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近年隨著國民經(jīng)濟的高速增長，各種固定投資急速增長，使得國內(nèi)建筑市場異?；钴S，建筑行業(yè)發(fā)展迅猛，人民群眾收入大幅度提高，也使得房地產(chǎn)市場快速發(fā)展，吸引了許多企業(yè)投身于建筑行業(yè)這一高匯報市場中來，同時吸納大量城市特別是農(nóng)村勞動力就業(yè)的并拉動了許多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，已成為國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點。由于建筑市場處于變革時代，市場中舊的經(jīng)濟秩序被打破，新的經(jīng)濟秩序尚未建立，建筑領(lǐng)域也暴露出市場行為不規(guī)范、監(jiān)管力度欠缺、建筑工程質(zhì)量參差不齊、資金不到位等諸多問題與矛盾，例如參與建筑市場的主體不規(guī)范，發(fā)包人肢解工程發(fā)包，承包人沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬工程，承包人非法掛靠借用他人具有資質(zhì)等級的建筑施工企業(yè)名義承攬工程，其不規(guī)范的經(jīng)營行為不但擾亂了建筑市場的正常經(jīng)營秩序使得建設(shè)工程質(zhì)量事故曾出不窮，特別是投資不足的問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的情況，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務(wù)工人員的合法權(quán)益，在相當程度上影響到國家建設(shè)、民生權(quán)益乃至社會穩(wěn)定。雖然最高人民法院出臺了有關(guān)司法解釋，就一系列與建筑工程施工合同各方當事人利益以及人民群眾生命安全和生活密切相關(guān)的重要問題作出規(guī)定，給國家實施清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資的工作提供有力的司法保障，同時為人民法院統(tǒng)一執(zhí)法的尺度，公平保護各方當事人的合法權(quán)益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展，解決有關(guān)糾紛提供依據(jù)與標準。但是因種種原因在，審判實際中對如何認定建筑工程施工合同效力以及無效合同的處理原則存在著不同的觀點，筆者就自己理解司法解釋以及在審判實踐的中具體方法簡單談一下自己的初步認識。

建筑工程施工合同效力認定的原則

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二條的規(guī)定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。第八條的規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護。合同的效力又稱合同的法律效力，是指法律以其強制力使合同當事人按其相互之間確立的合同的內(nèi)容履行義務(wù)，實現(xiàn)權(quán)利的效力。合同具有法律的效力或稱法律的約束力是因為法律賦予了合同這種效力，并不能理解為合同和法律是同等的效力。合同是當事人之間的約定，作為民事法律行為，它能夠引起當事人預(yù)期的法律后果，這種預(yù)期的法律后果是受到法律保護的，法律保護的方式就是依靠法律所特有的強制力要求合同當事人完成約定的行為。由于法律的規(guī)范作用，使原來僅是當事人之間的合意行為產(chǎn)生了法律的約束力。這種法律的約束力就是合同的效力。合同的效力制度包括合同的有效、合同的無效問題，在此之間法律規(guī)定了可撤銷的合同。所謂“受法律保護”是指合同約定的權(quán)利義務(wù)是有法律效力的。受法律保護的合同就是有效合同。但法律保護是有前提的，即必須是“依法成立”的合同。“依法成立”的要件包括：1、合同當事人應(yīng)當具有法定的締約資格；2、合同當事人各方意思表示真實；3、合同內(nèi)容不違反法律或社會公共利益；4、合同標的確定、可行的。對非依法成立的合同，其約定的當事人的權(quán)利、義務(wù)是沒有法律約束力的，是無效的，其合同當然也就是無效的合同。因此認定無效合同的標準是：合同的訂立程序、當事人主體資格、合同內(nèi)容等方面是否有非依法律規(guī)定的情形，如果有非依法律規(guī)定的情形就是無效合同。無效合同的前提是合同已經(jīng)成立。其具有以下法律特征：無效合同自始無效；無效合同中可能仍有有效條款。無效合同的認定與合同成立后雙方的主觀意志無關(guān)。

根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定具有下列五種法定情形的合同無效：1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同、損害國家利益的，合同無效。2、惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。3、以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。4、損害社會公共利益的合同無效。5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效。

《合同法》第二百六十九條的規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，其包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。因此建設(shè)工程合同是指發(fā)包人為了完成工程建設(shè)任務(wù)與承包人訂立的關(guān)于承包人進行工程建設(shè)、發(fā)包人接受該建設(shè)工程并支付價款的合同。建設(shè)施工合同又稱為建筑安裝工程承包合同是指建設(shè)單位（發(fā)包人）與施工企業(yè)（承包人）之間為完成商定的建設(shè)工程項目而達成的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程施工合同是民事債權(quán)關(guān)系的一種，其效力的界定自然受到《民法通則》以及《合同法》有關(guān)規(guī)定的約束，這些基本法律規(guī)定的合同無效的情形，應(yīng)當適用于建設(shè)工程施工合同。由于長期實行計劃經(jīng)濟的影響，我國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)范調(diào)整建筑工程施工領(lǐng)域的強制性規(guī)定就多達60余條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為理由而認定合同無效，是不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同的穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。法律與行政法規(guī)中有的屬于效力性強制性規(guī)范，有的是屬于行政管理性規(guī)范的，當事人如果違反了這些管理性規(guī)范應(yīng)當受到行政處罰，但不應(yīng)影響民事合同的效力，只有違反有關(guān)效力性的強制性規(guī)范即保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范和維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范才能影響民事合同的效力。目前合同內(nèi)容合法性原則作為效力性的規(guī)范一直是存在的，但為適應(yīng)市場經(jīng)濟建設(shè)與市場主體自主性權(quán)利的保護目的出發(fā)，已經(jīng)明顯逐步寬松。最高人民法院制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：《審理建設(shè)工程施工合同的解釋》）從《建筑法》與《招標投標法》的立法目的出發(fā)，將《合同法》中“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效”的規(guī)定用該司法解釋的第一條與第四條以及第五條列舉了八種合同無效的情形：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)登記標準承攬建設(shè)工程簽訂的施工合同；2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的施工合同；3、承包人非法轉(zhuǎn)包或者違法分包建設(shè)工程簽訂的施工合同；4、承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同；5、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效簽訂的施工合同。其中前六種情形依據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，后二種情形依據(jù)《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定。綜上筆者認為建設(shè)工程施工合同只有在違背法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形下，才認定無效，從而減少對建設(shè)工程施工合同無效的情形，充分尊重當事人的意思表示，體現(xiàn)了《合同法》的立法本意。

建設(shè)工程施工合同被認定為無效后的處理原則

按照《合同法》第五十八條規(guī)定無效合同的法律后果：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。第五十九條規(guī)定：當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。即合同沒有法律約束力、返還財產(chǎn)、收歸國有、賠償損失。審理有關(guān)無效合同糾紛時應(yīng)注意的原則1、盡可能使合同有效原則。2、正確區(qū)分當事人的合同責任與對第三人的侵權(quán)責任原則。3、正確區(qū)分將無效合同責任與當事人應(yīng)承擔的行政責任原則。

建設(shè)工程施工合同與其他合同相比較具有自己的特殊性即在合同的實際履行過程中就是施工方將自己的勞動與建筑材料物化成建筑物的過程。合同被確認無效以后,施工方已經(jīng)履行的合同內(nèi)容是不能適用返還的方式使得建設(shè)工程施工合同恢復(fù)到簽訂合同以前的狀態(tài)，因此只能按照折價補償?shù)姆绞竭M行處理。因建設(shè)工程施工合同所依據(jù)的《建筑法》以及有關(guān)行政法律規(guī)范都以保證所建工程的質(zhì)量作為重點，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，因此建筑合同被認定為無效后，建筑工程質(zhì)量是否經(jīng)過竣工驗收以及竣工驗收后是否為合格，對適用無效建設(shè)工程施工合同折價補償原則具有重要的意義。

在現(xiàn)階段我國的建筑行業(yè)的進行竣工驗收的一般都是有建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評定機構(gòu)作出的認定（也有部分的建設(shè)工程是由建設(shè)方與施工方共同會同監(jiān)理方委托有資質(zhì)的中介機構(gòu)進行竣工驗收后，再請建設(shè)行政主管部門會同有關(guān)職能部門對建設(shè)工程進行綜合驗收）。從建設(shè)行政主管部門作出的工程質(zhì)量評定的標準具有較強行政行業(yè)評定的內(nèi)容與成分，從現(xiàn)行的行政法規(guī)認定角度可看出具有一定的行業(yè)權(quán)威性、強制性以及約束性，是一重要的鑒定結(jié)論材料，人民法院在審判案件時理應(yīng)予以采信并確認其效力。同時當事人對建設(shè)行政主管部門作出的驗收質(zhì)量認定（評定）是可以提出自己的異議，如當事人提出的異議理由確實充分，人民法院是應(yīng)該準許當事人申請重新進行質(zhì)量評定，委托由當事人雙方共同選取的具有一定資質(zhì)等級的中介機構(gòu)進行重新質(zhì)量評定，并根據(jù)重新評定的結(jié)果作為認定建設(shè)工程質(zhì)量是否合格的重要依據(jù)。如果直接會同監(jiān)理方委托有資質(zhì)的中介機構(gòu)進行竣工驗收作出的質(zhì)量是否合格的結(jié)論，人民法院也應(yīng)該作出一民事證據(jù)進行審查認定。經(jīng)過驗收合格的建設(shè)工程應(yīng)包含工程竣工以后驗收合格和正在建設(shè)中的工程經(jīng)過階段性驗收合格的建設(shè)工程以及經(jīng)過修復(fù)以后驗收合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程中地基基礎(chǔ)工程與主體結(jié)構(gòu)工程具有相對獨立性，一般在絕大多數(shù)的情況下，完成這部分的建設(shè)工程以后應(yīng)當及時進行驗收，驗收合格以后方可進行進一步的施工，這樣有利于保證建設(shè)工程的施工質(zhì)量。

（一）建設(shè)工程施工合同無效、但工程經(jīng)過驗收合格的處理原則。最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。從建設(shè)工程施工合同的實際履行情況看，當該合同被確認無效以后，一般是采取以下折價的補償方式進行處理，一是應(yīng)當按照簽訂合同當年建筑部門所規(guī)定適用的工程定額為標準，通過造價鑒定的方法來確定建設(shè)工程的價值進行折價補償；二是應(yīng)當按照建設(shè)行政管理部門的價格信息折價進行補償；三是按照簽訂合同時適用的清單計價規(guī)范結(jié)算工程價款；四是參照合同雙方的當事人在合同中約定結(jié)算的工程價款對施工方物化在建設(shè)工程中的實際支出進行折價補償，實際支出應(yīng)包括工程款中的直接費與間接費，不包括利潤與稅金（利潤與稅金應(yīng)認定為無效合同的損失，按照過錯原則進行處理）。以上幾種折價補償?shù)姆椒ǜ髯远加欣祝呵叭N方法由于目前國內(nèi)的建筑工程市場是屬于建設(shè)方市場，建設(shè)方為了節(jié)約建筑成本在簽訂合同往往將工程款壓得很低，而施工方為了拿到該工程往往同意或者自己將承包的工程款也訂立的很低，這樣使得工程價款常常低于簽訂合同當年適用的工程定額標準和政府有關(guān)部門公布的市場價格信息，如果建設(shè)工程施工合同被確認無效以后按照這兩種方法進行折價補償?shù)脑?，就可能?dǎo)致施工方惡意主張建設(shè)工程施工合同無效，將會達到獲取高于合同約定工程價款的目的，也將造成無效合同獲取的工程價款比有效合同所獲得的工程價款還要高，既超出了當事人簽訂合同的預(yù)期，也不符合建筑主管部門進行規(guī)范整頓建筑市場秩序的政策措施。同時進行工程造價鑒定致使造成當事人的訴累，增加訴訟成本。第四種方法進行折價處理雖然符合合同雙方當事人在簽訂建設(shè)工程施工合同時真實意思，保護誠實信用并且可節(jié)省一筆鑒定費用，提高訴訟效率，但可能會造成建筑市場出現(xiàn)不正當?shù)母偁帲瑫r施工方進行建筑工程中形成的利潤與稅金，理應(yīng)由施工方獲得利潤卻被建設(shè)方依據(jù)無效合同取得，這對施工方是不公平與不合理的，將導(dǎo)致利益保護的不平衡。因此采取合同雙方當事人在簽訂建設(shè)工程施工合同時的約定支付工程價款，是比較符合當前我國建筑市場的現(xiàn)狀，既平衡合同雙方當事人的利益。也符合當事人簽訂合同的真實意思，且符合民法的誠實信用與公平基本原則。但在審判實踐中，各個案件的具體情況不同，按照建設(shè)工程施工合同約定有的時候是無法計算工程價款，例如出現(xiàn)未完工的建設(shè)工程或者建設(shè)工程的設(shè)計出現(xiàn)大規(guī)模修改變化而導(dǎo)致的改變工程量，使其增減較大時，這就需要根據(jù)案件具體情況委托有資質(zhì)的中介機構(gòu)來通過評估鑒定的方式來認定建設(shè)工程的工程價款。

（二）建設(shè)工程施工合同無效、且建設(shè)工程經(jīng)過驗收不合格的處理原則。最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同的解釋》第三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效、且建設(shè)工程經(jīng)過驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持。（二）修復(fù)后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收不合格是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合國家規(guī)定或者建筑行業(yè)規(guī)定的標準，一是建設(shè)工程質(zhì)量雖然不合格，但經(jīng)過修復(fù)，可以使質(zhì)量缺陷得到彌補，符合國家或行業(yè)的強制性質(zhì)量標準。建設(shè)方可以接受該建設(shè)工程并在施工方修復(fù)后繼續(xù)使用該建設(shè)工程。按照法律規(guī)定無效合同的處理原則，建設(shè)方應(yīng)當對建設(shè)工程進行折價補償，由于建設(shè)工程沒有經(jīng)過竣工驗收，需要進行修復(fù)，具備了驗收條件后方可以進行使用，由此發(fā)生的修復(fù)費用建設(shè)方可以要求施工方予以承擔。二是建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷無法通過修復(fù)方法予以彌補，該建設(shè)工程失去了其使用價值。那么對于沒有使用價值的建設(shè)工程只能采取拆除的辦法進行重新建設(shè)，施工方是沒有權(quán)利請求建設(shè)方支付建設(shè)工程的工程價款。同時依照建筑施工企業(yè)理應(yīng)對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負責的法律規(guī)定，對于經(jīng)過竣工驗收不合格的建設(shè)工程，施工方應(yīng)當承擔民事責任。鑒于目前許多建設(shè)工程質(zhì)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷問題是因建設(shè)方原因所造成的，如設(shè)計方案有問題、在施工過程中隨意增減設(shè)計內(nèi)容、建設(shè)方追求不當利益提供或者指定購買的簡直材料、配件、設(shè)備不符合國家有關(guān)強制性標準以及建設(shè)方在建設(shè)工程發(fā)包過程中操作不規(guī)范肢解分包工程、直接指定分包人，而分包人不具有相應(yīng)資質(zhì)，不按規(guī)范施工導(dǎo)致質(zhì)量有問題等，根據(jù)民法中誠實信用、公平原則以及《合同法》中有關(guān)按照過錯責任承擔無效合同賠償責任的原則的規(guī)定，按照當事人雙方過錯責任大小，有具有過錯的一方承擔責任。對于建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收不合格或者建設(shè)工程沒有經(jīng)過竣工驗收，施工方主張對方支付工程價款時，在實踐中一般采取兩種方法：一是依據(jù)有關(guān)法律關(guān)于未經(jīng)竣工驗收的建設(shè)工程不得交付使用的，一律不支持施工方的訴訟主張；二是依據(jù)有關(guān)無效合同處理原則的法律規(guī)定只要是建設(shè)工程施工合同無效不管建設(shè)工程是否竣工、是否經(jīng)過驗收，都歸建設(shè)方所有并向施工方折價予以補償。這兩種方法也有利弊，前者處理方法將使一些經(jīng)過驗收不合格或者未經(jīng)過驗收的建設(shè)工程施工合同糾紛得不到解決，損害施工方的利益，會激化矛盾產(chǎn)生一些社會不穩(wěn)定因素，雖維護了法律權(quán)威性但缺乏一定的靈活性。后者處理方法因在具體處理時適用的補償標準不一，如有的以工程造價成本折價補償；有的按照合同約定價款；有的委托中介機構(gòu)進行評估后以評估價格折價補償，致使補償結(jié)果懸殊較大，同時建設(shè)工程確實無法修復(fù)建設(shè)方對其不具有使用價值，建設(shè)方全部承擔損失不符合公平正義原則。因此建設(shè)工程施工合同無效且建設(shè)工程經(jīng)過驗收不合格時建設(shè)方是否應(yīng)支付施工方工程價款的標準條件，應(yīng)當以建設(shè)工程修復(fù)后是否經(jīng)過竣工驗收合格。建設(shè)工程修復(fù)后經(jīng)過竣工驗收合格的，建設(shè)方請求施工方承擔修復(fù)的費用的，應(yīng)當予以支持。建設(shè)工程無法修復(fù)或者修復(fù)后經(jīng)過竣工驗收不合格的，施工方請求建設(shè)方支付工程價款的，不予支持。依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收不合格的，施工方應(yīng)當承擔返修義務(wù)，其費用由自己自行承擔。如施工方明確拒絕進行返修或者當事人已經(jīng)喪失繼續(xù)合作基礎(chǔ)的情況，雙方均同意由第三人進行該建設(shè)工程的修復(fù)工作時，建設(shè)方是可以要求施工方承擔并支付相關(guān)的修復(fù)費用，這既節(jié)約了社會資源又平衡了雙方的利益。對于修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收仍然不合格的因沒有使用價值只能推倒重建，而施工方要求支付工程價款理應(yīng)不予以支持，這既制裁違法行為保證建設(shè)工程質(zhì)量又規(guī)范了建筑市場的有序健康發(fā)展。根據(jù)有關(guān)法律對無效合同的處理原則，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。有關(guān)建筑法規(guī)明確規(guī)定了建筑施工企業(yè)對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負責，對在施工中出現(xiàn)的質(zhì)量問題的建設(shè)工程或竣工驗收不合格的建設(shè)工程應(yīng)進行返修，故施工方應(yīng)當對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔責任。故建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收不合格，施工方應(yīng)當承擔民事責任。但由于一些建設(shè)工程質(zhì)量不合格的是建設(shè)方原因所造成的，建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收不合格，建設(shè)方對此有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任，這才符合公平原則。

在處理建設(shè)工程施工合同無效且建設(shè)工程經(jīng)過驗收不合格是否支付工程價款上應(yīng)注意原則，就是要認定建設(shè)工程經(jīng)過修復(fù)以后再次進行竣工驗收是否已經(jīng)合格。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收合格的，建設(shè)方要支付施工方工程價款，可以要求施工方承擔建設(shè)工程進行修復(fù)的費用。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收不合格的，建設(shè)方可不支付對方的工程價款。如建設(shè)方不愿意施工方繼續(xù)進行建設(shè)工程的修復(fù)工作，而施工方也不愿意繼續(xù)承擔建設(shè)工程修復(fù)工作的情況，應(yīng)充分考慮建設(shè)工程存在的質(zhì)量缺陷是否可以進行修復(fù)并經(jīng)過竣工驗收合格。如該建設(shè)工程所存在的質(zhì)量缺陷是否能夠修復(fù)，當事人雙方認為以建筑行業(yè)的國家質(zhì)量要求與行業(yè)質(zhì)量要求來判斷認為其存在的質(zhì)量缺陷可以修復(fù)的，就應(yīng)該支持。由建設(shè)方支付施工方工程價款而施工方負擔修復(fù)的費用。如該建設(shè)工程所存在的質(zhì)量缺陷是否能夠修復(fù)，當事人雙方有不同意見不能形成一致意見，因建設(shè)工程質(zhì)量涉及到專業(yè)技術(shù)問題，應(yīng)當委托有資質(zhì)的中介機構(gòu)進行評定，并以其結(jié)論作為建設(shè)工程所存在的質(zhì)量問題是否可以進行修復(fù)的重要依據(jù)。建設(shè)方可以請求施工方承擔修復(fù)費用，也可以向施工方請求合同無效受到的損失的賠償責任等。綜上建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收不合格，有資質(zhì)的中介機構(gòu)進行鑒定后，其存在的質(zhì)量缺陷問題確實無法修復(fù)的，不應(yīng)支持施工方請求給付工程價款的主張。若可以修復(fù)并經(jīng)過竣工驗收合格的，應(yīng)支持其請求給付價款并讓其承擔修復(fù)之費用。對于建設(shè)工程施工合同無效且建設(shè)工程經(jīng)過驗收不合格的，確定的責任原則是施工方承擔責任。建設(shè)方對建設(shè)過程質(zhì)量缺陷有過錯的，應(yīng)當承擔與之相應(yīng)的責任。

（三）非法轉(zhuǎn)包、違法分包或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用他人有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同無效的處理原則。最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。為了規(guī)范建筑市場保證建設(shè)工程的質(zhì)量，有關(guān)法律明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。嚴格禁止未取得資質(zhì)等級證書的企業(yè)承攬建設(shè)工程。但建設(shè)方為追求不正當?shù)慕?jīng)濟利益故意將建設(shè)工程進行非法轉(zhuǎn)包、違法分包，而一些無資質(zhì)的施工企業(yè)能承攬到工程使用他人的具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義去簽訂建設(shè)工程施工合同，造成競爭無序、行為不規(guī)范并且導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，安全事故頻發(fā)，使人民群眾的生命財產(chǎn)受到損害，致使社會不穩(wěn)定。因此為了打擊建筑市場的違法行為，規(guī)范建筑市場的經(jīng)營行為，平衡當事人之間的利益，理應(yīng)對建設(shè)方非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程取得的利益，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益以及沒有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因借用他人的資質(zhì)簽訂合同取得的利益應(yīng)視為非法所得，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定采取民事制裁措施，對其已經(jīng)取得的非法所得予以收繳。在審判實際中對當事人進行非法活動的非法所得予以收繳，收繳范圍應(yīng)該是當事人實施違法行為以后依據(jù)該無效合同的履行而已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)才能認定為非法所得，依據(jù)法律規(guī)定予以收繳，對于當事人合同約定取得但實際沒有取得的財產(chǎn)，不能夠認定為非法所得予以收繳。

在審判實踐中，對非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的施工方借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為應(yīng)該把握以下的原則。一是要按照有關(guān)法規(guī)的規(guī)定嚴格認定非法轉(zhuǎn)包與違法分包的行為。違法分包是指：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位：建設(shè)工程總承包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交其他單位完成；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；分包單位將其承包的工程再分包。轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定直接將工程在轉(zhuǎn)包。二是《民法通則》只是規(guī)定了對非法所得予以收繳，但沒有明確規(guī)定那些利益屬于是非法所得，可以采用收繳的民事制裁措施。因此應(yīng)該嚴格認得非法所得的適用范圍。只能對進行違法轉(zhuǎn)包、分包的建設(shè)工程承包人，出借法定資質(zhì)給他人的建設(shè)工程施工企業(yè)以及不具有資質(zhì)的施工方采取制裁，而非法所得應(yīng)是對建設(shè)方非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程取得的利益，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益以及沒有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因借用他人的資質(zhì)簽訂合同取得的利益。三是盡量避免行政處罰措施與民事制裁措施重復(fù)適用。建筑法規(guī)對有關(guān)收繳的情況也作出具體規(guī)定，可進行行政處罰的，故在建設(shè)行政主管部門依照行政職權(quán)已經(jīng)對違法的當事人給予了行政處罰的情況下，人民法院不應(yīng)在再作出收繳的民事制裁處罰決定。四是非法所得應(yīng)該限制在當事人已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)范圍內(nèi)，對于當事人雙方約定取得而實際沒有取得的財產(chǎn)不能采取收繳的民事制裁措施。五是避免采取重復(fù)涉及財產(chǎn)的民事制裁措施。民法所規(guī)定的民事制裁措施中涉及到財產(chǎn)部分的可以收繳非法所得外，還可以予以罰款。因此一般情況下在已經(jīng)對違法當事人已經(jīng)采取收繳非法所得的制裁措施以后，不應(yīng)再采取處與罰款的民生制裁措施。

（四）對于施工方超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同的處理原則。最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同案件的解釋》第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由于法律對于建筑市場的調(diào)整力度不全以及建筑行業(yè)的行政主管不滿對建筑市場管理與監(jiān)督不夠，建設(shè)與施工方為了追求不當?shù)慕?jīng)濟利益，對于施工方的建筑資質(zhì)審查不嚴，許多超越資質(zhì)等級承攬工程的情況出現(xiàn)，對于這些施工方超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同的行為，因其違反了《建筑法》的強制性規(guī)定，依照有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當認定合同無效。但是目前建筑行政主管部門對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級施行的動態(tài)管理，有關(guān)行政主管部門是根據(jù)是施工企業(yè)的施工能力達到一定的程度后依據(jù)其申請經(jīng)過審查提高其資質(zhì)等級，也有可能因其施工能力的下降或出現(xiàn)一些違法經(jīng)營行為，主動降低其資質(zhì)等級，因此如機械的理解建設(shè)施工企業(yè)必須取得相應(yīng)的資質(zhì)登記，否則一律認定建設(shè)工程施工合同無效，這既與《合同法》保護合同有效的立法精神不一致，也與目前建筑行業(yè)市場的現(xiàn)狀不一致，因此應(yīng)當適當?shù)姆艑?，依?jù)合同效力補正的理論，允許當事人采取一定的補救措施，但允許當事人通過事后補辦手續(xù)來補正合同的效力，應(yīng)嚴格限制其補正的時間，對補正時間有三種不同意見：一是人民法院的一審訴訟期間；二是建設(shè)工程竣工以前；三是向人民法院提起訴訟以前。從實際情況出發(fā)只要在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)的資質(zhì)等級的，就應(yīng)認定建設(shè)工程施工合同有效。

在審判實踐中，對建設(shè)工程施工合同效力補正的范圍與補正時間處理的原則。只有施工方超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍所簽訂的建設(shè)工程施工合同才可以進行合同的效力補正，對于其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，沒有允許進行效力補正，因此可以進行合同效力補正的合同只能是上述規(guī)定的情形，不宜再隨意擴大合同的效力的補正范圍。同時合同效力的補正時間應(yīng)限定在建設(shè)過程竣工以前，而建設(shè)工程竣工是指施工方將建設(shè)工程竣工的有關(guān)資料提交給建設(shè)方，監(jiān)理部門對其健身過程竣工的事實予以認可且健身過程已經(jīng)時間交付給建設(shè)方，如建設(shè)方?jīng)]有按約定支付工程價款，而施工方為將其作為對方支付工程價款的抵押或主張工程價款優(yōu)先受償，故意將已經(jīng)實際竣工的建設(shè)工程沒有實際交付對方，如有證據(jù)表明該建設(shè)工程已經(jīng)實際竣工，應(yīng)當認定建設(shè)工程已經(jīng)竣工的事實，并且依竣工的事實認定竣工的時間。而對于那些沒有完工的建設(shè)工程，應(yīng)以施工方停止建設(shè)將建設(shè)工程時間交付建設(shè)方前來確定施工方是否已經(jīng)取得與施工工程相一致的資質(zhì)等級，當成認定建設(shè)工程施工合同的效力。