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前言

知識產(chǎn)權(quán)出版社出版的《中國音樂著作權(quán)管理與訴訟》是中國大陸第一本建立在音樂產(chǎn)業(yè)實踐運作基礎(chǔ)上的法律書籍，是詞曲作者、歌手、唱片公司、新媒體公司了解音樂法律知識，處理法律糾紛不可多得的實戰(zhàn)手冊。

近年來，流行樂壇中被斥抄襲的歌曲不計其數(shù)，比如零點樂隊新專輯的主打歌《沒有什么不可以》涉嫌抄襲AreoSmith的《Don’twhattomissathing》；蒙牛酸酸乳的廣告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄襲日本另一首乳品廣告歌《PrettyYoungThing》；意大利歌手Vandido的熱門舞曲《VamosAmigos》涉嫌抄襲韓國歌手李貞賢的舞曲《WA（來）》等等。因此，如何判斷歌曲是否構(gòu)成抄襲和如何應(yīng)對抄襲指控，已經(jīng)成為唱片業(yè)發(fā)展中迫切需要解決的問題。

一、抄襲糾紛的實證分析

（一）相關(guān)數(shù)據(jù)列舉

國外歌曲作者提起訴訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量國內(nèi)作者提起訴訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量

法院判決的構(gòu)成抄襲的歌曲數(shù)量媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲數(shù)量

0起5起2首573首

從上表可看出，雖然媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲甚多，但是法院真正判決構(gòu)成抄襲的歌曲少之又少。這一方面顯示了娛樂產(chǎn)業(yè)的特點，即新聞意義遠(yuǎn)大于訴訟本身，另方面顯示了法院在審判實踐中很難認(rèn)定某首歌曲構(gòu)成了抄襲。

（二）相關(guān)判例列舉

案例名稱訴訟期間審級終審法院判決歌曲類別

《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案2000.04～2004.11二審北京市高級人民法院抄襲成立，并

賠償44.5萬廣告歌曲

《滾滾長江東逝水》與《中華之聲》糾紛案2001.03～2003.02二審河南省焦作市中級人民法院抄襲不成立一般歌曲

《烏蘇里船歌》與《想情郎》糾紛案2002.04～2003.12二審北京市高級人民院抄襲成立，

標(biāo)明歌曲出處，并支付1500元費用一般歌曲

《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案2003.11～2005.07二審北京市第一中級人民院抄襲不成立一般歌曲

《披著羊皮的狼》案2005.01～2005.04一審西安市中級人民法院抄襲不成立一般歌曲

從上述判例中，可以看出以下兩點：歌曲抄襲的訴訟基本要經(jīng)過二審程序且時間甚長；當(dāng)抄襲者將歌曲用作廣告用途時，法院才會判決其承擔(dān)巨額賠償。

二、法院對歌曲抄襲的判斷標(biāo)準(zhǔn)

法院在審判歌曲抄襲案時，通常會采用會“接觸加實質(zhì)性相似”的判斷原則。該判斷原則的具體內(nèi)容是：如果是單純的接觸沒有相似性，顯然不能認(rèn)定為侵權(quán)；如果沒有接觸，就算是作品相同也不能被認(rèn)定侵權(quán)。只有在創(chuàng)作過程中被告接觸了原告的作品，或有可能接觸到原告的作品，并且被告的作品與原告的作品有實質(zhì)性相似，才能認(rèn)定存在侵權(quán)的可能。

（一）被告是否接觸過原告作品

接觸作品，是指被告有機(jī)會了解或感受涉案作品。該接觸行為，必須是由證據(jù)證明的一種可能性，而不能僅僅是一種推測或猜想，但對通過廣播、網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播的音樂作品，原告無須舉證，就可以推斷被告接觸了該作品；對由原告專門提供給被告（如雇傭、創(chuàng)作比賽等）且沒公開傳播的作品，也可以推斷被告接觸了原告作品。

在美國司法判例中首先提出的由著作權(quán)人來證明被告是否接觸了其作品，并對接觸和相似性兩個因素都做全面考慮的獨創(chuàng)性判斷方法，具有邏輯性和科學(xué)性。從我國現(xiàn)有判例看，訴訟當(dāng)事人基本采納了這種判斷方法。

以歌曲《滾滾長江東逝水》涉嫌抄襲案為例，原告吳振邦訴稱：“谷建芬利用擔(dān)任‘如意杯大選賽’評委之機(jī)剽竊了自己的作品?！倍桓婀冉ǚ肄q稱：“‘如意杯大選賽’主辦單位中國音樂家協(xié)會《歌曲》編輯部、中國文聯(lián)出版公司提供證明，證明其雖然當(dāng)時任《歌曲》編輯部的編委，但只是參加一年一次的編委會會議，參與辦刊原則和方針的制訂，不參與日常工作，并不是‘如意杯大選賽’的評委，未參加任何評審工作。另外，吳振邦的曲子并沒有在正式的刊物或媒體上發(fā)表，而只是在一本焦作地區(qū)的油印小冊子上刊登過，所以其不可能從其他渠道獲得。由于其沒有機(jī)會看到或聽到其參賽作品，剽竊一事無從談起，吳振邦的剽竊說純屬主觀猜測?！?/p>

（二）原被告作品之間是否存在實質(zhì)性相似

“實質(zhì)性相似”或“顯著相似性”是指，被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，即除了解釋為復(fù)制外不可能有其他的解釋。在比較實質(zhì)性相似時，只可以比較兩個作品的相似之處，而不可以比較兩個作品的不同之處；只可以把作品當(dāng)作一個整體，而不可以把作品分解開來比較。

1.實質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（1）音樂界的判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國音樂界對實質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在以下兩種說法：一種是“8小節(jié)以上雷同便視為抄襲”；一種是“相似音樂不超過4小節(jié)不算抄襲”。

（2）司法界的判斷標(biāo)準(zhǔn)

①判例列舉

案例名稱法院及相關(guān)著作權(quán)機(jī)構(gòu)對兩首歌曲是否實質(zhì)性相似所做的判斷

《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案

法院通過對《長歌》、《十送紅軍》和《送同志哥上北京》三首作品的曲譜進(jìn)行的對照，得出了這樣的結(jié)論，在歌曲《送同志哥上北京》獨創(chuàng)的5個小節(jié)中，《十送紅軍》有4個小節(jié)與之相同。法院認(rèn)為，雖然朱正本在創(chuàng)作《十送紅軍》前接觸過《送同志哥上北京》，且兩支歌曲曲譜中有4個小節(jié)相同，但因為該4個小節(jié)并非連續(xù)的四個小節(jié)，不能構(gòu)成一個完整樂句，所以認(rèn)定《十送紅軍》與《送同志哥上北京》兩支歌曲不構(gòu)成整體或部分實質(zhì)性相似。

《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案

中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會于2001年12月20日出具的鑒定書內(nèi)容為：就構(gòu)成歌曲音樂作品的表現(xiàn)形式的基本要素考察，兩首作品之間不存在使之顯著區(qū)別的成分，現(xiàn)存的微小差別不足以使其受眾感覺該兩部作品是不同的作品。即兩部作品是基本相同的。理由為：1.雪碧廣告歌《日出》與太陽神《當(dāng)太陽升起的時候》主體均為兩句話，四小節(jié)音節(jié)。更重要在于：二者第一句（1.2小節(jié)）的詞和曲幾乎完全一樣。音樂的起音、起句、弱起的節(jié)奏、旋律的走向、重復(fù)的模仿的句式和詞曲的結(jié)合等均相同。雖然雪碧的廣告歌《當(dāng)那太陽升起的時候》比太陽神廣告歌多了個“那”字，但該字處于經(jīng)過的最弱拍上，不具有明顯的區(qū)別意義，對主題樂句的相同無絲毫影響?！皶r候”二字的時值雖有區(qū)別，仍不能改變該句的音樂形象。一般地說，音樂作品，特別是歌曲作品的第一句中的詞和曲給人以最深的印象，其產(chǎn)生的結(jié)果是不言而喻的；2.第二句（3.4小節(jié)）八拍音樂中有六拍半是完全相同的，而且，就音樂形象而言，這也僅是語句的不同所產(chǎn)生的音樂口語化的改變，對音樂主題的風(fēng)格、走向、性質(zhì)無任何根本改變，更不足以使二者區(qū)分為兩部不同的作品；4.兩首作品聽覺感覺雷同。無論是初次聽還是多次對比聽，兩者的主旋律無明顯的聽覺區(qū)別。雖然聽覺感受僅限于感性的知覺范疇，但對音樂作品的受眾，即便是廣告的受眾來說，卻是感覺的全部。而廣告?zhèn)髅降哪康募丛谟诮o受眾以鮮明的感覺。特別是調(diào)式、節(jié)奏和結(jié)構(gòu)方式和情調(diào)這些因素的雷同更能給人以相同的感受。

《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案

中國音樂著作權(quán)協(xié)會與鑒定人向法院提交了書面質(zhì)詢意見，內(nèi)容為：1鑒定人是根據(jù)原始材料進(jìn)行客觀分析比較的；2無論是“單樂段加引子”、“尾聲的結(jié)構(gòu)”、還是“單三段體結(jié)構(gòu)”的表述均不影響到對其重要部分（帶有三段歌詞的主體部分）進(jìn)行的技術(shù)性比較和客觀分析；3《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分與《想情郎》均為典型的“起、承、轉(zhuǎn)、合”結(jié)構(gòu)，《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分在四句式的完整結(jié)構(gòu)后，在一、二段加了一個小的帶副詞的補充句，而在第三段是沒有補充句的；4鑒定人完全同意中國音樂著作權(quán)協(xié)會做出的簡明的鑒定報告，認(rèn)可《烏蘇里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲調(diào)基礎(chǔ)上編曲或改編而成的結(jié)論。

②判例分析

由上述判例可知，音樂界的“八小節(jié)”或“四小節(jié)”判斷標(biāo)準(zhǔn)僅是行業(yè)慣例；司法界會綜合以下因素判斷歌曲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似：作品給聽眾的聽覺感覺、作品的整體感覺、詞曲組合的結(jié)構(gòu)、節(jié)奏安排、旋律走向、音樂氣質(zhì)等。

2.實質(zhì)性相似的判斷主體

（1）普通聽眾作為判斷主體

法院審理的歌曲涉嫌低級抄襲時，一般聽眾（法官）的聽覺判斷可以作為判定實質(zhì)性相似中的關(guān)鍵因素。

（2）音樂專家作為判斷主體

法院審理的歌曲涉嫌高級抄襲時，一般聽眾（法官）因為缺乏音樂方面的專業(yè)訓(xùn)練，難以對兩首歌曲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似做出準(zhǔn)確的判斷。此時，法官必須依據(jù)音樂專家的判斷。

如謝霆鋒為張柏芝所作的《一人同游》曾被指抄襲澳洲女歌手NatalieImbruglia主唱的歌曲《Torn》。后來有關(guān)媒體分別將這兩首歌給不同人士收聽，在收集各方意見后發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為兩首歌相似和一點也不像的人數(shù)各占一半。覺得兩首歌相似的人，大部分是非專業(yè)的樂迷，而音樂界人士則多數(shù)認(rèn)為兩首歌并不相似。

①在我國的審判實踐中，“專家判斷”通常表現(xiàn)為兩種形式。

第一種表現(xiàn)為專家咨詢意見。在審判實務(wù)中，當(dāng)事人雙方均可向法院提供專業(yè)人士出具的意見書或由法院主動向?qū)＜易稍?，或是聘請專家作為人民陪審員。法院一般會將專家意見以推斷、判定、作結(jié)論的形式運用于審判中，其目的在于解決某些具有特殊難度、不能為普通人所正確判斷的專業(yè)性事實問題。專家咨詢意見根本有別于僅能作直接感知事實陳述的普通證人證言；專家咨詢意見也不同于鑒定結(jié)論，其并非由單位出具，而是由個人出具。

第二種表現(xiàn)為鑒定結(jié)論。在審理涉嫌抄襲的案件時，法院可以委托鑒定機(jī)構(gòu)對涉案作品是否構(gòu)成實質(zhì)相似進(jìn)行鑒定。目前的鑒定制度暴露出諸多問題，如委托鑒定機(jī)構(gòu)繁雜、委托鑒定事項范圍不統(tǒng)一、鑒定規(guī)則不完備、個別司法人員暗箱操作，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。這些問題給音樂人的訴訟造成了許多不利影響。

鑒于該種不規(guī)范現(xiàn)狀，最高人民法院于1998年出臺了《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》（法[1998]65號）。該紀(jì)要規(guī)定：人民法院可以根據(jù)審理案件的實際需要，決定是否進(jìn)行專業(yè)鑒定；如果沒有法定鑒定部門，可以由當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進(jìn)行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學(xué)技術(shù)部或各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）主管部門組織專家進(jìn)行鑒定，但不應(yīng)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標(biāo)局、國家版權(quán)局進(jìn)行專業(yè)鑒定；鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見；人民法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人爭議的專業(yè)技術(shù)事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求；應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提供的與鑒定事項有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當(dāng)事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負(fù)有保密義務(wù)。人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當(dāng)事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避；當(dāng)事人有權(quán)就鑒定項目的有關(guān)問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究答復(fù)；人民法院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學(xué)、保密、不受任何組織或者個人干預(yù)的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論；

鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實依據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后決定是否采信；當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。

②在我國的審判實踐中，“專家判斷”的應(yīng)用

I．判例列舉

案例名稱專家判斷的形式鑒定機(jī)構(gòu)圍繞專家判斷發(fā)生的爭議

《滾滾長江東逝水》與《中華之聲》抄襲糾紛案專家咨詢意見無兩法院對實質(zhì)性相似的事實認(rèn)定，是法官在開庭和合議之外咨詢音樂專業(yè)人士意見所做判斷。

這種做法從程序正義上，剝奪了當(dāng)事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證法院所找咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證和辯論的專家意見上，這對當(dāng)事人是不公平的。

歌曲《十送紅軍》與《送同志哥上北京》抄襲糾紛案專家咨詢意見無

《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》抄襲糾紛案鑒定結(jié)論中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會

廣東太陽神公司提出對涉案歌曲進(jìn)行鑒定的請求。北京市高級人民法院于2001年6月6日委托中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會進(jìn)行鑒定。

被告可口可樂飲料公司對中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會的鑒定結(jié)論的形成過程提出異議，并指出：該委員會在各方當(dāng)事人認(rèn)可的專家之外又找了兩位法律專家參加鑒定，違反了雙方當(dāng)事人在鑒定之前認(rèn)可的鑒定程序，因此，該鑒定結(jié)論不應(yīng)被采信。

法院對此抗辯不予認(rèn)可，并判決指出：中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會出具的鑒定書的主要內(nèi)容是從音樂方面對所涉及的歌曲進(jìn)行是否相同和相似的比對，并不包括法律意見，因此，盡管參加第二部分鑒定的法律專家未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意而變更，但并不影響該鑒定書音樂方面的結(jié)論，該鑒定結(jié)論可以采信。

《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案鑒定結(jié)論中國音樂著作權(quán)協(xié)會根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，北京市第二中級人民法院委托中國音樂著作權(quán)協(xié)會對音樂作品《烏蘇里船歌》與《想情郎》等曲調(diào)進(jìn)行鑒定。中國音樂著作權(quán)協(xié)會從雙方當(dāng)事人認(rèn)可的10名候選人中，確定了3位專家作為鑒定人進(jìn)行了鑒定。

被告郭頌對此鑒定結(jié)論提出異議，并指出：3位鑒定人將作品肢解分析背離了客觀事實，致使鑒定意見的結(jié)論片面而不具權(quán)威性。被告的委托人請求由10名鑒定人參加，重新進(jìn)行鑒定，并從學(xué)術(shù)方面提出了異議。

被告中央電視臺對此鑒定結(jié)論提出異議，并指出：3位鑒定人各自的意見與整體鑒定結(jié)論有區(qū)別，鑒定結(jié)論只能代表兩個人的意見，對其權(quán)威性有質(zhì)疑；

法院對此抗辯不予認(rèn)可，并判決指出：鑒于被告沒有充分證據(jù)證明鑒定在程序上和結(jié)論上存在瑕疵，北京市第二中級人民法院對該鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。

II．判例分析

由上述判例可知，法院在適用專家判斷時的應(yīng)用情況：首先，我國法院在對歌曲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的判斷時，通常會采取專家咨詢意見和鑒定結(jié)論兩種方式，且兩種方式并行并沒有誰占主流的趨勢；其次，由于在歌曲抄襲的判斷上沒有法定鑒定機(jī)構(gòu)，因此各法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)并不統(tǒng)一；再次，當(dāng)事人通常會對鑒定結(jié)論的程序或人員提出異議，但法院對其異議基本不予認(rèn)可；最后，雖然當(dāng)事人會找音樂方面的專業(yè)人士出具咨詢意見來支持己方主張，但法院仍會根據(jù)其所指定的專家的咨詢意見或鑒定結(jié)論來做出判斷。

三、被訴抄襲者的有效抗辯

（一）兩首歌曲的相似部分不具有獨創(chuàng)性

1、相似部分屬于公有素材

公有素材是指，古典音樂、民族音樂、過了著作權(quán)保護(hù)期的音樂素材等。由于該部分素材不受著作權(quán)保護(hù)，因此任何詞曲作者都可以使用該些素材，而不構(gòu)成侵權(quán)。如在臺灣的歌唱組合S.H.E的新歌《不想長大》涉嫌抄襲糾紛中，有聽眾指控該編曲剽竊自韓國樂團(tuán)東方神起的《三角魔力（Tri-Angle）》，但實際上該兩部作品的編曲中都加入了莫札特第四十號交響曲的第一樂章。

2、相似部分來自于第三人作品

如相似部分并非原告獨創(chuàng)而是來自于第三人作品，則原告對該部分不享有著作權(quán)，自然沒有權(quán)利主張他人對該部分進(jìn)行“抄襲”。

（二）被訴抄襲的歌曲創(chuàng)作時間在前

當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時，被訴抄襲者只要能證明創(chuàng)作完成的時間早于原告，就可以排除其侵權(quán)嫌疑。如在歌曲《吉祥三寶》涉嫌抄襲的糾紛中，雖然該歌曲和法國電影《蝴蝶》的主題歌，在創(chuàng)作形式、編排、曲風(fēng)上都如出一轍，但該歌曲創(chuàng)作者辯稱，這首歌是他在11年前就創(chuàng)作了的，雖然沒有公開發(fā)表過，但去國外演出時“流傳”開來。

（三）編曲不受《著作權(quán)法》保護(hù)

所謂編曲是指，把一個單線條的音樂旋律，通過和聲與復(fù)調(diào)，結(jié)合各種樂器的性能將其編制成一個多聲部。由于《著作權(quán)法》僅僅保護(hù)曲子的旋律和結(jié)構(gòu)，對具體使用哪種樂器的組合來表現(xiàn)并不給予保護(hù)，因此編曲不受《著作權(quán)法》的保護(hù)。即使兩首歌曲的編曲相同，也不構(gòu)成抄襲。

以歌曲《常來常往》“搶歌”案為例，審理法官認(rèn)為，音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或演奏的帶詞或不帶詞的作品。從李麗霞在二審中提交的訴爭伴奏帶的編曲曲譜可以看出，該曲譜只是對原曲進(jìn)行了樂器配置、聲部分工、組合，并沒有改變《常來常往》樂曲作品的基本旋律。該編曲過程僅是一種勞務(wù)性質(zhì)的工作，編曲目的是為了將《常來常往》樂曲作品轉(zhuǎn)化為錄音制品，故其勞務(wù)成果之一即編曲曲譜并不具有著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，不能成為受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。

四、被訴抄襲者的無效抗辯

（一）抄襲是出于無意識

當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時，歌曲創(chuàng)作者通常主張聽過很多歌，但是在創(chuàng)作的時候并沒有意識到，情不自禁地把別人的東西當(dāng)成自己的。該種抗辯明顯不能獲得法院支持。在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄襲事件中，百代公司音樂部主管周治平在新聞會上說：“首先我想作為一個創(chuàng)作者本身說幾句話，我本身也是一個音樂創(chuàng)作者，我覺得作為旋律的創(chuàng)作，就是一個創(chuàng)作者捕捉到了瞬間在腦海里面閃過的音符，其實我覺得，大概所有的創(chuàng)作者都會跟我有同樣一個感受，這些在瞬間閃過腦海的音符，其實十有八九都是似曾相識的?！被▋簶逢犞鞒髲垈フf：“我每星期基本上都會聽到幾百首以前沒有聽到的歌，這已經(jīng)成為我生活的習(xí)慣了，后來再到一定時期，開始集中創(chuàng)作的時候，就會自然而然地彈琴，我也不知道為什么，就會唱出來，唱出來之后，我們幾個人都同意，都覺得很好聽，就繼續(xù)做下去，真正的出處在哪兒，真的無處查找。”

（二）創(chuàng)作中采用了“采樣拼貼”的創(chuàng)作技巧

在國際音樂潮流中，采樣拼貼（copypaste）一直是時尚的技巧，尤其在電子音樂中應(yīng)用非常廣泛。創(chuàng)作者從世界各地的民族和經(jīng)典音樂取材，然后用電腦化的編曲重新整合，用以表達(dá)新的主題。維也納交響樂團(tuán)幾乎每年都會請樂手錄樣，發(fā)行音源碟，供全世界音樂人共用。

當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時，歌曲創(chuàng)作者常會聲稱自己采用了“采樣拼貼”的創(chuàng)作技巧。周杰倫為其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄襲一事，特意在其官方網(wǎng)站上給歌迷“上課”，說是要“向歌迷和傳媒普及樂理常識”，“弦樂的采樣是每個編曲人都可以用的。我們最恨的就是抄抄抄?！钡珜嶋H上，“采樣拼貼”并不是侵權(quán)的免責(zé)事由。如果來自于音源碟的采樣拼貼的內(nèi)容侵犯了其他歌曲的著作權(quán)，法院會判決該創(chuàng)作者構(gòu)成侵權(quán)。

（三）兩首歌曲相同是純屬巧合

根據(jù)“接觸加相似性”的判斷原則，如果被控抄襲的作者確實沒有接觸過該享有著作權(quán)的作品，即使該兩作品內(nèi)容完全相同，法院也不能被認(rèn)定被告構(gòu)成抄襲。在法院審判中，對“接觸”的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，且必須由證據(jù)明確證明，而不能僅僅是一種推測或猜測。但對通過廣播、網(wǎng)絡(luò)等公開方式廣泛傳播的音樂作品，原告則無須舉證，法院即可以推斷被告接觸了該作品。此時，涉嫌抄襲的作者即使主張巧合，也不會被法院所認(rèn)可，其只能博得社會同情。

（四）流行歌曲之間不可避免會相同

歌曲中含有多種元素，如聲調(diào)、節(jié)拍、和聲、對位、曲調(diào)等。兩首歌曲在該些細(xì)微部分都完全一致是不可能的。抄襲者以“那么幾個音符，寫來寫去都寫完了”為借口辯解抄襲，從樂理上是很荒謬的。

（五）被告是“引用”而非“抄襲”

當(dāng)歌曲涉嫌侵權(quán)時，被告通常以兩首歌曲的相同部分是其“引用”而非“抄襲”為借口?！吨鳈?quán)法》意義上的“引用”上，實質(zhì)上指的是“合理使用”，即對于法律規(guī)定的幾種使用方式，使用人可以不經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯作者依照《著作權(quán)法》享有的其他權(quán)利。由于被告沒有在其創(chuàng)作的歌曲中對相同部分標(biāo)明來源（原創(chuàng)歌曲的作者和歌名），因此不符合合理使用（引用）的規(guī)定。

五、抄襲行為導(dǎo)致的不利后果

（一）作品的版稅被行業(yè)協(xié)會凍結(jié)

在法律及著作權(quán)體系完備的歐美以及我國港臺地區(qū)，如果發(fā)生了“抄襲”事件，且起訴到法院，那么類似香港作曲及作詞家協(xié)會（CASH）的行業(yè)協(xié)會組織則有權(quán)凍結(jié)該會員作品的版稅，直到問題得以解決。在我國內(nèi)地，音著協(xié)也具有類似職能。如果會員作品登記后，出現(xiàn)第三人對該作品主張權(quán)利，那么協(xié)會將暫時停止對該作品的版稅分配，直至真正的權(quán)利人得以確定止。其后，該協(xié)會重新分配版稅。

（二）歌手及作者形象受損

抄襲向來為國人所不恥。當(dāng)歌手牽涉抄襲事件后，各種負(fù)面報道便會蜂擁而至，企業(yè)對此唯恐躲之不及。以花兒抄襲事件為例，受到“抄襲事件”影響，原定擔(dān)任“中國揚帆美洲杯”演唱會表演嘉賓的花兒樂隊已經(jīng)被取消本次演唱會的參與資格。該組委會負(fù)責(zé)人表示，獲悉百代唱片公司發(fā)聲明承認(rèn)花兒樂隊“抄襲”后，組委會便遺憾地做出取消花兒樂隊參與演出的決定。他解釋，因為本次演唱會旨在為“中國之隊”出征在西班牙瓦倫西亞舉行的“第32屆美洲杯帆船賽”助陣，“因此這樣一場演出，不允許有這種不良事件發(fā)生?！?/p>

（三）唱片業(yè)內(nèi)的各項評比落選

歌手對于唱片業(yè)內(nèi)的年度排名和頒獎晚會都很有熱情，但評委在評選時常會考慮歌曲的原創(chuàng)程度。當(dāng)一首歌曲被媒體曝出涉嫌抄襲時，參選前途就會明顯受到影響。

例如，由臺灣音樂人交流協(xié)會主辦的第八屆“年度十大優(yōu)良專輯”評選公布了2004年度十大優(yōu)良專輯，其中周杰倫、F.I.R.、五月天、孫燕姿、陳珊妮以及內(nèi)地歌手姜昕的作品均榜上有名，而2003年推出新作《心中的日月》的王力宏卻未能入圍。原因在于參與評選的評審們認(rèn)為王力宏新專輯中的歌曲《放開你的心》、《一首簡單的歌》同Maroon5的《ThisLove》、平井堅的《古老的大鐘》十分相似，缺乏原創(chuàng)精神。評審之一的包小松更表示：“王力宏這張專輯有很多別人的影子。

（四）被消費者訴至法院

當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時，歌曲抄襲者甚至?xí)媾R歌迷提起的訴訟。消費者通常根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定提起訴訟，但法院對其訴訟請求基本不予支持。

例如，2005年，一位購買了花兒樂隊最新專輯《花季王朝》的消費者王超開始較真。他認(rèn)為花兒在新專輯中的《嘻唰唰》、《化蝶飛》等歌都是抄襲，并正式委托了律師就此提起訴訟。王超的律師聲稱“作為該歌碟消費者和花兒樂隊的歌迷，王超因為《嘻唰唰》很紅，所以買了這張專輯，但后來發(fā)現(xiàn)這上面的歌曲抄襲了別人的作品，那么他購買的就是侵犯了別人知識產(chǎn)權(quán)的作品，是有瑕疵的產(chǎn)品。同時，由于這些歌曲抄襲了別人的作品，卻仍然寫明詞曲作者是大張偉，所以存在虛假宣傳行為，侵犯了消費者的知情權(quán)。作為消費者，王超有權(quán)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)提起訴訟。百代步升和大張偉是共同侵權(quán)人。

（五）向原創(chuàng)作者賠償損失和賠禮道歉

《著作權(quán)法》第46條規(guī)定：剽竊他人作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。但在我國法院審理的歌曲抄襲案中，惟一判決被告承擔(dān)巨額賠償?shù)陌咐翘柹窆驹V可口可樂公司廣告歌侵權(quán)案。一般的歌曲抄襲訴訟案，即使原告勝訴也不能指望獲得如此巨額的賠償額。

（五）含有其內(nèi)容的各類音像制品或無線音樂被停止銷售

當(dāng)法院認(rèn)定被告構(gòu)成抄襲時，法院會判決其停止侵權(quán)。此時，收錄該抄襲歌曲的唱片會被停止銷售、使用該歌曲的廣告和電視劇會被停止播放。對抄襲者所屬公司來說，停止侵權(quán)所造成的經(jīng)濟(jì)損失遠(yuǎn)比賠償損失的支出大。以《激情燃燒歲月》歌曲侵權(quán)案為例，法院判決指出：“未經(jīng)中國音樂著作權(quán)協(xié)會許可，貴州東方音像出版社、廣州俏佳人文化傳播有限公司、北京圖書大廈有限責(zé)任公司不得出版、發(fā)行、銷售含有本案所涉音樂作品《保衛(wèi)黃河》的電視劇《激情燃燒的歲月》VCD、DVD光盤及其他錄像制品?！?/p>

六、被訴抄襲者的危機(jī)公關(guān)

當(dāng)抄襲指控見諸于世后，所涉唱片公司通常采用召開新聞會或借媒體之口的方式，來證明清白、平息事端。在該過程中，唱片公司或歌手往往會出言不遜或無理否認(rèn)，由此導(dǎo)致事件惡化。

鑒于該種現(xiàn)狀，筆者在研究國內(nèi)外抄襲案例的基礎(chǔ)上，融合法律理論和產(chǎn)業(yè)知識提出系統(tǒng)的危機(jī)公關(guān)方案。

（一）樂迷指控抄襲時，唱片公司的應(yīng)對策略

鑒于樂迷的抄襲指控，基本由娛樂媒體進(jìn)行披露和炒作，因此唱片公司有必要對該類報道進(jìn)行詳細(xì)分析。通過分析，可得知以下二點信息：首先，大部分報道都是在單純評論事件及花絮，很少涉及著作權(quán)法律知識。以王力宏歌曲涉嫌抄襲糾紛為例，所屬的唱片公司Sonybmg對抄襲事件發(fā)表了5點聲明：1.諸位評審的意見是否過于主觀，而忽略了歌手本身對音樂的努力？2.評審結(jié)果是否有雙重標(biāo)準(zhǔn)？3.評審意見是否等于消費者的意見？4.這些太過于主觀的評審意見及批評，抹殺了一位歌手的努力與付出。5.音樂的元素與風(fēng)格本來就是見仁見智，有無雷同感覺其實是很主觀的；其次，大多數(shù)的娛樂報道內(nèi)容基本相同，且重復(fù)引用某一專家的意見。由此，在面對樂迷的抄襲指控時，唱片公司應(yīng)將音樂版權(quán)專家的法律意見和音樂專業(yè)人士的樂理知識相結(jié)合，再通過相熟悉的娛樂記者將該兩方面的抗辯意見表達(dá)出去，用專業(yè)上的權(quán)威和知識上的強(qiáng)勢來引導(dǎo)樂迷的輿論。

（二）音樂著作權(quán)人指控抄襲時，唱片公司的應(yīng)對策略

1.唱片公司應(yīng)明確相關(guān)著作權(quán)人可能提起訴訟的概率

（1）國外作曲家（小型版權(quán)公司）

因歌曲抄襲引發(fā)的訴訟基本都要經(jīng)過二審，拖延時間甚長且賠償費不高，無論從律師費和精力來說對原告都是巨大負(fù)擔(dān)。在這樣的情況下，國外作曲家很少在國內(nèi)提起抄襲之訴。以法國電影《蝴蝶》主題歌曲作者起訴《吉祥三寶》創(chuàng)作者涉嫌抄襲糾紛為例，雖然該糾紛在2006年的華語樂壇被抄得沸沸揚揚，但原告至今仍未提起訴訟。

（2）五大唱片公司

五大唱片所屬歌曲達(dá)到上百萬首，其中難免有大量歌曲涉嫌抄襲。為避免惹火上身，該些唱片公司很少會提起抄襲訴訟。因此，當(dāng)歌曲涉嫌抄襲五大唱片所屬歌曲時，作者被訴抄襲的可能性極小。

（3）中國音樂人

由于訴訟成本的低廉和娛樂媒體的關(guān)注，越來越多的中國音樂人選擇訴訟的道路來對其自身進(jìn)行宣傳和推廣。因此，唱片公司應(yīng)清楚得知道，該類抄襲指控才真正具有訴訟風(fēng)險。

2.唱片公司對抄襲指控的抗辯策略

3、唱片公司對抄襲指控的訴訟技巧

當(dāng)歌曲作者被訴抄襲時，其不應(yīng)僅是被動得應(yīng)訴。他完全可以就抄襲指控者在媒體上的不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难哉Z，提起侵犯名譽權(quán)之訴。以何太極訴刀郎抄襲案為例，刀郎經(jīng)紀(jì)人李松強(qiáng)說，針對何太極的指控，他和刀郎筆者不愿回應(yīng)，但是與《披著羊皮的狼》這首作品相關(guān)的環(huán)球唱片和太合麥田唱片因為名譽權(quán)受損，已準(zhǔn)備進(jìn)行反訴。