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本文作者：田桐作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院

我國目前關(guān)于親子鑒定制度的規(guī)定

親子鑒定，是指利用醫(yī)學(xué)、遺傳學(xué)以及相關(guān)學(xué)科的理論和技術(shù)，根據(jù)遺傳性狀在子代和親代之間的遺傳規(guī)律，判斷有爭議的父母與子女之間是否存在親子血緣關(guān)系的一種專門技術(shù)。我國目前沒有關(guān)于認領(lǐng)制度的法律規(guī)定，但是適應(yīng)社會實踐的需要，已經(jīng)對于在親子訴訟中的親子鑒定等問題作出了規(guī)制。從“采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)（1987年6月15日法(研)復(fù)[1987]20號）”中的規(guī)定④可以看出，在我國，科學(xué)的親子鑒定出現(xiàn)在20世紀80年代初，采用的是人類白細胞抗原檢測方式，但由于準確性的問題，人民法院對于親子關(guān)系的確認，采取了非常審慎的態(tài)度，即要進行調(diào)查研究，盡力收集其他證據(jù)，對于親子鑒定結(jié)論，僅作為鑒別親子關(guān)系的證據(jù)之一，一定要與本案其他證據(jù)相印證，綜合分析，才能作出正確的判斷。隨著科技的進步，DNA技術(shù)使得親子關(guān)系鑒定達到幾近100%的準確率，使得親子鑒定成為人民法院在審判實踐中判斷親子關(guān)系是否存在的重要證據(jù)，由于親子鑒定在采集建材時需要當(dāng)事人的配合，所以相關(guān)法律制度的配套迫在眉睫，在這樣的背景之下，《婚姻法解釋（三）》的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第二條“：夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系不存在的一方主張成立。當(dāng)事人一方起訴請求確認親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系一方的主張成立?！睂ｉT規(guī)定了在法院受理的否認婚生子女或請求確認親子關(guān)系的糾紛中，當(dāng)事人拒不配合法院做親子鑒定的，應(yīng)如何處理的問題。該條款的立法依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定⑤，即可以推定請求否認親子關(guān)系一方或者請求確認親子關(guān)系一方的主張成立，而不配合法院進行親子鑒定的一方要承擔(dān)敗訴的法律后果?？梢哉f，親子關(guān)系訴訟中直接證據(jù)的缺乏和親子關(guān)系證明責(zé)任的高標準，使得親子鑒定成為認定或否認親子關(guān)系的關(guān)鍵性證據(jù)。親子鑒定技術(shù)簡便易行，準確率較高，在訴訟中起到了極為重要的作用，全世界已經(jīng)有120多個國家和地區(qū)采用DNA技術(shù)直接作為判案的依據(jù)。但是面對日益復(fù)雜類型紛繁的司法實踐中的案件，僅依據(jù)上述規(guī)定不能解決非婚生子女成為婚生子女的相關(guān)法律問題，必須在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，立法完善建立符合我國國情的認領(lǐng)制度，糾正現(xiàn)在親子鑒定無法可依無序鑒定的狀態(tài)，二者有機配合，才能真正使其服務(wù)于社會。

對我國認領(lǐng)制度立法的構(gòu)想

非婚生子女與其生母的關(guān)系，除少數(shù)立法例外（如日本民法），各國大多依生理的出生分娩事實發(fā)生法律上的母子（女）關(guān)系，但非婚生子女與生父之關(guān)系，無法以分娩之事實而直接確定，因而確定父親身份要比證明母親身份產(chǎn)生更為復(fù)雜的法律問題，因此非婚生子女的認領(lǐng)制度主要是圍繞生父身份確認而展開。在美國，1996年的福利法案規(guī)定了非婚生子女之生父確認制度，在新生兒出生后60天內(nèi)即由其生父在醫(yī)院簽署自愿認領(lǐng)書對新生兒進行認領(lǐng)。⑥此認領(lǐng)制度在保護子女利益的方面發(fā)揮著重要作用。而我國則一直未建立父母子女的身份確定制度，致使實踐中存在無法可依的情況。這樣不利于及時確定非婚生子女的父母，從而影響他們的健康成長。

1.非婚生子女認領(lǐng)制度概述

非婚生子女的認領(lǐng)，是指非婚生子女的生父母承認該非婚生子女是自己的子女的法律制度。非婚生子女的認領(lǐng)，是指非婚生子女的生父母承認該非婚生子女是自己的子女的法律制度.非婚生子女的認領(lǐng)具有以下特征:(1)認領(lǐng)須以雙方具有父子血緣聯(lián)系為前提;(2)認領(lǐng)須有生父承認自己是該非婚生子女生父的意思表示;(3)認領(lǐng)不受時效的限制，無論子女年齡大小均可行使認領(lǐng)權(quán)。認領(lǐng)又分為兩種形式:一是自愿認領(lǐng)，二是強制認領(lǐng).自愿認領(lǐng)和強制認領(lǐng)的效力是相同的.各國法律規(guī)定非婚生子女因認領(lǐng)而取得婚生子女的身份和資格，享有婚生子女的權(quán)利和義務(wù)。

2.各國(地區(qū))對自愿認領(lǐng)和強制認領(lǐng)的規(guī)制

（1）自愿認領(lǐng)

是指非婚生子女的生父自愿承認為該子女之父并領(lǐng)為自己的子女的行為。一般認為認領(lǐng)是生父的單獨行為，無須他人的同意。但近年來有一定的修改，有的國家要求自愿認領(lǐng)須得非婚生子女生母的同意，例如《德國民法典》第1595條規(guī)定：“承認必須得到母的同意”⑦；有的國家規(guī)定認領(lǐng)成年子女須經(jīng)子女本人同意，例如《日本民法典》第782條規(guī)定：“成年子女，非經(jīng)其本人承諾，不得認領(lǐng)?！雹啻送?，各國規(guī)定的自愿認領(lǐng)的方式有所不同，有要式認領(lǐng)和不要式認領(lǐng)之分。要式認領(lǐng)一般有以下方式：1）向戶籍部門申報認領(lǐng)或用遺囑方式認領(lǐng)；如日本。⑨2）認領(lǐng)除載入出生證書外，還須取得公證證明；《法國民法典》自愿認領(lǐng)的形式為以戶籍官所作文書或公證書在出生證上注明;3）向身份機關(guān)證明；4）由生父申請，經(jīng)監(jiān)護法院宣告認領(lǐng)。⑩不要式認領(lǐng)是指非婚生子女經(jīng)生父撫育者，且生父有以該子女為自己子女的意思表示，即為認領(lǐng)。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行”民法”編第1065條規(guī)定“：非婚生子女經(jīng)生父認領(lǐng)者，視為婚生子女，其經(jīng)生父撫育者，視為認領(lǐng)”。輯訛輥這種認領(lǐng)即為不要式認領(lǐng)。

（2）強制認領(lǐng)

又稱生父之尋認，即非婚生子女的生父不自動認領(lǐng)時，有關(guān)當(dāng)事人得訴請法院予以強制認領(lǐng)的制度。出于使母親和子女免受生父不負責(zé)任之害以及減輕國家負擔(dān)的觀念，當(dāng)生父不愿意認領(lǐng)的時候，可以提起確認父親身份的訴訟，并采取包括親子鑒定在內(nèi)的所有證明方法。各國法律對強制認領(lǐng)作出了如下的規(guī)定：①強制認領(lǐng)的種類。除生父之尋認外，《法國民法典》第341條還規(guī)定了生母之尋認。②生父尋認之訴的訴權(quán)人?！斗▏穹ǖ洹返?40一2條規(guī)定訴權(quán)僅屬于子、女，在子女未成年時母親為惟一有權(quán)行使訴權(quán)的人。《瑞士民法典》規(guī)定母及子女均可提出父權(quán)確定之訴?！度毡久穹ǖ洹穭t規(guī)定訴權(quán)人為子女、其直系卑親屬或他們的法定人?！兜聡穹ǖ洹肺醋骶唧w規(guī)定外。《意大利民法典》規(guī)定為子女本人，子女死亡時為其卑親屬，未成年時為對其享有親權(quán)的父母或監(jiān)護人。③生父尋認之訴的對方。《法國民法典》規(guī)定生父尋認之訴可以對所謂的父親或其繼承人提起。無繼承人或繼承人放棄繼承時，可以對國家提起?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定父死亡的，則依次對其直系卑血親，父母或兄弟姐妹提出。如無上述血親，則對父最后住所地的主管官廳提起。《德國民法典》規(guī)定為在受胎期間內(nèi)與母親同居之男子?！度毡久穹ǖ洹穭t無規(guī)定。④強制認領(lǐng)之訴提起的條件?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定僅在推定有重大跡象時方可提起強制認領(lǐng)之訴《;意大利民法典》規(guī)定在有特殊證據(jù)表明有必要查明親生父母子女關(guān)系時方可提起《;德國民法典》規(guī)定僅在婚姻中被推定為父的人、已認可子女的人均無時方可提起。《瑞士民法典》和《日本民法典》則無規(guī)定。⑤訴訟時效《.法國民法典》規(guī)定的訴訟時效為子女出生后2年。《瑞士民法典》則規(guī)定訴訟可在分娩前或分娩之后提出，但須由母在其分娩之后1年內(nèi)或由子女在其成年后1年內(nèi)呈交訴狀。若已存在子女與第三人的父子關(guān)系，則須在關(guān)系解除后1年內(nèi)提出。起過上述期限的訴訟，因重大原因被諒解后仍可提出。《日本民法典》規(guī)定自其父死亡之日其已經(jīng)過三年的不得提出。意大利、日本和德國的民法典均無規(guī)定。由上述對比可以看出，由于各國歷史文化背景的差異，各國的法律制度都有其各自的特點，與文化背景緊密聯(lián)系的親子關(guān)系制度自然各不相同。

3.我國認領(lǐng)制度的構(gòu)建

通過以上的分析，我國婚姻法應(yīng)當(dāng)借鑒德國、日本、意大利等國家民法典的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合人民法院審判實踐的作法，對非婚生子女認領(lǐng)制度作出明確的規(guī)定：

（1）廢除非婚生子女的稱謂，統(tǒng)稱非婚生子女與婚生子女為子女。

（2）確立我國認領(lǐng)制度應(yīng)當(dāng)遵循的原則:

①子女最佳利益的保護原則隨著社會的進步和經(jīng)濟的繁榮，兒童的權(quán)利越來越受到全世界的普遍關(guān)注，一系列國際公約和宣言進一步明確了兒童享有生存的權(quán)利、受保護的權(quán)利以及發(fā)展等權(quán)利。如1924年的《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》、聯(lián)合國1959年的《兒童權(quán)利宣言》、1989年的《兒童權(quán)利公約》輰訛輥以及1900年的《兒童生存、保護和發(fā)展世界宣言》等。這些國際公約和宣言都在明確表明一種態(tài)度，即所有的兒童應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸樟虾捅Ｗo，所有的兒童不論出身、性別、膚色、健康狀況一律平等，兒童的權(quán)利不應(yīng)受到任何傷害。輱訛輥《兒童權(quán)利公約》第3條第1款明確規(guī)定“:關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公司社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)兒童的最大利益為一種重要考慮?！痹诒姸鄧H條約和宣言的昭示下，現(xiàn)代親子法在涉及兒童問題時也遵守子女最佳利益這一基本原則，我國立法確立認領(lǐng)制度也應(yīng)當(dāng)遵循這一原則，以期實現(xiàn)對非婚生子女的最佳保護。②血統(tǒng)聯(lián)絡(luò)原則認領(lǐng)行為，不管自愿還是強制，都要以事實上的血緣關(guān)系為前提，即被認領(lǐng)人是認領(lǐng)人的親生子女，這是發(fā)生認領(lǐng)的基礎(chǔ)。自愿認領(lǐng)非婚生子女的，要求認領(lǐng)人與非婚生子女之間存在真實的親子關(guān)系，倘若認領(lǐng)人與被認領(lǐng)人之間不存在真實的血緣關(guān)系，那么即使己經(jīng)完成了認領(lǐng)行為，該行為仍為無效。提出強制認領(lǐng)非婚生子女的當(dāng)事人，也要提出充分的證據(jù)證明親子關(guān)系的真實存在，必要時當(dāng)事人可以用親子鑒定的方法來確定親子關(guān)系。③男女平等和保護婦女合法權(quán)益原則具體制度的體現(xiàn)即是在維護生父自愿認領(lǐng)權(quán)的同時，要以征得生母同意為前提。④維護社會公序良俗原則認領(lǐng)行為是親屬法領(lǐng)域的一項重要的身份行為。無論對非婚生子女、對親生父母及對社會都會產(chǎn)生一定影響，所以必須遵循良好公共秩序和良風(fēng)美俗即善良風(fēng)俗的原則，維護社會的安定和進步。

（3）認領(lǐng)制度的具體架構(gòu)方面：

①自愿認領(lǐng)方面：應(yīng)當(dāng)準許自愿認領(lǐng)，因為非婚生子女的生母可由分娩之事實而確認，所以除了非婚生子女被遺棄或拐騙的情況可以由生母提出認領(lǐng)外，應(yīng)當(dāng)由生父提出；認領(lǐng)要以真實的血緣關(guān)系為前提條件，即法律要規(guī)定生父或生母提出認領(lǐng)應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)：如曾公開承認親子關(guān)系的證據(jù)、親子鑒定報告、出生登記、出生證、醫(yī)院的生產(chǎn)記錄等，輲訛輥且生父認領(lǐng)時需經(jīng)過非婚生子女生母和子女法定人同意，在子女成年后需經(jīng)過子女本人同意；認領(lǐng)需向戶籍管理機關(guān)申報認領(lǐng)登記手續(xù)，認領(lǐng)可采取公證或遺囑的形式。②強制認領(lǐng)方面：a認領(lǐng)種類可暫時根據(jù)國際主流，只設(shè)立生父強制認領(lǐng)制度，對于特殊情況的生母確認之訴可個案處理。b訴權(quán)人為生母和成年子女c訴訟對方為不承認子女系其所生的男方d在訴訟提起方面，我國立法應(yīng)采取概括主義即具體原因無須法律明確規(guī)定，在司法實踐中，被生母指認的生父不承認該子女系其所生，這可由生母或成年子女通過向人民法院提供相關(guān)證據(jù)，如在受孕期間與被告有過同居事實和證據(jù)，或被被告誘奸、強奸的事實和證據(jù)，或有被告書寫的情書、勸告墮胎的信件等，要求人民法院確認被告為該非婚生子女的生父。e為了實現(xiàn)非婚生子女利益保護的最大化，筆者認為以規(guī)定訴權(quán)而消滅為宜。③在認領(lǐng)效力方面，無論是自愿認領(lǐng)還是強制認領(lǐng)，非婚生子女認領(lǐng)后與生父母產(chǎn)生與婚生子女相同的權(quán)利義務(wù)。認領(lǐng)效力具有溯及力，溯及于子女出生之時。任何限制認領(lǐng)效力的條款無效。

（4）親子鑒定制度的補充方面

由于無論是自愿認領(lǐng)還是強制認領(lǐng)，前提都是父母與子女存在血緣關(guān)系，而技術(shù)的不恰當(dāng)運用往往會給人類社會帶來許多社會問題，所以立法應(yīng)進一步完善有關(guān)親子鑒定的法律規(guī)定，明確親子鑒定的適用范圍、申請條件、以及鑒定結(jié)論的證據(jù)力等問題，使親子鑒定更好地為親子關(guān)系的確定服務(wù)。親子鑒定中的資訊是個體最核心的私密，應(yīng)當(dāng)加強管理，防止隱私權(quán)受到嚴重的侵害，所以親子鑒定的進行必須以保護個人尊嚴和家庭和諧，進而尊重個人的私生活與保障子女利益為前提。所以法院在運用親子鑒定之前應(yīng)當(dāng)考慮如下幾點：a有用性和必要性；b注意保護有關(guān)當(dāng)事人的人權(quán)和隱私；c考慮子女的利益和家庭的穩(wěn)定。具體在制度設(shè)計中的體現(xiàn)是：a法院應(yīng)根據(jù)實際案件的需要，有選擇地決定是否進行親子鑒定，如果親子之間雖無真實的血緣關(guān)系，但已形成了事實上的共同生活撫養(yǎng)關(guān)系，則在維持現(xiàn)有親子關(guān)系更有益于子女健康成長的條件下，也可不允許進行親子鑒定。b親子鑒定的提出必須是在存在親子關(guān)系爭議時，即如果雙方并無實質(zhì)的親子關(guān)系爭議的訴訟，不得申請進行親子鑒定。c進行親子鑒定理論上應(yīng)征得雙方當(dāng)事人意見，也應(yīng)征求有意思表示能力子女的意見，如果無正當(dāng)理由不同意適用，則可原因新婚姻法解釋作出判決。d經(jīng)鑒定或判斷確認為親子關(guān)系的，人民法院可以依法判決強制該子女的生父對其認領(lǐng)并負擔(dān)子女必要的生活費和教育費的一部或全部，直至子女獨立生活時為止。

非婚生子女的法律保護問題不僅是一個法律上的問題，更是一個社會上的問題，非婚生子女認領(lǐng)制度自確立以來，逐漸被各國所接受，它為非婚生子女法律地位額提高、非婚生子女合法權(quán)利的實現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)，發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。我國應(yīng)當(dāng)建立非婚生子女認領(lǐng)的制度，以此來確定父母子女關(guān)系，切實保護非婚生子女的合法權(quán)益，保障非婚生子女的身心健康。