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一、問題的提出

在美國，大型制藥公司每年都會花費幾十億美元的費用，向醫(yī)生推銷他們的產(chǎn)品。在營銷過程中，制藥商發(fā)現(xiàn)如果能夠知道醫(yī)生們在過去都開過哪些藥物，他們就能生產(chǎn)更有針對性的藥物，從而促進銷售。但是，這種信息收集可能損害病患的隱私權，所以，美國佛蒙特州就專門立法，禁止藥房、制藥商以及其他有關商業(yè)機構出售和購買處方以牟利或促銷產(chǎn)品。立法者認為，處方只能供病患私人使用，而不應該成為一種營銷工具。購買處方并對其進行分析，已成為一項有利可圖的生意。不少統(tǒng)計調查公司的主要業(yè)務，就是收集與處理全國各地的處方數(shù)據(jù)，并將這些信息出售給制藥公司。據(jù)《洛杉磯時報》的數(shù)據(jù)①，這是一個涉及10多億美元的龐大行業(yè)。這個問題一直存在爭議。據(jù)《紐約時報》報道②，美國聯(lián)邦最高法院在2011年6月下旬的一次判決中，則完全認可了制藥公司有權購買并利用這些處方來促銷產(chǎn)品的行為。美國聯(lián)邦最高法院認為，在J.Mcintyre案件中③，佛蒙特州的法律違反了美國《憲法第一修正案》，侵害了這些商業(yè)機構的言論自由權。按照安東尼•肯尼迪（An-thonyKennedy）大法官的說法，禁止出售和購買處方信息，限制了特定群體（制藥商）的表達權，他們可能得不到足夠的信息來推廣自己的產(chǎn)品。由于和最高法院的判決相沖突，佛蒙特州的相關法律被推翻。這就意味著制藥商們在言論自由的保護下，可以利用處方信息來促銷。然而，在最高法院內(nèi)部依然存在分歧，在9名大法官中，有3人投了反對票。這似乎表明，這個問題并沒有隨著判決而塵埃落定，商業(yè)言論自由似乎仍然是一個充滿爭議的話題。

二、商業(yè)言論的釋義

言論自由屬于憲法權利，是最基本的人權之一，也是“構成民主社會的根基之一，構成社會進步和每個人的發(fā)展的基本條件之一?！雹艿呛螢樯虡I(yè)言論，對于這個問題，學界對此至今都沒有定論。美國法學家MartinH.Redish認為，商業(yè)言論的定義，高度影響著其是否受到保護。所以，這是一個值得深究的問題。歐美曾尋求對商業(yè)言論作出界定，主要有三種學說：共識說、尚無共識說、學界和法官各有不同的見解。第三種包括主要目的說、言論內(nèi)容說、普通常識說、產(chǎn)權說與契約說等繁多學說。共識說認為商業(yè)性言論只要包含了“商業(yè)交易的言論”，就屬于言論自由的保護范圍。這已經(jīng)成為美國一般教科書對于商業(yè)言論的認知。這種理論可以被看成是一種重視內(nèi)容的主張，采取這種內(nèi)容與動機定義的學者不少，但是未必是全盤接受。有部分學者認為此種定義過廣。在Bolger①案中，美國最高法院推翻政府對于未經(jīng)同意就發(fā)送的避孕廣告的郵件管制。其認為商業(yè)言論的核心可以被看作“是對商業(yè)交易的建議”。依據(jù)這一概念，商業(yè)言論的外延又似乎過于狹窄，因為某些商業(yè)言論并非以廣告的形式出現(xiàn)。在美國很多案件的判決中，法官都對商業(yè)言論有不同的看法。Redish認為，所有的商業(yè)言論定義都可以歸為兩類：一是與商業(yè)產(chǎn)品服務有關的言論，二是促進商業(yè)產(chǎn)品或者服務銷售的言論。他也認為前者范圍過廣，后者好像更被法官們所青睞。但是這些案件提供的標準并未能澄清商業(yè)言論的定義，它只是為商業(yè)言論的判斷提供了一個常識性的基礎。法院和學界均承認，為商業(yè)言論劃定一個清楚的界限相當困難。事實上，前述的每個定義在適用上都存在問題。從本質上說，如果信息傳遞的動機以及信息的內(nèi)容兩者結合起來都“嚴格地具有商業(yè)性”的話，那么這種信息就會被認定為是商業(yè)言論②。那么，回顧上面的Bolger案，是因為它的非商業(yè)因素受到《憲法第一修正案》的完全保護，還是因為它的商業(yè)成分而取得較少的保護呢？這就是要分析的下一個問題：商業(yè)言論是否應受到憲法的保護。

三、商業(yè)言論的憲法保護

（一）美國商業(yè)言論憲法保護的歷史

1942年的Valentinev.Chrestensen案③是美國第一起涉及商業(yè)言論管制是否與憲法言論自由相沖突的最高法院案例。該案中，由于當事人發(fā)放觀光游艇的傳單被警方拘禁。當事人不服，在傳單的反面加上政治言論再發(fā)放，又一次被警方拘禁，于是提起訴訟。當時最高法院認為，《憲法第一修正案》不保護這種純粹商業(yè)廣告的言論自由。也就是說，商業(yè)言論在此案例中不受憲法言論自由條款的保護。后來，從1971年的CapitalBroadcastingCo.v.Mitchell④案到1973年的m’n⑤案，在這類案件的判決中均認為，立法對商業(yè)言論的限制未必違憲，并且將商業(yè)言論定義為“純粹謀求商業(yè)交易的言論”。在m’n案件中，最高法院對于先前認為商業(yè)言論不受憲法保護的立場已經(jīng)有所保留。直到1976年的VirginiaPharmacy⑥案，最高法院才判定商業(yè)言論可以受到憲法言論自由的有限保護。當然，這并不是說在1976年之前商業(yè)言論完全不受保護，而是較少受到《憲法第一修正案》的保護。商業(yè)言論主要是依賴于《第十四修正案》中的“實質的正當程序”條款和《第五修正案》的“同等保護”條款。在VirginiaPharmacy案中，最高法院認為這種處方藥價格的廣告，具有幫助消費者決策的價值。這種商業(yè)訊息的流通，對市場經(jīng)濟起到推動作用。但在筆者看來，VirginiaPharmacy案并不是一次完全的勝利，因為法院最后認為，政府仍然可以針對這類商業(yè)言論的發(fā)表時間、地點進行限制。換句話說，商業(yè)言論受到了憲法的保護，但只是受到了較低的保護。在1996年的LiquormartInc.v.RhodeIsland一案中，最高法院嚴格適用四階段分析，即政府對于商業(yè)言論的管制基礎必須符合以下四點：是合法活動而不是誤導；相關的政府利益是真實的；管制直接增進政府利益；管制不過度。⑦并且在第三點“增進公共利益”的基礎上，又加上了“實質和顯著”的條件。在這個案件中，最高法院更因政府無法提出管制商業(yè)言論的充分證據(jù)，而推翻了認可這樣的管制的先前判決。這無疑是給商業(yè)言論的更高保護。在2002年的Thompsonv.WesternStatesMedicalCenter⑧案中，最高法院判決食品藥物管理局（FDA）對特殊處方藥廣告的管制無效。從這一系列截然不同的判決結果中，我們可以看出，美國對于商業(yè)言論自由的保護程度越來越高。綜上所述，美國這些年有關商業(yè)言論的判決結果雖然不同，但是其發(fā)展主要是圍繞最高法院的判決及其審查的標準。而這個標準就是看政府部門的行為是否違反了憲法中的言論自由，從而決定政府行為是否被推翻。這樣的總結有些尷尬，因為經(jīng)歷了這么多年的判決，仍舊在這個問題上打轉，并沒有突破和定論。但不可否認的是，雖然最高法院對于商業(yè)言論的保護立場多有改變，但商業(yè)言論受保護的程度已越來越高。

（二）美國商業(yè)言論憲法保護的價值

言論自由之所以需要憲法的保護，是因為言論自由具有其自身的價值。ThomasEmerson認為言論自由具有自我實現(xiàn)、追求真理、民主治理和社會安定的價值，這些價值相互依存，不可或缺。①筆者認為，并不能排除商業(yè)言論也具有以上這些價值，不管其價值的高低怎樣，但不可否認的是，它具有這些價值，那么它就應該被保護。美國學界很多人極力認為，應當保護商業(yè)言論自由，不應當將其排除在憲法所保護的言論之外。Redish就是支持這種觀點的，他認為這是一種言論的歧視，是不可取的。美國司法界主張把言論的價值分為高低，最初是在1942年的Chaplinskyv.NewHampshire②案中，提出了“雙階理論”。之所以要將其分類，主要是用此來判斷其是否應當受憲法保護，從而作為審判時的基準。筆者認為，商業(yè)言論是不是就一定要受到弱于政治言論的保護？這并沒有歷史基礎。雖然有些學者指出，商業(yè)言論自由的保護缺乏理論基礎，但事實上，《憲法第一修正案》就是強有力的理論基礎。除了具有言論自由的價值需要保護外，商業(yè)言論本身的價值也是值得保護的。在1976VirginiaPhar-macy一案的判決書中，Blackmun法官指出：對于消費者來說，與政治辯論比起來，他們更喜歡商業(yè)資訊的自由流動。為了保持企業(yè)的自由發(fā)展，那么自由的流通資訊就是不可缺少的。商業(yè)言論之所以受到保護，重點并不在于對表意人所具有的意義，而是在于通過自由的表達和其后的自由流通過程。

四、我國商業(yè)言論保護

在我國，言論自由方面好像根本不存在“違憲”之說，也沒有一部人大、政府頒布的法律、法規(guī)“因言論自由違憲”而被宣告無效。我國對商業(yè)言論雖然一直沒有具體規(guī)定，但在很多相關的法律中都對其進行了嚴格限制，這樣的事例在生活中也屢見不鮮。1999年11月28日，一則宣傳安全套可以有效預防艾滋病的公益廣告在中央電視臺第一套播出。但是剛播放一天便被以“安全套是性生活用品，違反了《廣告法》中有關禁止性生活用品做廣告的規(guī)定”而停播。目前我國雖然已經(jīng)放寬了這方面的標準，但仍然有很多限制?！稄V告法》）第7條規(guī)定：“廣告內(nèi)容應當有利于人民的身心健康，促進商品和服務質量的提高，保護消費者的合法權益，遵守社會公德和職業(yè)道德，維護國家的尊嚴和利益?！痹摋l還列舉出了八種具體的情況，以及一條兜底性條款。也就是說，要想在廣告中使用一些夸張或者說具有震懾力的語言似乎是很難的?！稄V告法》還規(guī)定了嚴格的廣告審查制度，換句話說，現(xiàn)在這種商業(yè)言論完全是由政府部門來控制的。此外，我國對商業(yè)言論的嚴格限制，在《消費者權益保護法》中也有所體現(xiàn)。雖然這對消費者是一個較高的保護，但是對于商家和其所發(fā)出的廣告呢？是不是稍有不慎，便成為了虛假廣告呢？從以上列舉的法律中，可以看出我國目前有關商業(yè)廣告的法律規(guī)范基本上排除了將商業(yè)廣告這種商業(yè)言論作為憲法基本權利來保護，現(xiàn)有立法與配套的行政法規(guī)和規(guī)章都對廣告進行了嚴格的限制。那么，有了如此嚴格的限制，是不是說我國目前的商業(yè)言論也呈現(xiàn)出不同于美國的井然有序呢？

現(xiàn)實很殘酷，我國目前出現(xiàn)的情況是在嚴格的規(guī)制制度下與混亂商業(yè)言論的共存。③商業(yè)言論自由和法律規(guī)范必然會發(fā)生沖突，但是，我們應當平衡具體權利與基本權利的沖突，其最終將會為經(jīng)濟發(fā)展提供一個基本的衡量標準，也會使經(jīng)濟發(fā)展與尊重基本權利價值二者并行不悖。