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一、專利權(quán)人與人類胚胎干細(xì)胞提供者之間的利益分配

人類胚胎干細(xì)胞提供者的利益包含精神利益和財(cái)產(chǎn)利益兩方面。在人類胚胎干細(xì)胞提供者的精神利益方面，《世界人類基因組與人權(quán)宣言》、《歐盟關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》以及我國2003年頒布的《人類胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》等相關(guān)規(guī)定都以“知情同意”的形式做了原則性的規(guī)定。因此，對于人類胚胎干細(xì)胞提供者的精神利益可以通過知情同意書、保密義務(wù)以及對人類胚胎干細(xì)胞進(jìn)行編號跟蹤的形式來保障人類胚胎干細(xì)胞提供者的知情權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等精神利益。

（一）人類胚胎干細(xì)胞提供者財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)現(xiàn)狀

專利權(quán)人與人類胚胎干細(xì)胞提供者之間的利益分配問題主要在于后者是否應(yīng)獲得財(cái)產(chǎn)利益的問題。對于人類胚胎干細(xì)胞提供者財(cái)產(chǎn)利益的保障問題，目前世界各國尚處于理論討論的層面。在國際規(guī)范方面，《關(guān)于遺傳資源的獲取及公平和公正分享因利用該資源而產(chǎn)生的利益之波恩準(zhǔn)則》將人類遺傳資源的利益分享排除在全球遺傳資源的專利保護(hù)和商業(yè)開發(fā)的惠益準(zhǔn)則之外。在法律實(shí)踐中以美國的莫爾案（Moorev.RegentsoftheUniversityofCalifornia）和格林伯格案（Greenbergv.MiamiChildren’sHospitalResearchInstitute，Inc.）為主要代表的判例均未給予生物材料提供者以經(jīng)濟(jì)利益。此外，我國的《人類胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》的第7條規(guī)定“禁止買賣人類配子、受精卵、胚胎或胎兒組織”。我國的《專利法》以及相關(guān)規(guī)定亦沒有對人類胚胎干細(xì)胞提供者給予利益分享的規(guī)定。然而，在生物技術(shù)發(fā)明的專利保護(hù)過程中，對生物材料提供者利益的有效保障是非常重要的?？梢哉f，生物材料是否充分有效，直接影響到生物科學(xué)研究的成敗?？上攵?，作為理性人的人類胚胎干細(xì)胞提供者是難以接受自己提供的人類胚胎干細(xì)胞及延伸產(chǎn)品獲得專利并取得收益而自己卻無法分得一杯羹的現(xiàn)實(shí)的。

（二）人類胚胎干細(xì)胞提供者財(cái)產(chǎn)利益分享的可行性及制度設(shè)計(jì)

撇開保守主義者以胚胎是“人”為由反對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)專利保護(hù)不談，反對人類胚胎干細(xì)胞提供者獲得利益分享的觀點(diǎn)和理由主要有以下兩方面：其一，有人以洛克的“財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論”為依據(jù)，認(rèn)為人們需要通過自身的勞動方能獲得財(cái)產(chǎn)。這些人認(rèn)為，胚胎提供者并沒有為人類胚胎干細(xì)胞發(fā)明進(jìn)行過創(chuàng)造性勞動，因此人類胚胎干細(xì)胞發(fā)明的專利利益不能為其所分享。其次，一些結(jié)果主義者則認(rèn)為，人類胚胎干細(xì)胞的有償提供將會導(dǎo)致不良的社會后果。他們認(rèn)為這將會誘使一些婦女為了獲得錢財(cái)而故意懷孕并墮胎，更可能誘發(fā)強(qiáng)迫婦女懷孕并獲得胚胎的犯罪行為等。筆者認(rèn)為，上述反對人類胚胎干細(xì)胞提供者獲得利益分享的理由并沒有很強(qiáng)的說服力，反對者的擔(dān)憂亦非不能解決。以財(cái)產(chǎn)權(quán)的勞動理論為依據(jù)，反對人類胚胎干細(xì)胞提供者獲得利益分享的觀點(diǎn)不免有些不切實(shí)際。我們知道在財(cái)產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)理論中，勞動理論具有重要的地位，但知識產(chǎn)權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)中的一個(gè)權(quán)利，具有其自身的特點(diǎn)。在科學(xué)技術(shù)迅速發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)的激勵理論（也稱“實(shí)用主義學(xué)說”）在專利制度的構(gòu)建中發(fā)揮的作用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了“財(cái)產(chǎn)權(quán)的勞動理論”。正如有學(xué)者指出“勞動應(yīng)得說將智力創(chuàng)造完全類同于物化勞動，因而無視知識產(chǎn)權(quán)制度的政策性與工具性特點(diǎn)，存在無法適應(yīng)智力成果市場化需要的固有缺陷，因而逐漸被實(shí)用主義學(xué)說所代替”。依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的激勵理論，只要為發(fā)明專利做貢獻(xiàn)的人就應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的報(bào)償。因此，對人類胚胎干細(xì)胞提供者進(jìn)行利益分享是符合當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)制度理念的。至于有人擔(dān)心人類胚胎干細(xì)胞的有償提供可能引發(fā)一些不良社會問題，也是可以通過制度設(shè)計(jì)解決的。針對人類胚胎干細(xì)胞供需關(guān)系中可能出現(xiàn)的脅迫、誘導(dǎo)等問題，在加強(qiáng)相關(guān)法規(guī)規(guī)范的同時(shí)，我們可以效仿英國的干細(xì)胞銀行模式，建立健全我國的人類胚胎干細(xì)胞銀行。英國在2003年建立了干細(xì)胞銀行（UKStemCellBank，UKSCB），UKSCB保存并鑒定人類成體、胎兒及人類胚胎干細(xì)胞系，建立了完善的質(zhì)量控制系統(tǒng)以確保細(xì)胞系的安全及穩(wěn)定。因此，我們也可以建立人類胚胎干細(xì)胞銀行并制定相應(yīng)的人類胚胎干細(xì)胞選取標(biāo)準(zhǔn)，通過人類胚胎干細(xì)胞銀行這樣一個(gè)代表公共利益的中間機(jī)構(gòu)來切斷人類胚胎干細(xì)胞交易的利益鏈，以防止不良的社會影響。強(qiáng)制規(guī)定研究機(jī)構(gòu)所需的人類胚胎干細(xì)胞必須來自于人類胚胎干細(xì)胞銀行，而人類胚胎干細(xì)胞提供者也只能向人類胚胎干細(xì)胞銀行提供人類胚胎干細(xì)胞。同時(shí)，人類胚胎干細(xì)胞銀行依據(jù)人類胚胎干細(xì)胞提供者的相應(yīng)技術(shù)貢獻(xiàn)和專利市場價(jià)值等因素向其支付相應(yīng)的報(bào)酬。如此一來，不僅可以有效篩選出合格的人類胚胎干細(xì)胞作為研究材料，還能有效消除人類胚胎干細(xì)胞供需利益鏈可能帶來的不良社會影響。因此，有效平衡專利權(quán)人和人類胚胎干細(xì)胞提供者的利益是促進(jìn)人類胚胎干細(xì)胞發(fā)展的重要舉措。我們應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)的激勵理論為主要依據(jù)，給予人類胚胎干細(xì)胞提供者相應(yīng)的利益回報(bào)，并建立健全相應(yīng)的公共管理機(jī)構(gòu)以保證人類胚胎干細(xì)胞供應(yīng)鏈的有效合法運(yùn)行。

二、不同國家之間的利益博弈

（一）南北國家在生物技術(shù)

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的利益博弈現(xiàn)狀發(fā)達(dá)國家為了維護(hù)自身在先進(jìn)技術(shù)中的優(yōu)勢地位，其主導(dǎo)建立的世界貿(mào)易組織（WTO）就給發(fā)展中國家的加入設(shè)置了許多門檻，迫使發(fā)展中國家以自己的資源換取發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)技術(shù)。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱：TRIPS協(xié)議）更是讓知識產(chǎn)權(quán)利益保護(hù)的天平嚴(yán)重傾向于發(fā)達(dá)國家。在發(fā)展中國家長期努力的交涉后，發(fā)達(dá)國家才在藥品專利和基因遺傳資源方面做了一些讓步。《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言第六段的執(zhí)行決議》的修改是WTO成立以來發(fā)展中國家取得的重要勝利。這一修改較好地實(shí)現(xiàn)了藥品專利權(quán)和公共健康之間的利益平衡，使發(fā)展中國家的民眾能夠買得起藥品。針對發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家遺傳資源的豐富程度與利用能力成反比的問題，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家通過長期的談判后達(dá)成了以《生物多樣性公約》、《糧食與農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》和《波恩準(zhǔn)則》為主的國際條約。試圖通過這些國際規(guī)范，實(shí)現(xiàn)南北國家之間的利益平衡。此外，發(fā)展中國家也依據(jù)本國的國情建立較為寬松的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，力求在整體上維護(hù)發(fā)展中國家自身的發(fā)展利益。

（二）各國對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)

專利保護(hù)的不同態(tài)度及法律實(shí)踐因涉及倫理道德的問題，不同團(tuán)體對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的可專利性問題爭論激烈，但政策制定者都清楚地認(rèn)識到———人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利保護(hù)將有助于一國在再生醫(yī)學(xué)的國際競爭中獲得巨大的優(yōu)勢。因此，各國的政策制定者試圖最大限度地減少對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)專利授權(quán)的限制。以美國為例，在2008年，美國專利商標(biāo)局（USPTO）就WARF案做了最終決定，維持780號專利和806號專利的有效性，可見美國對于涉及人類胚胎干細(xì)胞的專利申請明確持其可授權(quán)的態(tài)度。作為發(fā)達(dá)地區(qū)的歐洲，對于人類胚胎干細(xì)胞發(fā)明的可專利性爭議可謂是最激烈的，反對者認(rèn)為人類胚胎干細(xì)胞發(fā)明專利違反了歐盟《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》中“人類胚胎干細(xì)胞不得用于商業(yè)或工業(yè)目的”和“不得違反公序良俗”條款。WARF的三項(xiàng)專利在歐洲的專利授權(quán)過程可謂一波三折，但是，歐洲專利局（EPO）對WARF案最終以“不直接破壞胚胎或者基于現(xiàn)有細(xì)胞系的人類胚胎干細(xì)胞研究可以獲得專利授權(quán)”的判決告終。日本作為人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的強(qiáng)國，面對國內(nèi)對人類胚胎干細(xì)胞的可專利性的爭議，采取了迂回路線，最大限度地授予人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)專利權(quán)。在日本的專利實(shí)務(wù)審查中，對于從現(xiàn)有細(xì)胞株中獲取人類胚胎干細(xì)胞的發(fā)明可以授予專利?？梢钥闯?，雖然發(fā)達(dá)國家國內(nèi)理論界對人類胚胎干細(xì)胞可專利性的爭議很大，但發(fā)達(dá)國家在政策上試圖以最大程度限制不授予人類胚胎干細(xì)胞發(fā)明的情況，以保證他們在人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)領(lǐng)域的全球性優(yōu)勢。而發(fā)展中國家由于人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)水平相對較弱，基本上未將人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)納入專利保護(hù)范圍。發(fā)展中國家試圖放寬專利保護(hù)的強(qiáng)度，使本國在人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的全球性傳播中獲得更大的國家利益。我國的《專利法》第5條以違反公序良俗為由拒絕授予人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)專利權(quán)的做法亦存在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略上的考量。

（三）國家政策對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)

專利保護(hù)的重大影響雖然在整體上，發(fā)達(dá)國家對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利保護(hù)力度強(qiáng)于發(fā)展中國家，但是發(fā)達(dá)國家由于國內(nèi)的激烈爭論，對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利保護(hù)也是裹足不前。對于該項(xiàng)技術(shù)的可專利性可謂“見仁見智”，此時(shí)國家政策對人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)可專利性的影響就變得舉足輕重了。以亞洲為例，一些國家希望趁西方科技大國躊躇不前之際，傾力于干細(xì)胞的研究，以一舉提升科技水平、商業(yè)利益及國際形象，新加坡政府是這其中最突出的代表。新加坡對人類胚胎干細(xì)胞的倫理道德等問題沒有太多的忌諱，以寬松的專利政策吸引了一大批在其他發(fā)達(dá)國家難以施展才華的科學(xué)家，使新加坡一舉成為了人類胚胎干細(xì)胞研究的圣地，也為新加坡在新一輪的再生醫(yī)學(xué)國家競爭中贏得了優(yōu)勢地位。

（四）我國在人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)

專利保護(hù)方面的歷史機(jī)遇從整體上看，我國的人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)達(dá)到了世界較為先進(jìn)的水平，在人類胚胎干細(xì)胞研究領(lǐng)域也取得了較大的成果。雖然我國總體仍然屬于發(fā)展中國家，但是對于我國具有的強(qiáng)項(xiàng)科學(xué)技術(shù)不應(yīng)以發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略來保護(hù)。對于人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的專利保護(hù)，我國完全可以以較強(qiáng)的專利保護(hù)模式來支持和激勵我國科學(xué)家的研究熱情和投資者的投資熱情。因此，我國應(yīng)該基于良好的國內(nèi)輿論環(huán)境和較好的技術(shù)水平，在發(fā)達(dá)國家躊躇不前的時(shí)候，以積極的態(tài)度放寬我國人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)專利保護(hù)的限制，使我國在再生醫(yī)學(xué)的國際利益博弈中占據(jù)有利地位，贏得更多的利益。

作者：季發(fā)明黃子彰單位：寧波大學(xué)