明確實違法超過法規(guī)上之標準界限而賦予原告權(quán)利時，原告(受害人)仍應提出“決定性之推定”事實，以證明是被告之行為導致水污染。

德國法自1972年以后，法院實務上曾有就因果關(guān)系之舉證責任由被告負擔之判決，如果被告無法證明時，則推定污染所生受害事實，即為被告行為所致。

日本《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第5條明定因果關(guān)系推定，即只要證明工廠或事業(yè)營運中所排放的有害物質(zhì)，已達足以使公眾的生命或身體遭受危險程度，而于其危險物質(zhì)所排放的地區(qū)內(nèi)，因同種物質(zhì)所生公眾之生命或健康發(fā)生危險的，在法律上即推定危險是其排放的物質(zhì)所造成。日本法上規(guī)定此一推定之效果為：因果關(guān)系應由法院推定，由被告反證，被告只有在提出的反證成立時，才能免除刑事責任。

我國臺灣學者邱瑞智認為，公害現(xiàn)象嚴重到對生命、身體或健康產(chǎn)生具體危險時，常經(jīng)長久期間即廣大空間之積聚，且有毒物質(zhì)之檢驗及其危害程度之確定，常涉及極高深之科學技術(shù)，因此，在因果關(guān)系的追蹤上，既相當復雜，而且極端困難。如欲嚴守傳統(tǒng)之相當因果關(guān)系，則公害犯罪之適用，必絕無僅有。故疫學的因果關(guān)系說和推定原則的出現(xiàn)也屬當然。(注：參見邱瑞智著：《公害與刑事責任》，載臺灣《刑事法雜志》第16卷第5期。)何為“疫學的因果關(guān)系”，日本學者大zhǒng@①仁指出：“與公害犯罪等相關(guān)聯(lián)，提出了疫學的因果關(guān)系的問題。即，在存在疫學的因果關(guān)系時，是否可以在刑法上認定為存在因果關(guān)系呢?所謂疫學的因果關(guān)系，是疫學上所采用的因果的認識方法，某因子與疾病之間的關(guān)系，即使、234、235、178、178～179、180頁。)但是即便如此，對于已經(jīng)發(fā)生實害的環(huán)境事故，仍要考慮危害行為與這一實害的因果關(guān)系，顯然是無法回避的；同時如果著重行為無價值來評價環(huán)境危害行為的不法，從而擴大環(huán)境犯罪的成立范圍，是否有違刑法的謙抑，也值得考慮。

就過失破壞環(huán)境資源犯罪而言，判斷危險狀態(tài)或結(jié)果狀態(tài)與環(huán)境危害行為之間的因果關(guān)系是歸責的基礎。但是如何界定或者判斷這一因果關(guān)系的成立，必須對傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論進行突破。從實務上講，顯然適用推定原則比較有利。當然這一原則的適用是否有違無罪推定原則以及在刑事訴訟中貫徹的有關(guān)舉證責任的基本制度也值得研究。不過，對于從事生產(chǎn)、經(jīng)營的人或單位，強化其對社會承擔的責任無疑是正當?shù)模谠V訟中予以較為嚴格的義務負擔也有必要，這有利于環(huán)境的保護，預防和懲治環(huán)境危害行為。

五、過失破壞環(huán)境資源犯罪客觀特征比較

由于資料所限，這里僅大致比較我國、德國、俄羅斯(注：如前所述，俄羅斯的立法例并非典型過失犯罪的立法模式，但是這里將加重條款單獨提出來作為一種特殊的過失犯罪的規(guī)定并與其他立法例比較。)的立法例的基本差異。中國刑法典直接以一個獨立的條文來規(guī)定過失破壞環(huán)境資源的行為；俄羅斯的立法例則在數(shù)個條文中將過失行為(尤其是造成人員傷亡的結(jié)果)作為加重構(gòu)成，并沒有規(guī)定獨立的基本犯罪構(gòu)成；德國立法例則是在多個破壞環(huán)境資源的犯罪構(gòu)成中先行規(guī)定了故意犯的犯罪構(gòu)成，而后又通過引證罪狀的形式規(guī)定過失犯的條款。這里首先有一個立法技術(shù)的問題，但產(chǎn)生這種差別的原因更主要地在于立法者對環(huán)境犯罪的規(guī)制范圍以及程度。中國刑法典第338條重大環(huán)境污染事故罪根據(jù)其犯罪對象可以分為過失污染土地、過失污染水體、過失污染大氣、過失傾倒或者處置有放射性的廢物、過失傾倒含傳染病病原體的廢物、過失傾倒有毒物質(zhì)以及傾倒其他危險廢物等更為細化的具體構(gòu)成，這樣可以比較清楚地看到中國立法例與俄羅斯、德國的立法例的一致性。但是，中國刑法典并沒有規(guī)定以這些物質(zhì)作為對象的故意犯罪(注：當然，如果行為人故意傾倒含放射性物質(zhì)的廢物、有毒物質(zhì)，危害公共安全的，則可能根據(jù)中國刑法典第114、115條以及《中華人民共和國刑法修正案(三)》第1、2條規(guī)定追究刑事責任。)，所以只規(guī)定了一個單獨條款的過失犯罪。從立法的差異上，可以看出，實際上這表達了不同立法者對環(huán)境危害行為的不同態(tài)度：(1)在俄羅斯的立法例中其犯罪面擴大了，例如污染水體罪和毀壞土地罪，其基本構(gòu)成的罪過形式為間接故意；違反生態(tài)危險物質(zhì)和廢料的處理規(guī)則罪的基本構(gòu)成則是一個危險犯；污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪，則只要危害環(huán)境的行為引起了犯罪對象物理性質(zhì)、化學性質(zhì)的改變，即便沒有造成人員傷亡或者環(huán)境資源的具體損害，也都構(gòu)成犯罪。(2)在德國立法例中，這種犯罪面擴大的情況也是存在的。空氣污染罪、與危險廢物的不許可的交往罪(第326條)、不許可的設施運轉(zhuǎn)罪、與放射性物質(zhì)和其他的危險性物質(zhì)和物品的不許可的交往罪(第328條)(注：但第328條第3款則屬于具體的危險犯。)、危害需要保護的區(qū)域罪都屬于抽象危險犯；造成噪音、震動和非離子輻射罪不許可的設施運轉(zhuǎn)罪(第325條a)、通過釋放毒藥造成的嚴重危險罪(第330條a)則屬于具體危險犯；而根據(jù)水域污染罪的規(guī)定，只要改變水域的性質(zhì)就構(gòu)成犯罪既遂，從表面上是一個結(jié)果犯，但是如果從造成人員傷亡或者財產(chǎn)損害、資源破壞這一后果看，則其也屬于一個潛在的危險犯構(gòu)成。土壤污染罪(第324a條)的規(guī)定也就有危險犯的特征。與中國的立法例相比，其懲罰面大大提前了。從中可以看出，盡管三個國家的立法者對環(huán)境危害行為都給予了極大的關(guān)注并在刑法立法中進行了必要的體現(xiàn)，但是俄羅斯和德國的立法例在懲罰范圍和懲罰力度上顯然更為有力。

六、對我國過失破壞環(huán)境資源現(xiàn)行立法完善之建議

我國現(xiàn)行刑法典分則第6章妨害社會管理秩序罪第6節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪共計9個條文14個罪名，但是對諸如污染大氣、污染海洋、污染土地、噪音污染的危害行為卻沒有規(guī)定獨立的條款予以規(guī)制，有觀點提出應當規(guī)定獨立的罪刑規(guī)范(注：參見付立忠著：《環(huán)境刑法學》，中國方正出版社2001年版，第283頁。)。從上文的外國立法例舉示中可以看出，我國

現(xiàn)行刑法典關(guān)于破壞環(huán)境資源保護犯罪規(guī)定得比較簡約，除此之外，是否有必要對這類犯罪規(guī)定特殊的程序性條款以及其他規(guī)定也值得研究。筆者認為這里要解決二個認識上的問題：

(一)是否規(guī)定危險犯條款

我國現(xiàn)行刑法典第338條重大環(huán)境污染事故罪從罪狀表述分析，屬于過失實害犯的范疇，過失實害犯相對于過失危險犯而言。該條的罪狀結(jié)構(gòu)可以概括為：故意危害行為+對結(jié)果存有過失。進言之，“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”不僅是犯罪的罪過認識要素，而且是犯罪成立的必備條件。而單就故意危害行為(即“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物”)本身卻是不可罰的。這一點俄羅斯和德國的立法例有很大不同，如前文所述，其在刑法典中規(guī)定了一定數(shù)量的故意的危險犯條款，甚至是抽象危險犯的條款。如果將我國刑法典第338條中的“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物”的行為孤立出來，或者加以分解的規(guī)定，并規(guī)定獨立的法定刑，那么就屬于所謂抽象的危險犯類型了。設若如此規(guī)定，其在立法上和司法適用上的效果就會有變化：(1)不要求有具體的犯罪后果，即舍棄了造成公私財產(chǎn)損失或者人員傷亡的具體犯罪后果這一犯罪成立要件。因此，在犯罪成立范圍上，行為人破壞環(huán)境資源保護行為成立犯罪的時間即大大提前了，其成立犯罪的可能性也隨之增加。(2)控訴機關(guān)舉證責任的減輕，就是說，控訴機關(guān)只要證明行為人有向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物等物質(zhì)的行為，而該行為具有一定程度上的危險，那么就完成了舉證責任，法院則可以在認定此項舉證事實的情況下認定行為人有罪。換言之，控訴機關(guān)沒有必要特別證明犯罪后果的發(fā)生，尤其是犯罪后果尚沒有顯現(xiàn)出來或者很難取證的情況，同時相關(guān)的因果關(guān)系舉證責任也可以免除。所以，要不要在環(huán)境刑法規(guī)范體系中規(guī)定故意的危險犯乃至規(guī)定故意的抽象危險犯，確實牽涉到立法價值的選擇問題。

(二)是否采用間接故意犯的規(guī)定模式

俄羅斯刑法典中的違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪都屬于間接故意犯，即法律要求行為人對構(gòu)成實害結(jié)果或者危險的發(fā)生持放任的態(tài)度，既非積極追求，也非不情愿。根據(jù)我國刑法典的規(guī)定，如果行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質(zhì)的行為可能造成重大財產(chǎn)損失或者人員傷亡而放任這一結(jié)果發(fā)生的，則不應以重大環(huán)境污染事故罪論處，比較恰當?shù)倪m用條款是刑法典第115條和《中華人民共和國刑法修正案(三)》第2條的規(guī)定或者第275條故意毀壞財物罪來定罪處罰。設若行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質(zhì)的行為會造成水質(zhì)、土壤、大氣質(zhì)量發(fā)生惡化而仍有意為之，并且形成相當程度的污染卻沒有造成具體的財產(chǎn)損失或者人員傷亡的，則在刑法上是不可罰的。根據(jù)俄羅斯刑法典的有關(guān)條款規(guī)定，則類似行為可能構(gòu)成犯罪。比如，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪，屬于具體危險犯，只要“構(gòu)成嚴重損害人的健康或環(huán)境的威脅的”即構(gòu)成犯罪；污染大氣罪屬于結(jié)果犯，但是只要具備“造成空氣的污染或自然性質(zhì)的其他改變”即構(gòu)成犯罪；污染海洋環(huán)境罪屬于結(jié)果犯，但是只有具備“污染海洋環(huán)境”的結(jié)果即構(gòu)成犯罪，而所謂“污染海洋環(huán)境”具體是指向海洋中投放可能使海洋環(huán)境質(zhì)量惡化、限制其利用、導致海洋生物資源毀滅、減少、枯竭或患病的物質(zhì)和材料(注：參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，中國政法大學出版社2000年版，第695頁。)；毀壞土地罪屬于結(jié)果犯，而其構(gòu)成結(jié)果為“人的健康或周圍環(huán)境受到損害”。在這種立法例的情況下，行為人所預見的犯罪后果與事實上發(fā)生的犯罪后果相比“重大財產(chǎn)損失或者人身傷亡”這一后果而言，是比較輕的，因而其犯罪成立的要求也相對于以“重大財產(chǎn)損失和人身傷亡作為犯罪結(jié)果”的立法例低，可以說，對犯罪評價的重點也就從犯罪的具體結(jié)果上轉(zhuǎn)移到危害行為本身。在這種立法例下，規(guī)定間接故意犯也就順理成章了。是否采取間接故意犯的立法模式問題，在實質(zhì)上是如何規(guī)定犯罪的構(gòu)成結(jié)果或者危險的問題，這也需要立法者進行選擇。

就我國過失破壞環(huán)境資源犯罪的完善問題，應當置于整個環(huán)境刑法規(guī)范體系中進行探討，也就是說，要將環(huán)境刑法規(guī)范的總體完善的問題首先提出來，而后在這一體系中解決過失破壞環(huán)境資源犯罪的完善問題。筆者認為有四個方面可以作為改進的方向。

1.應當根據(jù)環(huán)境資源的具體構(gòu)成要素作為犯罪對象

這里隱含的前提是：規(guī)定以這些要素為對象的故意犯罪。對此可以考慮德國的立法例?，F(xiàn)行刑法典第338條將土地、水體、大氣的破壞規(guī)定在一個條款中，盡管比較簡約，但是由于這三種環(huán)境要素具有不同的特點，因而在具體犯罪中表現(xiàn)形式也就不同(注：嚴格從語法上講，第338條也是存在問題的。由于該條中犯罪對象和行為方式為選擇關(guān)系，如果進行詞語組合就會發(fā)生不搭配的現(xiàn)象，如“向空氣中傾倒”、“向空氣中處置”這樣的語法錯誤。)。如果規(guī)定了以這些環(huán)境構(gòu)成要素為對象的故意犯罪，那么也應當將相應的過失犯條款規(guī)定在一個法條之內(nèi)，以不同條款出現(xiàn)。

2.應當周延各種嚴重的破壞環(huán)境危害行為

現(xiàn)行刑法典中對于破壞環(huán)境資源的危害行為的廣度是認識不足的，諸如噪聲污染、違反防治污染義務、破壞草原、破壞植被等危害行為并沒有予以犯罪化，而這些行為的危害性也具有相當?shù)男淌驴闪P性。因而在規(guī)定這些形式的故意犯罪的同時，有必要在相應的條款規(guī)定過失犯罪。

3.有必要規(guī)定過失危險犯

為了有效懲治環(huán)境業(yè)務過失犯罪，有必要規(guī)定過失危險犯條款，當然由于過失危險犯將犯罪的成立標準大大提前，因而在立法選擇上應比較慎重。同時，筆者認為，規(guī)定過失的具體危險犯是可行的，而不應當規(guī)定過失的抽象危險犯，否則可能導致犯罪面的過度膨脹，同時也會在司法適用上造成被濫用的弊端。

4.立法技術(shù)上的完善

除了考慮罪狀表述更加明確以外，在刑罰規(guī)定上要有所改變。這里需要特別指出的是，我國罰金刑規(guī)定缺少明確性，有必要在法條規(guī)定具體的可操作性的標準。如何確定罰金刑的

量刑標準，是法定刑配置科學化的一個重要課題。關(guān)鍵是如何確定一個合理的罰金刑量刑指標，筆者認為，在數(shù)額確定上可以將犯罪地居民最低生活水平所達數(shù)額作為基本的量刑指標，理由在于任何犯罪是對刑法所保護現(xiàn)有社會關(guān)系整體的侵犯，作為社會成員的居民即便沒有遭受到具體犯罪的侵犯，其賴以存在的社會秩序卻因此而遭到威脅，因而也構(gòu)成對其權(quán)利的潛在的侵犯；以犯罪地的居民最低生活水平為標準，則考慮到犯罪畢竟存在于一定的時空關(guān)系而具有個別性，因而將之置于具體的時空環(huán)境中考察是適當?shù)摹Ｔ诖_定量刑指標后，則規(guī)定一定的倍數(shù)幅度作為適用的選擇范圍。這種規(guī)定方式優(yōu)勢在于，既考慮到量刑標準的統(tǒng)一和合理化，又注意到各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡的現(xiàn)實。(注：參見拙文：《貸款詐騙犯罪之比較研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《21世紀刑法學新問題研討》，中國人民公安大學出版社2001年版，第589頁。)

詐騙刑法條例范文第4篇

最高人民法院《關(guān)于挪用公款若干問題的解釋》以下簡稱《解釋》第 1 條對“挪用公款歸個人使用”解釋為包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的屬于挪用公款歸個人使用。筆者認為，將挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用視為挪用公款歸個人使用，理論上、實踐中會帶來以下不利影響：

第一，對私有公司、私有企業(yè)的刑法定位與刑法中關(guān)于單位犯罪主體的規(guī)定不一致。

首先，根據(jù)刑法第 30 條的規(guī)定，能夠成為單位犯罪主體的是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，其中“公司”并未將“私有公司”排除在外?！督忉尅穼⒆鳛楠毩⒎ㄈ说乃接泄疽暈閭€人，顯然與刑法關(guān)于單位犯罪主體的規(guī)定不相吻合。

第二，將私有企業(yè)視為個人，破壞了刑法與民法有關(guān)規(guī)定之間的一致性。根據(jù)我國民法理論，私有企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有、雇工八人以上的營利性的經(jīng)濟組織，其組織形式有獨資企業(yè)、合伙企業(yè)及公司三種。私有企業(yè)中已包含公司，《解釋》再將私有公司、私有企業(yè)并列，似有重復之嫌；獨資企業(yè)企業(yè)人格與企業(yè)主個人人格是同一的，企業(yè)不具有獨立的團體利益和意志，因而它不構(gòu)成單位犯罪的本質(zhì)要件，將之視為個人理所當然；但合伙企業(yè)則不同，《合伙企業(yè)法》的出臺表明合伙企業(yè)已成為繼自然人、法人之后的第三類民事主體，其財產(chǎn)的相對獨立性、民事責任的相對獨立性、企業(yè)利益的相對獨立性和決策的團體意志性決定了合伙企業(yè)具備了構(gòu)成單位犯罪的本質(zhì)要件，其刑法地位不應再視同個人?！督忉尅分灰?guī)定了挪用公款歸私有企業(yè)使用視為歸個人使用，沒有具體區(qū)分私有企業(yè)的不同分類，因此，造成與民法基本理論之間的矛盾。

第三，將私有公司、私有企業(yè)視為個人擴大了挪用公款罪適用的范圍。將私有公司、私有企業(yè)視為個人，由于同一刑法主體地位的一致性，造成刑法適用中有的罪中“個人”僅指自然人，如刑法第 184 條公司、企業(yè)人員受賄罪中“……違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有”中的規(guī)定；有的罪中“個人”不僅僅只代表自然人，如刑法第 384 條挪用公款罪中“挪用公款歸個人使用”中的規(guī)定。顯然《解釋》的規(guī)定擴大了挪用公款罪刑事責任的范圍。這種擴張解釋不僅違反刑法解釋不得作出明顯不利于被告人結(jié)論的基本原則，而且引起了刑法條文之間及刑法罪刑之間內(nèi)在的不協(xié)調(diào)，有礙刑法機制順暢運行。

第四，以企業(yè)所有制性質(zhì)作為判定企業(yè)組織形式性質(zhì)的標準，理論上不科學，實踐中也不好操作。

首先，私有企業(yè)的提法不妥，對公司、企業(yè)冠以“私有”性質(zhì)不符合現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展趨勢。在經(jīng)濟體制改革之前，我國的經(jīng)濟形式劃分是根據(jù)生產(chǎn)資料所有制的原理來決定的，包括全民所有制企業(yè)與集體所有制企業(yè)兩種形式。經(jīng)濟體制改革之后，各種經(jīng)濟成分并列，出現(xiàn)了包括全民所有、集體所有、中外合資、中外合作、國集聯(lián)營等多種經(jīng)濟成分。公司法的出臺更是意味著已沒有私人所有的公司與集體所有的公司的劃分。以企業(yè)所有制性質(zhì)作為判定企業(yè)組織形式性質(zhì)的標準，已不符合時代的發(fā)展要求。

其次，社會主義市場經(jīng)濟具有市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征，即平等。私有企業(yè)一經(jīng)工商部門依法登記成立，就是合法的民事主體，也是自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立的市場經(jīng)濟主體。市場經(jīng)濟主體不分所有制，在法律地位上一律平等。而按照《解釋》規(guī)定，同樣數(shù)額情況下，挪用國有公司、企業(yè)公款給私有公司、企業(yè)使用與挪用私有公司、企業(yè)公款給國有公司、企業(yè)使用，前者構(gòu)成犯罪，后者不構(gòu)成犯罪，二者在法律上的處遇是不同的。

再次，將私有公司、私有企業(yè)視同個人，在公司、企業(yè)所有制性質(zhì)名不符實時，加大了司法機關(guān)運作成本。由于《解釋》將私有公司、私有企業(yè)視同個人，因此，查處挪用公款使用人為私有公司、私有企業(yè)的案件時，對企業(yè)性質(zhì)的認定就成為至關(guān)重要的條件。實踐中常見的挪用公款使用單位是所謂“紅帽子公司、企業(yè)”即持有國有或集體的營業(yè)執(zhí)照，實際上卻是個人投資、個人經(jīng)營管理的單位。對這類“掛靠式”使用單位的企業(yè)性質(zhì)，檢察機關(guān)舉證時必須予以證明，否則就要面臨敗訴的結(jié)局。一般情況下判斷這類企業(yè)的性質(zhì)可依據(jù)企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》，因為它是國家授權(quán)工商行政管理機關(guān)核發(fā)給經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營權(quán)的憑證。但遇到上述情況時，根據(jù)有關(guān)法規(guī)和司法解釋，檢察機關(guān)無權(quán)直接否定工商行政管理機關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照中核定的企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)，只能向原登記機關(guān)提供充足的材料和檢察意見，以使工商行政管理機關(guān)重新核定其性質(zhì)。在以往的司法實踐中，有關(guān)這方面的規(guī)定很多，如： 1987 年 12 月國家工商行政管理局《關(guān)于處理個體、合伙經(jīng)營及私營企業(yè)領(lǐng)有集體企業(yè) （ 營業(yè)執(zhí)照 ） 問題的通知》中規(guī)定：“司法機關(guān)在審理刑事案件或者經(jīng)濟糾紛案件涉及企業(yè)性質(zhì)問題時，工商行政管理機關(guān)可以本著實事求是的精神，向司法機關(guān)介紹情況，建議是什么所有制性質(zhì)就按什么所有制性質(zhì)對待”； 1995 年 10 月 12 日國家工商行政管理局《關(guān)于認定企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)有關(guān)問題的答復》中規(guī)定：“作為企業(yè)的登記主管機關(guān)，可以根據(jù)當事人或司法機關(guān)的申請，依照其掌握的材料，重新核定企業(yè)的經(jīng)濟性質(zhì)”； 1996 年 7 月 19 日國家工商行政管理局《關(guān)于核定企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)有關(guān)問題的答復》中規(guī)定：“應司法機關(guān)、紀檢機關(guān)或當事人的請求，原登記機關(guān)可以對企業(yè)的經(jīng)濟性質(zhì)予以重新核定。當事人對原登記機關(guān)重新核定不服的，按行政復議程序處理”； 1998 年 3 月 24 日財政部、國家工商行政管理局、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、國家稅務總局《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》中規(guī)定：“由各級人民政府的清產(chǎn)核資辦公室對‘掛靠’集體企業(yè)進行清理甄別后，對其中非集體性質(zhì)的企業(yè)由工商行政管理機關(guān)變更企業(yè)性質(zhì)”?？梢栽O想，在訴訟過程中重新核定企業(yè)性質(zhì)，訴訟效率必然要受到影響。 1999 年 6 月 29 日國家工商行政管理局《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》中明確規(guī)定“依照《公司法》設立的公司，一律核定為‘有限責任公司’或‘股份有限公司’，不核經(jīng)濟性質(zhì)。……有關(guān)經(jīng)濟性質(zhì)的劃分，只作為統(tǒng)計的依據(jù)”后，進一步加大了檢察機關(guān)工作中的投入。按照《解釋》的規(guī)定，檢察機關(guān)辦案中不僅要收集、提取行為人挪用公款的證據(jù)材料，還要收集、提取證明有關(guān)使用單位注冊資金來源及公司章程、驗資證明等證明股權(quán)狀況的證據(jù)材料，以判斷公司的所有制性質(zhì)，這無形中加大了訴訟成本。

1999 年 6 月 18 日最高人民法院審判委員會通過了《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應用法律有關(guān)問題的解釋》，這個解釋第 1 條將刑法第 30 條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的涵義，解釋為既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。這與《解釋》中將公款挪用給私有公司、企業(yè)使用視為歸個人使用的規(guī)定有沖突。因此，筆者建議，取消挪用公款給私有公司、企業(yè)使用和給國有公司、企業(yè)使用區(qū)別對待的做法，明確規(guī)定挪用公款給單位使用的也構(gòu)成犯罪，真正體現(xiàn)刑法的公正與合理。當然，在挪用公款罪的法律規(guī)定和司法解釋未作修改以前，行為人挪用公款給個人使用的，包括挪用公款給本人使用、給他人使用以及給私有公司、私有企業(yè)使用，符合定罪條件的，以挪用公款罪處理；如果行為人挪用公款給私有公司、企業(yè)以外的單位使用的，如挪用公款給國有公司、企業(yè)使用的，不能以挪用公款罪處理。

二、關(guān)于非法活動與營利活動的理解

按照刑法及《解釋》的規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動與進行營利活動，構(gòu)成犯罪的條件是不同的： （1） 挪用公款進行非法活動，如賭博、走私等，這種情況構(gòu)成挪用公款罪不受“數(shù)額較大”和挪用時間的限制；挪用人挪用公款給他人使用，明知使用人用于非法活動的，應認定為挪用公款進行非法活動；對挪用公款進行非法活動的，以 5000 元至 1 萬元為起刑點。 （2） 挪用公款數(shù)額較大進行營利活動，如用于投資、購買股票、國債及存入銀行取息等，這種情況構(gòu)成挪用公款罪不受挪用時間和公款是否歸還的限制；挪用人挪用公款給他人使用，明知使用人用于營利活動的，應認定為挪用公款進行營利活動；對挪用公款進行營利活動的，以挪用公款 1 萬元至 3 萬元為數(shù)額較大的起點，對營利活動所獲取的利益、收益等違法所得，應予以追繳，但不計入挪用公款的數(shù)額。

何謂非法活動，《解釋》中沒有明確其涵義及范圍。對于非法活動的理解，實踐中主要有兩種觀點：一是認為非法活動包括一切違反國家法律、法令和政策的活動；二是認為非法活動應限定在刑事違法活動的范圍內(nèi)①。筆者認為，挪用公款“進行非法活動”構(gòu)成犯罪之所以不受挪用數(shù)額和時間的限制，是因為立法者認為挪用公款進行非法活動這一行為本身就具有嚴重的社會危害性。若非法活動本身危害性很小，挪用數(shù)額又不大，時間也不長，根據(jù)刑法總則第 13 條但書條款的規(guī)定，當然也就不認為構(gòu)成犯罪。因此把非法活動理解為所有違反法律、法規(guī)和政策的活動并不符合立法原意，這樣做會擴大挪用公款罪的打擊面。所以，第一種觀點失之過寬。第二種觀點范圍又過窄，不符合司法實際?！督忉尅穼⒎欠ɑ顒酉拗圃凇百€博、走私”的范圍內(nèi)，強調(diào)的是非法活動要與“賭博、走私”活動在危害程度和性質(zhì)上相似。實踐中“賭博、走私”等非法活動絕大多數(shù)都已達到犯罪程度，都是以犯罪形式出現(xiàn)的，但其中也包括違法程度尚未達到犯罪而受治安管理處罰條例調(diào)整的情形。因此，這里的非法活動既可是犯罪活動，也可是一般違法活動。關(guān)鍵是看行為性質(zhì)及危害性是否與“賭搏、走私”的性質(zhì)及危害性相當。判斷時應結(jié)合挪用公款數(shù)額的大小、時間的長短及行為人意在進行什么樣的非法活動、是否進行了非法活動等具體案件情節(jié)，綜合判斷，方能得出正確結(jié)論。

實踐中行為人挪用公款進行的非法活動多是營利性非法活動。何謂營利活動，它與非法活動如何區(qū)別，《解釋》中也未涉及，這就涉及到對營利活動的理解問題。實踐中對此主要有兩種理解：一是認為營利活動是指挪用公款用于生產(chǎn)經(jīng)營以謀取利潤，從而使該公款進入流通領(lǐng)域，危害經(jīng)濟管理秩序的活動。二是認為營利活動泛指一切謀取利潤的活動②。筆者認為第一種觀點不夠全面。按照第一種觀點，如果行為人挪用巨額公款給他人做申辦公司注冊資金使用，幾天后歸還，其行為就不能構(gòu)成犯罪，這顯然會放縱犯罪。第二種觀點過于寬泛，不符合立法原意。從第 384 條“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪”的規(guī)定看，這里所說的“進行營利活動”很明確是指合法的經(jīng)濟行為，即行為人獲取一定的經(jīng)濟利益的行為本身是符合現(xiàn)行法律規(guī)定的，否則，其行為就屬“非法活動”的范疇了。法條將挪用公款進行非法活動與進行營利活動分開規(guī)定，是因為前者對社會關(guān)系的危害要大于后者的危害，因此這里的營利活動是指使用人利用被挪用的公款進行獲取經(jīng)濟利益的行為，這種行為本身屬于合法活動。它既包括將公款投入生產(chǎn)、經(jīng)營、興辦企業(yè)、入股分紅及將公款私存銀行取息等各種獲取經(jīng)濟利益的行為，也包括那種不直接進行營利活動，而是為營利活動做準備的活動，如上述挪用公款給他人做申辦公司注冊資金或作為經(jīng)營活動中的定金、保證金的行為等。

具體案件中非法活動與營利活動往往交織在一起，非法活動中含有營利的因素，營利活動中又有一定的非法性，很難把二者截然分開，甚至非法活動、營利活動和歸個人使用混在一起。如挪用非法集資的公款違章建私房，所建私房除用于家庭成員居住外，取得營業(yè)執(zhí)照后還用來開辦電子游戲廳，且經(jīng)營過程中多次默許未成年人進入游戲廳消費。這里既有非法活動、營利活動，也有歸個人使用的問題。由于法律及司法解釋針對挪用公款后的不同用途，規(guī)定了不同的犯罪構(gòu)成條件，因此如何正確判斷被挪用公款用途的性質(zhì)，是處理這類案件的關(guān)鍵。筆者認為，解決這一問題的根本出路在于取消挪用公款歸個人使用的具體用途的定罪規(guī)定，只要挪用公款數(shù)額較大，時間較長，即可成立挪用公款罪，徹底擺脫為目前這種規(guī)定所困擾的尷尬。不過，在對挪用公款罪的現(xiàn)行法律規(guī)定和司法解釋未作修改以前，實踐中處理挪用公款案件仍應嚴格遵守現(xiàn)有規(guī)定，對于挪用公款進行正當合法的營利活動的，應考慮挪用公款數(shù)額的限制條件；對于挪用公款進行非法的營利性活動及非營利性的非法活動同時不符合刑法但書規(guī)定條款的，應考慮構(gòu)成挪用公款罪，既不受挪用公款數(shù)額限制，也不受挪用公款時間限制。

三、挪用公款歸個人使用的具體用途與挪用公款罪的構(gòu)成的關(guān)系

刑法第 384 條和《解釋》針對挪用公款歸個人使用的三種具體用途分別規(guī)定了不同的挪用數(shù)額和挪用時間限制條件：挪用公款用于營利活動、非法活動以外的其他個人用途的，既有數(shù)額較大的限制，也有超過三個月未還的時間限制；挪用公款歸個人使用進行營利活動的，有數(shù)額較大的要求，沒有挪用時間的限制；挪用公款歸個人進行非法活動的，既沒有挪用數(shù)額限制，也沒有挪用時間限制。實際上挪用公款歸個人使用的具體用途成為挪用公款罪的必備構(gòu)成要件。這種規(guī)定存在以下問題：

第一，同刑法以犯罪目的行為定罪的理論與原則發(fā)生矛盾。刑法理論上有犯罪目的與犯罪動機之分。犯罪目的是指行為人實施犯罪行為希望達到的危害結(jié)果，其內(nèi)容往往取決于刑法的有關(guān)規(guī)定。凡是由刑法分則明確規(guī)定為犯罪目的的，便是行為人直接追求的結(jié)果，因此刑法中的目的總是違法的。挪用公款罪的目的是希望非法取得公款的使用權(quán)。立法中雖然沒有明確規(guī)定挪用公款罪的目的，但挪用公款罪的目的在挪用公款犯罪的構(gòu)成中也是必不可少的。因為對挪用公款行為人來說，如果沒有將公款挪歸己用的目的，就失去了行為的意義，因此挪用公款的目的必然存在于挪用公款行為人的主觀意識之中。立法中所以沒有規(guī)定挪用公款的目的，是因為一切挪用公款犯罪都必然有挪用公款的目的，沒有挪用公款目的的行為，不能成為挪用公款犯罪，因此沒有必要特別規(guī)定挪用公款的犯罪目的。犯罪動機是指激起并維持犯罪行為的內(nèi)心起因和意志傾向③。刑法中的犯罪目的總是違法的，而促成這一犯罪目的的起因即犯罪動機一般情況下并不違法。實踐中挪用公款罪的動機多種多樣，根據(jù)刑法理論，是否具有某種動機，動機的惡劣程度如何，對于挪用公款罪的構(gòu)成并無影響，但對挪用公款罪的量刑具有重要的影響，也即是說，挪用公款的犯罪動機是挪用公款罪中一個重要的量刑情節(jié)。不同的動機決定了挪用公款犯罪手段的惡劣程度不同，犯罪行為的嚴重程度也不相同。如出于為親屬治病或解決家庭生活困難而挪用公款與為追求享樂或籌集犯罪活動經(jīng)費而挪用公款，所表現(xiàn)出的犯罪動機惡劣程度截然不同，在犯罪手段、犯罪危害程度大體相同的情況下，反映在具體刑期上必然也會有所不同。行為人為了實施其犯罪目的與犯罪動機，就會有相應的目的行為與動機行為。目的行為是為實現(xiàn)犯罪目的而實施的行為，動機行為是目的達到之后為進一步滿足動機而實施的行為④。刑法理論認為犯罪動機在刑法有明確規(guī)定的情況下可以成為犯罪構(gòu)成的要件，但在我國刑法中尚沒有此類規(guī)定?？v觀我國刑法條文，將某一侵犯社會關(guān)系的行為規(guī)定為犯罪的行為，均是目的行為而非動機行為。一旦動機行為侵犯了某一客體被規(guī)定為犯罪時，動機行為也就轉(zhuǎn)為目的行為。如為走私而集資詐騙，得逞后去走私。該走私行為侵犯了不同于目的行為集資詐騙罪侵犯的客體，因而刑法將之規(guī)定為走私罪，原先的動機行為轉(zhuǎn)化為目的行為。挪用公款行為人的目的是挪用公款，挪用是目的行為；挪用公款后具體使用方向是行為人為滿足其動機需要而實施的行為，是動機行為，即使公款被挪用后用于賭博等非法活動，給公款權(quán)利人帶來危害的也是挪用行為非賭博行為?？梢娦抻喓蟮男谭▽⑴灿霉顨w個人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，與上述刑法理論以犯罪目的行為定罪的理論有不相符合之處。

第二，從刑法分則諸條文之間的內(nèi)在邏輯看，立法者將挪用公款罪與貪污、賄賂等犯罪共同規(guī)定為一章。在貪污、賄賂罪中，貪污、賄賂錢款的使用用途不是這些犯罪必備的構(gòu)成要件，而挪用公款的使用用途卻是挪用公款罪構(gòu)成的必備要件。從整個章節(jié)體例上看，挪用公款罪與其他相關(guān)罪在構(gòu)成要件上不相協(xié)調(diào)，條文之間缺乏應有的內(nèi)在統(tǒng)一。

第三，從實踐的角度看，由于把挪用公款歸個人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，特別是在挪用公款歸個人使用進行營利活動或非法活動情形下，法律對挪用公款進行營利活動與挪用公款進行非法活動在定罪標準上有不同要求，《解釋》只列舉了營利活動、非法活動的幾種情形，對營利活動與非法活動的各自涵義及其劃分界限沒有作出明確規(guī)定，如把挪用的公款用來生產(chǎn)假藥、劣藥，這種行為是經(jīng)營行為，還是非法行為，類似這樣的行為在實踐中容易引起不同認識，不僅造成司法實踐部門適用法條的困惑，而且直接影響到對一批案件的及時處理。

第四，把挪用公款歸個人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成必備要件，容易引起歧義，不利于司法實踐中正確把握挪用公款罪犯罪形態(tài)的認定。挪用公款罪是否存在未遂問題，特別是對于挪而未用的案件，定既遂還是定未遂，因涉及到不同的量刑幅度，實踐中分歧意見較大。如李某挪用公款一案。李某原系某銀行行長，為個人購置商品房便指使會計取出公款 20 萬元，后因故沒買成房子，該款存放于李某辦公桌內(nèi)長達 6 個月后案發(fā)。一種意見認為，根據(jù)我國刑法關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，行為人已經(jīng)著手實施了挪用公款的行為，由于其意志以外的原因沒有買到房子。由于行為人沒有實際使這筆公款派上用途，不屬于挪用公款罪中任何一種用途的定罪條件，因此，這種行為屬于挪用公款罪的未遂形態(tài)；一種觀點認為，自公款擅自被挪出之時起，李某就已構(gòu)成挪用公款罪的既遂形態(tài)，使用用途不影響挪用行為對職務行為廉潔性及公款所有權(quán)的侵犯。刑法之所以對挪用公款行為定罪處罰，是因為挪用公款行為改變了公款的用途，侵犯了公款的使用和占有的權(quán)能。為此，筆者建議，修改法條關(guān)于挪用公款歸個人使用的具體用途的規(guī)定，只要挪用了公款，達到犯罪構(gòu)成條件的，無論將公款作何用途以及是否實際使用，均以挪用公款罪處理，以避免出現(xiàn)上述分歧。

第五，將挪用公款歸個人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，給部分行為人逃避法律制裁以口實。實踐中常見的是挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的情形下，是否要求犯罪人對使用單位的性質(zhì)為明知，現(xiàn)有法律及司法解釋中均未作明確規(guī)定，被告人在法庭上也往往以不明知使用單位的性質(zhì)為由作無罪辯解。實踐中對這種情況下的明知是否包括推定明知也有不同認識。法院本著就低不就高的原則一般作無罪判決，于是相當一批挪用公款之人受不到應有的制裁，客觀上造成了放縱犯罪的結(jié)果。

四、以借貸形式挪用公款行為的認定

在當前的司法實踐中，相當一批挪用公款歸個人使用的案件是以借貸的形式出現(xiàn)的。挪用人與使用人之間往往訂有合同、協(xié)議或是借據(jù)。對這種挪用行為如何定性，認識不一。一種意見認為，雙方系借貸關(guān)系，屬于民事法律調(diào)整的范疇，不能按犯罪處理。一種意見認為，這種行為是以借貸為掩護的挪用行為，構(gòu)成犯罪的，應按挪用公款罪處理。筆者認為，應結(jié)合具體案情進行分析，不能一概而論，關(guān)鍵是要正確區(qū)分合法借貸公款與擅自挪用公款的界限。挪用行為的特征是未經(jīng)合法批準，擅自動用公款，雖然使用人出具借據(jù)，但由于挪用人是未經(jīng)合法批準，擅自動用，財物合法所有者并不知道，更談不上自愿，財物合法所有者與使用人之間并不存在什么借貸關(guān)系。使用人出具的借據(jù)只能證明其與挪用人之間的債務關(guān)系及有歸還財物之意，不能因此否認挪用的行為性質(zhì)。而借貸公款的特征是借貸雙方自愿，借貸理由正常、合理，最關(guān)鍵的一點是借出方是財務的合法所有者或有權(quán)出借者，借出公款是經(jīng)有權(quán)者同意的行為。實踐中對于國有企業(yè)負責人未經(jīng)集體研究，將公款借出，是否構(gòu)成挪用公款犯罪的案件，由于企業(yè)法人對內(nèi)有公共財產(chǎn)支配權(quán)、企業(yè)資金調(diào)度權(quán)，對外有代表本單位進行民事活動的資格，所以在認定時除注意上述區(qū)別外，還應特別注意審查其行為是否是出于私利而擅自為之，要在挪用公款是否歸個人使用上卡死證據(jù)。對于以簽定聯(lián)營協(xié)議或投資協(xié)議的形式將國有企業(yè)的公款借貸給或投資給私有公司、企業(yè)或個人，本單位以利潤或投資回報的名義收取利息的，由于缺乏擅自挪用的特征，不構(gòu)成挪用公款罪。對于將國有公司的公款以簽定協(xié)議等方式借給私有公司、企業(yè)或個人使用，雙方約定收取利息歸國有單位所有的，由于缺少歸個人使用的條件，也不能構(gòu)成挪用公款罪。

國有企業(yè)的法人代表不直接將公款借給個人，而是通過集體單位與本單位簽定借款協(xié)議或出具借據(jù)，再由該單位將公款轉(zhuǎn)交給個人使用。由于行為人對公款流轉(zhuǎn)過程進行了處理，因此，對此類行為性質(zhì)的認定要注意從主客觀結(jié)合方面進行考察。形式上看，將公款借、貸給非私有公司、企業(yè)使用，沒有違反有關(guān)規(guī)定，實際上把公款轉(zhuǎn)移給個人使用是滲入共謀人員行為而產(chǎn)生的結(jié)果，將公款借、貸給非私有公司、企業(yè)使用不過是挪用公款歸個人使用的手段。結(jié)合其主觀上也在于將公款轉(zhuǎn)移給個人使用的故意，對這種行為理應以挪用公款罪處理。

詐騙刑法條例范文第5篇

一、怎樣讓房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實際履行保修義務？

根據(jù)建設部的《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》的規(guī)定，地基基礎和主體結(jié)構(gòu)工程的保修，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的保修，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的保修，為2個采暖期、供冷期；電氣系統(tǒng)、給排水管道、設備安裝的保修為2年；裝修工程的保修為2年。在現(xiàn)在的房地產(chǎn)開發(fā)中，很多投資者大多數(shù)是成立一個與自己獨立的項目公司（也是其子公司）來對某一個具體的房地產(chǎn)開發(fā)項目進行房地產(chǎn)開發(fā)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》也規(guī)定，以依法取得的土地使用權(quán)可以依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。合資、合作雙方應當在項目確定后，依法設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。也就是說規(guī)定了在合作開發(fā)房地產(chǎn)時合作雙方應當共同投資設立一個與各投資者都獨立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來進行房地產(chǎn)開發(fā)。這些規(guī)定本來是為了加強對房地產(chǎn)開發(fā)的監(jiān)督與管理，但實踐中卻反而成了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)逃避責任的手段。在現(xiàn)實的房地產(chǎn)開發(fā)中，很多項目公司往往在該商品房銷售完畢后就予以注銷，或者是故意創(chuàng)造條件讓工商機關(guān)予以吊銷。在這種情形時，不管是保修二年也好還是五年也好，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)都不存在了，誰來給你保修呢？都只不過是一句空話而已。由于我國目前的公司法制度所采取的是較為嚴格的法人有限責任制度，當房屋質(zhì)量或保修承諾等方面出現(xiàn)問題時很難追究到實際投資人的責任，現(xiàn)行的法人有限責任制度也就成了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)逃避責任的重要方式，這也可能是劣質(zhì)工程或者豆腐渣工程不斷出現(xiàn)的一個重要原因。項目公司不存在了，也無法追究到實際投資者的責任，業(yè)主的權(quán)利如何真正保障呢？看來不僅僅是司法實踐中面臨的一個問題，也是我國房地產(chǎn)立法與管理等方面存在的一個重要問題。

二、為什么會出現(xiàn)重復出售與抵押？

重復出售與抵押，本來是一件很容易管理與控制的事情。由于不動產(chǎn)出售與抵押在我國都是要式行為，必須履行一定的登記或備案手續(xù)。預售、現(xiàn)售與抵押都要辦理登記，都有據(jù)可查，怎么會讓買受人無法可查無處可查呢？房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)騙取了國有銀行的資金，說不定會讓全國的納稅人來承擔這些損失，畢竟不是直接讓買受人損失。但是如果騙取是某一個具體的公民的錢，可就很不一樣了，要知道這些錢也許就是一個人或者一個家庭多少年來的所有積蓄，也可能是一角一元節(jié)約積攢起來的血汗錢啊。本來法律制度規(guī)定辦理產(chǎn)權(quán)變動登記的一個重要目的就是公示，從而使有關(guān)交易相對人能夠清楚知道該標的物的權(quán)利狀態(tài)以及是否存在瑕疵，從而正確面對與預防風險。但是，我們的某些政府主管部門似乎并沒有明白這法律制度的目的，也根本沒有向老百姓負責的觀念，故意或過失地忘記了自己的職責。一個只要認真的履行了自己的職責、稍加留意略想一些措施就能避免的小小問題，為什么竟然屢見不鮮的如此嚴重的出現(xiàn)了呢？難道我們的某些政府主管部門不能對其行為進行反思、不能從這類事件中得到一些啟示嗎？

三、業(yè)主委員會是什么？享有什么權(quán)利承擔什么義務？

我們都知道在物業(yè)管理中應當成立業(yè)主委員會，但是業(yè)主委員會有什么法律地位呢？從現(xiàn)有的規(guī)定來看，僅有《物業(yè)管理條例》中有所涉及。該條例第16條規(guī)定：業(yè)主委員會應當自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。 而對于業(yè)主委員會是什么樣的性質(zhì)卻未見任何法律、法規(guī)或規(guī)章提及。根據(jù)民法理論及民法通則的規(guī)定，在民事行為主體中，可大體分為公民、法人及其他組織，但是業(yè)主委員會顯然不具備任何一種類型的特征與要求。它既不是經(jīng)過工商管理部門登記成立的營利性組織，也不是經(jīng)民政部門核準登記成立的非營利性組織（如社團法人等），因為向房地產(chǎn)主管部門備案并不能使其當然成為一個合法的民事主體。那么它與物業(yè)管理公司所簽訂的合同是否合法呢？其在訴訟中是否具有合法的民事主體資格呢？而且它與居委會又是什么樣的關(guān)系呢？因此，對于業(yè)主委員會的性質(zhì)與地位，現(xiàn)有的規(guī)定既不明確也不準確，操作性極差，也會給權(quán)利的行使帶來負面的影響。

四、如何正確、妥善處理房地產(chǎn)開發(fā)中的犯罪行為？