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本文作者：王琳瀧作者單位：華東政法大學(xué)

創(chuàng)作共用協(xié)議承諾的成立

（一）“默示許可”不能直接認定創(chuàng)作共用協(xié)議承諾的成立

與Google有關(guān)的Fieldvs.Google案和Google數(shù)字圖書館案這兩個案件讓人們重新審視默示許可在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中的作用，國內(nèi)外一直都有學(xué)者不遺余力的試圖讓默示許可同合理使用、法定許可一起成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)權(quán)利限制的一種。而我國司法實踐關(guān)于默示這一概念，《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第66條中有相應(yīng)的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可可以說是默示許可在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)許可中的一種表現(xiàn)。但有人誤解為博客作者將作品公開發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)上，如無明確表示禁止轉(zhuǎn)載應(yīng)表明他已默示許可他人轉(zhuǎn)載。這種觀點是狹隘的，默示許可存在的基礎(chǔ)應(yīng)是這種許可已經(jīng)成為了行業(yè)的慣例或產(chǎn)業(yè)標準。所以不少人在網(wǎng)上看到一份作品，不使用“分享”或者“引用”等網(wǎng)站服務(wù)提供商默認設(shè)置的技術(shù)性功能——這種技術(shù)性功能一般可以視為對于作品的使用的默示許可——而是復(fù)制到自己空間，僅標明“轉(zhuǎn)帖”字樣，但是事實上原作者并未作許可給他人該作品的復(fù)制權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)。復(fù)制人通常產(chǎn)生自己沒有把這篇文章作為商業(yè)使用，也沒有冠以自己的名字，甚至?xí)谧髌泛蟾缴显髌返逆溄踊蛘咴髡叩拿?，就沒有侵犯作者的著作權(quán)的誤解。所以有學(xué)者認為默示許可正是網(wǎng)絡(luò)時代、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的一種自生自發(fā)秩序。創(chuàng)作共用協(xié)議所要傳達出的信息十分類似于這種所謂的自生自發(fā)秩序，但它還不足以能夠成為默示許可。默示許可本身并非版權(quán)領(lǐng)域中的專有名詞，而是上層民事行為中的概念。Fieldv.Google案中法院對于默示許可原則的認定提出了兩個標準：知曉使用和鼓勵使用，但是法院沒有仔細的將這兩個因素詳細的分開來討論。由于創(chuàng)作共用協(xié)議只是一種可選性協(xié)議，它還不至于成為人人可能知曉使用的一種許可。

（二）承諾成立的判定步驟

既然不可以簡單地認為他人在使用作品的時候就等于默示地接受了創(chuàng)作共用協(xié)議，則本文認為認定創(chuàng)作共用協(xié)議的成立需要進行三個步驟的判定。首先，應(yīng)當(dāng)認定默示許可是否存在。雖然默示許可不是版權(quán)限制的一種，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，所謂“自發(fā)秩序”的發(fā)展是不可忽視的。不光是Google案中所描述的網(wǎng)頁快照的錄入行為，包括現(xiàn)在盛行的網(wǎng)絡(luò)社交平臺中技術(shù)上提供的“轉(zhuǎn)發(fā)”、“分享”等功能已經(jīng)可被視為是屬于“自發(fā)秩序”中的行業(yè)的慣例，可以認定默示許可的存在。所以，在某些知曉使用，并且鼓勵使用創(chuàng)作共用協(xié)議環(huán)境下，可以認為使用人的查閱、使用是對于創(chuàng)作共用協(xié)議的承諾的成立，不論這種使用是否超越了協(xié)議所許可的范圍。其次，檢驗作品在傳播的時候是否附加了相應(yīng)的創(chuàng)作共用協(xié)議的標志。按照創(chuàng)作共用協(xié)議，任何一種權(quán)利組合的許可協(xié)議法律文本中都規(guī)定了“在您發(fā)行、公開展覽、公開表演、公開放映、公開廣播或通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播本作品的每份復(fù)制件或錄音制品中，您必須附上一份本協(xié)議的復(fù)制件或本協(xié)議的網(wǎng)址”。即，若作品是他人嚴格依照創(chuàng)作共用協(xié)議進行傳播的，那傳播時一定會附上協(xié)議的鏈接或者至少文字、圖片說明。所以當(dāng)他人在使用時聲明了所使用的作品是按照創(chuàng)作共用協(xié)議的方式進行使用的，則直接可以視為使用者已經(jīng)對于創(chuàng)作共用協(xié)議進行了承諾。最后，檢驗使用人是否在許可所在的范圍內(nèi)對作品進行使用。一種情況是使用人按照許可協(xié)議所給予的許可范圍使用了作品，但是卻未附上協(xié)議的復(fù)制件或網(wǎng)址。在這種情況下，若判定使用人侵犯了原作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則是與創(chuàng)作共用協(xié)議的宗旨背道而馳的。我國《合同法》第二十二條規(guī)定根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾。協(xié)議中規(guī)定，“如您行使本許可授予的使用本作品的權(quán)利，就表明您接受并同意遵守本許可的條款?！笔褂萌藝栏癜凑赵S可范圍來對作品進行使用，可以認為是對于創(chuàng)作共用協(xié)議的一種事實上的承諾，但若使用人明顯超越了許可范圍使用作品并且沒有標示創(chuàng)作共用協(xié)議的存在，則從可認定使用人沒有接受要約，承諾不成立。按照以上三步的檢驗就可以很清楚的判定作品的使用人在使用依照創(chuàng)作共用協(xié)議傳播的作品時承諾是否成立。只要滿足了任意一個都能夠認定創(chuàng)作共用協(xié)議之承諾的成立。

在對依照創(chuàng)作共用協(xié)議傳播的作品進行使用的違約與侵權(quán)

雖然作者在傳播作品時使用了創(chuàng)作共用協(xié)議，但是他人沒有依照協(xié)議而進行徑自使用、傳播的情況十分多，正因此許多人認為在中國推行創(chuàng)作共用協(xié)議是不切實際的。事實上不僅僅是中國，世界各地都會出現(xiàn)這種情況。不依照創(chuàng)作共用協(xié)議使用作品的情況有兩種：一種是許可協(xié)議沒有成立的情況下，使用人擅自超越許可范圍對作品進行使用；另一種是許可協(xié)議已經(jīng)成立，但是使用人超越了許可的范圍對作品進行使用，也就是使用人在使用作品的時候已經(jīng)標示了原文使用的創(chuàng)作共用協(xié)議，但是使用人依然超越了協(xié)議規(guī)定的許可范圍對作品進行使用。在第一種情況下，許可協(xié)議沒有成立，按照著作權(quán)法的要求使用作品本身就需要經(jīng)過作者的同意，否則就會侵犯作者對作品的相應(yīng)的著作權(quán)。這種情況下不存在使用人對許可協(xié)議的違反，當(dāng)然不存在違約責(zé)任，只存在侵權(quán)責(zé)任。在第二種情況下，許可協(xié)議已經(jīng)成立，使用人有權(quán)利和義務(wù)在許可的范圍內(nèi)對作品進行使用。當(dāng)使用人超越了許可的范圍對作品進行使用，使用人則不僅侵犯了作者對作品的相應(yīng)著作權(quán)，同時還違反了創(chuàng)作共用協(xié)議，同時按照創(chuàng)作共用協(xié)議的第七部分關(guān)于終止的規(guī)定中的a項“在您違反本許可任何條款時，本許可及其所授予的權(quán)利將自動終止”，這份許可協(xié)議隨即終止。權(quán)利人在追究使用人的責(zé)任的時候可以選擇侵權(quán)之訴也可以選擇違約之訴。所以，指責(zé)創(chuàng)作共用協(xié)議對于違反協(xié)議的行為的無能為力，事實上是指責(zé)我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的不力才影響創(chuàng)作共用協(xié)議的使用。在侵權(quán)的問題上，創(chuàng)作共用協(xié)議的作用是提供一個違約之訴的途徑。當(dāng)然要成功地在違約之訴中得到法院的支持，那就必須證明創(chuàng)作共用協(xié)議之成立。確實，我國在保護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)的執(zhí)行中一直存在各種的障礙，但是這不能成為我們反對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，反對創(chuàng)作共用協(xié)議存在和推行的理由。