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一、金融機構(gòu)破產(chǎn)存在的問題

金融機構(gòu)在市場經(jīng)濟活動中，扮演著重要角色。通過各種活動推動經(jīng)濟的增長和發(fā)展。金融危機自金融機構(gòu)誕生之日起便伴隨左右。世界上最早的銀行類金融機構(gòu)分別是1272年在意大利佛羅倫薩建立的巴黎銀行和1310年建立的佩魯奇銀行，兩家銀行均因債務(wù)問題最后宣告破產(chǎn)倒閉。在第一次全球金融危機時期，英國有70多家金融機構(gòu)破產(chǎn)。20世紀20年代，美國倒閉的金融機構(gòu)就有5700家之多。這里似乎可以得出在市場經(jīng)濟國家中，金融機構(gòu)的破產(chǎn)是一個自然而普遍的現(xiàn)象，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的一般規(guī)則，同時也宣告金融機構(gòu)與眾多參與經(jīng)濟活動的企業(yè)一樣，對自己的經(jīng)營活動獨立承擔風險。

（一）司法解釋支撐金融破產(chǎn)實踐

涉及金融機構(gòu)破產(chǎn)的法律法規(guī)散見于各類法條中。主要包括：1995年5月頒布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（2003年修訂）、1995年6月《中華人民共和國保險法》（2002年修訂）、1998年12月《中華人民共和國證券法》（2005年修訂）、2003年12月頒布的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2006年修訂）、以及2001年11月《金融機構(gòu)撤銷條例》、2006年8月新《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》。以上法規(guī)和條例對金融機構(gòu)的退出程序規(guī)定得比較粗糙，彈性空間較大，沒有對接管和終止進行定義，缺乏程序上的可操作性內(nèi)容；接管后對司法權(quán)的沖突配合，處理債權(quán)人和股東二者關(guān)系問題上，尚未明確規(guī)定。實踐操作起來難度頗大，金融機構(gòu)退出市場困難重重。①

（二）破產(chǎn)的行政色彩明顯

優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟的黃金法則，破產(chǎn)是資源配置的有機組成部分，有進入就必然有退出。通過市場的準入和退出，可以優(yōu)化資源配置，提高金融效率。而我國在長期的行政經(jīng)濟浸泡下，政府習慣性介入市場，導(dǎo)致市場退出機制失衡。更多金融機構(gòu)依靠政府全權(quán)干預(yù)“被接管”、“被破產(chǎn)”。不僅降低金融效率，還增加政府成本，對國家金融安全產(chǎn)生消極影響。

（三）現(xiàn)有退市制度的不重視

現(xiàn)有的金融法律體系偏重關(guān)注國有商業(yè)銀行，輕待非銀行金融機構(gòu)。我國證券公司破產(chǎn)主要按照《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》、《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋進行，工作中司法機關(guān)和監(jiān)管部門有一些政策要求，專門的金融機構(gòu)破產(chǎn)法尚未制定。無論接管、關(guān)閉抑或破產(chǎn)，問題券商的保證金清償工作都沒有明確的法律依據(jù)，因此，在券商處理問題上出現(xiàn)了“等待司法解釋”的不正?，F(xiàn)象。2003年底至2004年上半年，證券行業(yè)多年累計的風險集中爆發(fā)，嚴重危機資本市場安全波及社會穩(wěn)定的情況下，只能依靠《證券公司綜合治理工作方案》進行整治工作。4年之后，《證券公司風險處置條例》才正式實施。

二、非銀行金融機構(gòu)外部性分析

金融機構(gòu)的特殊性，②應(yīng)當在破產(chǎn)法之外做出特別規(guī)定。在與一般企業(yè)的破產(chǎn)制度相比，金融機構(gòu)的破產(chǎn)都具有高負債、破產(chǎn)案件涉及的利害當事人眾多、破產(chǎn)風險具有巨大的傳導(dǎo)性、易造成社會公眾信用危機等共同特點。尤其是當金融機構(gòu)從事的部分高風險投資活動，以及金融衍生工具的大量出現(xiàn)，金融市場上投機的機會增多，而國內(nèi)司法對這方面的威懾力度遠不及西方國家。③

（一）證券公司的外部性分析

在實際經(jīng)濟生活中，生產(chǎn)者和消費者的活動給第三方會帶來非市場性的影響。這種影響可能是有益的，也可能是有害。有益的影響稱為正外部性，有害的影響成為負外部性。這些情況都是市場這只“看不見的手”不能看見的，而且在市場經(jīng)濟中，交易雙方都在追求各自利益最大化，第三方并沒有真正的進入市場進行交易活動，沒有把負外部性考慮在內(nèi)，便會引起市場失靈，市場資源配置無效率，對第三者的福利產(chǎn)生負面影響。此時需要政府介入進行引導(dǎo)。我國證券公司業(yè)務(wù)與存款性銀行的業(yè)務(wù)相互交織，利益往來密切，證券公司一旦倒閉，波及范圍廣，對債權(quán)人的影響與金融機構(gòu)破產(chǎn)無益。證券行業(yè)最顯著的負外部效應(yīng)就是有人為了上市對企業(yè)虛假包裝，引導(dǎo)投資者散播虛假信息。龐大而分散的市場參與者們無法對公布的企業(yè)風險和收益信息真實性下判斷。因為對信息披露邊界未作明確界定，留下很大的人為操作空間，易對市場真實有效性產(chǎn)生懷疑。這樣導(dǎo)致證券市場上對會計信息做真實披露的公司沒有得到應(yīng)有的回報，劣幣驅(qū)逐良幣，證券行業(yè)信用缺失導(dǎo)致市場惡化。

（二）信托公司的外部性分析

2001年出臺的《中華人民共和國信托法》對信托的概念進行了闡釋。概括起來就是“受人之托，履人之囑，代人理財”。在法律關(guān)系上，信托是信托的財產(chǎn)作為中心，不是受托人的自有財產(chǎn)，只是名義上的所有權(quán)，也不作為受托人的破產(chǎn)財產(chǎn)。信托財產(chǎn)具有自己的風險隔離機制和破產(chǎn)隔離制度，除了設(shè)立信托前已經(jīng)存在債權(quán)人對信托財產(chǎn)的權(quán)利或者需要處理信托事務(wù)產(chǎn)生的權(quán)力外，一般債權(quán)人是不能追及信托財產(chǎn)的，對信托財產(chǎn)也不得強制執(zhí)行。因此，即使是信托公司破產(chǎn)，也不會對債權(quán)人的利益帶來太大的損失，外部性并不明顯。但是我國的信托制度并不如此。從法律關(guān)系上看，我國信托公司自創(chuàng)建以來定位不明確，我國信托公司在委托人與受托人的關(guān)系就不屬于信托關(guān)系，而是債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系。[2]融資結(jié)構(gòu)和金融結(jié)構(gòu)的不合理性，增大了金融體系的不穩(wěn)定性。從資金來源上看，信托公司穩(wěn)定的資金渠道還是偏窄。單一資金信托的競爭力不如證券業(yè)或其他專業(yè)機構(gòu)的委托資金理財業(yè)務(wù)，在成本收益及風險控制上與券商競爭的力量差。信托產(chǎn)品流通機制的滯后對目前正處于創(chuàng)立品牌和恢復(fù)信用的信托投資公司而言，也在一定程度上限制了其資金信托業(yè)務(wù)的擴張力。從信托業(yè)的發(fā)展看，各地方制度制定的不完整性，影響了信托企業(yè)產(chǎn)品的開發(fā)與推廣；從投資渠道看，信托資金的閑置和浪費現(xiàn)象嚴重；從風險承受能力看，信托公司面臨風險導(dǎo)致信托本金受損時，不僅公司自身信譽度下降，整個信托行業(yè)都會被影響。重整制度是一種較為理想的制度，通過對債務(wù)調(diào)整，消除破產(chǎn)原因，使企業(yè)擺脫破產(chǎn)困境，獲得復(fù)興機會。拯救企業(yè)是重整制度的首要任務(wù)。[3](P714)

三、重整制度及其意義分析

破產(chǎn)制度是一種消極的法律制度，往往是債務(wù)人面對支付不能或者經(jīng)營困難時，為保障債權(quán)人、股東的利益，相關(guān)利益人向法院提出的一項權(quán)利救助機制。面對非銀行金融機構(gòu)破產(chǎn)所帶來的巨大負外部性，我們更需要的是一項能夠讓金融機構(gòu)在逆境中重生的法則——重整制度。重整，是指由利害關(guān)系人的申請，在審判機關(guān)的主持和利害關(guān)系人的參與下，對具有重整原因和重整能力的債務(wù)人進行生產(chǎn)經(jīng)營上的爭端和債券債務(wù)關(guān)系上的清理，以使其擺脫財務(wù)困境，重獲經(jīng)營能力的特殊法律程序，在本質(zhì)上是破產(chǎn)預(yù)防程序體系的組成部分。[4](P374)

（一）市場的挑戰(zhàn)和金融危機的警示

在上個世紀的80年代中國第一部破產(chǎn)法誕生，雖然也有企業(yè)破產(chǎn)，但畢竟規(guī)模較小，不至于引起過大的市場不良反應(yīng)。隨著WTO對金融市場5年緩沖期的來到，金融機構(gòu)面臨的風險和危機前所未有，金融機構(gòu)破產(chǎn)所影響的范圍之廣，除了債權(quán)人、債務(wù)人以及相關(guān)投資人意外，還涉及機構(gòu)內(nèi)部的職工、與債務(wù)人有交易往來或者存在交易關(guān)系的其他企業(yè)和個人。國家的財政稅收、社會保障負擔也會受到?jīng)_擊。2008年6月爆發(fā)的全球金融危機向我們展示了它的破壞力。因此，金融機構(gòu)破產(chǎn)法律的制定，并不僅僅是為了規(guī)范破產(chǎn)程序，更重要的是如何針對破產(chǎn)現(xiàn)象，提前預(yù)報，對可能潛在的風險進行預(yù)防。使得債權(quán)人以及相關(guān)利害關(guān)系人的財產(chǎn)得到最大程度的清償，并讓破產(chǎn)機構(gòu)擺脫經(jīng)濟困境，獲得復(fù)興的機會。因此，拯救瀕臨破產(chǎn)的金融機構(gòu)才是重整制度的核心。

（二）重整與和解的比較優(yōu)勢

重整制度不同于和解制度。前者更強調(diào)對破產(chǎn)企業(yè)的主動拯救，后者是破產(chǎn)企業(yè)面對困境的不得以被動接受；重整的價值取向是把社會利益放在首位，拯救陷入困境瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，防止因為失業(yè)引起的社會動蕩，并讓債權(quán)人獲得比破產(chǎn)清算更高額度的清償款。和解注重相平等協(xié)商，相互禮讓，通過自愿合意來解決糾紛的一種平等處分權(quán)益的機制。正是因為重整制度可以平衡各方當事人的利益，避免由于資不抵債的企業(yè)免于破產(chǎn)的危險，避免因為金融機構(gòu)的破產(chǎn)引發(fā)社會的動蕩，因此受到了世界各國的重視，并被認為是全球破產(chǎn)制度改革的一大熱點。以美國為例，將重整和和解制度統(tǒng)一規(guī)定于破產(chǎn)立法之中；日本制定了單獨的和解法和破產(chǎn)法，稱為公司更生法。在美國破產(chǎn)法中，重整制度是和解制度長生和發(fā)展的依靠，將和解制度包含其中，對不同的對象適用不同的破產(chǎn)制度。和重整制度相比，和解制度充分尊重當事人意思自治，司法權(quán)無權(quán)干涉，具有簡便靈活的特性，適合規(guī)模小，拯救難度較低的企業(yè)，尤其是合伙企業(yè)和獨資企業(yè)。[5](P444)我國在2007年頒布實施的新《破產(chǎn)法》將重整制度納入其中。

（三）重整遵循的基本原則

新的《破產(chǎn)法》在吸收借鑒了國際的經(jīng)驗，結(jié)合自身實際，在第八章對重整程序進行規(guī)定，賦予債務(wù)人對重整事務(wù)享有更多的參與權(quán)。債務(wù)人可以自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)、允許由債務(wù)人制定重整計劃等等。但是重整程序也有可能被債務(wù)人、高管人員濫用，成為逃債的工具。因此，我們必須把握以下原則。

1.穩(wěn)定原則

對非銀行金融機構(gòu)的重整制度進行研究，目的是創(chuàng)造一個更為穩(wěn)定有序的市場經(jīng)濟環(huán)境，有效避免因為破產(chǎn)所帶來的社會動蕩。我國非銀行金融機構(gòu)所特有的負外部性，更需要把穩(wěn)定原則放在首位。重整過程涉及的利害關(guān)系人范圍廣泛，在對財產(chǎn)進行重新整理的過程中，針對某些投機取巧的行為做出限制，使有限的資源得到公平而有效的再次排列。排除個人自主決定可能引起的效率不高，使弱勢群體權(quán)益受損的現(xiàn)象，防止出現(xiàn)“公共魚塘”的問題。[6]所以重整程序需要國家的干預(yù)，才能更好的完成工作，兼顧各方利益的同時，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序。

2.成本最小化原則

主要體現(xiàn)在重整的方式和資金來源上。成本最小化就是要注重效率。在市場經(jīng)濟條件下，國家有效干預(yù)，借助市場機制來籌措重建環(huán)節(jié)的經(jīng)費，又能取得良好的經(jīng)濟效益和社會效果。尊重市場主體自身的選擇，從有利于主體再生的角度考慮問題。謹慎選擇重整方式，在進行產(chǎn)權(quán)重組和收購兼并時，減少行政干預(yù)的色彩，不再一味的“拉郎配”。

3.保護原則

重整制度著眼于企業(yè)在社會經(jīng)濟生活中的地位和存亡對社會經(jīng)濟的影響。一個能夠存活的市場主體，股份就會變得有價值，債權(quán)人就能從中得利。但并非每個債權(quán)人都是理性的，難免會出現(xiàn)債權(quán)人追索債務(wù)而提出訴訟和強制執(zhí)行的情形；面對公司無力支付債款時繼續(xù)營業(yè)所面臨的困難等。因此重整制度實質(zhì)是要拯救公司，所以采取必要的保護措施，來維護公司的經(jīng)營。不僅涉及到實體規(guī)則，還要將各種有用的程序規(guī)則融為一體。只有這樣，才能適應(yīng)現(xiàn)實的需要，非銀行金融機構(gòu)才能重生。

（四）重整的效用最大化分析

上個世紀90年代，中國金融機構(gòu)還不存在破產(chǎn)導(dǎo)致退出市場的說法。政府充當著“奶媽”的角色，注意政府承擔了過度且不必要的救助成本，以及市場上道德風險的蔓延。④這些金融機構(gòu)的財務(wù)狀況加劇惡化，損害投資人和存款人的利益，無謂的消耗國家經(jīng)濟資源。2006年隨著中國入世以后金融業(yè)五年過渡期結(jié)束，金融領(lǐng)域全面開放。2007年外資法人銀行的誕生預(yù)示著中國金融市場的競爭將會更加激烈。原有的金融體制缺陷與經(jīng)營方式的弊端不斷暴露，金融風險的積累迅速的顯現(xiàn)出來?；诖吮尘跋?，我國政府放棄了對金融機構(gòu)一味的保護政策，邊摸索邊制定我國金融機構(gòu)市場的退出機制。破產(chǎn)程序的啟動，并不意味著企業(yè)的壽終正寢。清算程序中，債務(wù)人停止經(jīng)營業(yè)務(wù)，由托管人接管財產(chǎn)。托管人負責把債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)所得分配給債權(quán)人。重整制度手段的多樣性，增加了企業(yè)復(fù)蘇的有效性。如日本自1964年來，有80家公司倒產(chǎn)，其中66家選擇了重整程序，通過重整獲得新生。日本學者從中指出：可以說，公司更生一方面抑止處于社會經(jīng)濟地位的強者（擔保權(quán)者，租稅債權(quán)者）行使權(quán)利，另一方面對在社會經(jīng)濟地位上的弱者給與一定的保護，并促進事業(yè)的繼續(xù)、再建，把因大企業(yè)倒閉所造成的惡性影響控制在最小的限度內(nèi)。[7]

四、結(jié)語

資源配置在滿足自己需要的同時，又能給社會發(fā)展帶來效益，才是符合物盡其用的理想境界。為了保證自我利益最大化目標的實現(xiàn)，需要把參與者約束在一個有序的框架之內(nèi)，建立社會性的保障機制，合理恰當?shù)呐渲酶黜椯Y源，使非銀行金融機構(gòu)的破產(chǎn)資產(chǎn)實現(xiàn)收益最大化，這是破產(chǎn)法的宗旨。只有相關(guān)利益人的需要得到滿足，才能實現(xiàn)效用最大化，實現(xiàn)制度的有效率運行。