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保全財產(chǎn)的含義范文第1篇

一、關(guān)于財產(chǎn)保全申請錯誤的認定

錯誤申請財產(chǎn)保全造成他人損失的行為從本質(zhì)上看是一種侵權(quán)行為，屬于《民法通則》規(guī)定的行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當承擔民事責任的行為。2欲追究其侵權(quán)民事責任，亦需認定其具備侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備的四項條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關(guān)系、過錯及行為的違法性。3行為的違法性是顯而易見的，認定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯則需要根據(jù)實際情況加以分析。主觀過錯是否存在并沒有一個客觀的標準，而是通過申請人的財產(chǎn)保全申請的違法性來進行推論的，即根據(jù)財產(chǎn)保全申請的違法性來推論申請人是否存在主觀過錯。這里需要指出的是嚴格意義上講，過錯與錯誤是兩個不同的法律概念，4但是針對錯誤申請財產(chǎn)保全，民事訴訟法及相關(guān)論著皆使用“錯誤”來表述主觀過錯，其實質(zhì)內(nèi)容僅限于主觀范圍，等同于“過錯”。5基于對財產(chǎn)保全申請的違法性6的分類，財產(chǎn)保全申請錯誤可以劃分如下三種類型：

1、 前提錯誤

前提錯誤，即訴請錯誤，是指作為申請人提出財產(chǎn)保全申請的前提的訴請存在錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條的規(guī)定，7當事人申請財產(chǎn)保全的目的是為了保證將來生效的判決的執(zhí)行。訴請的合法性和合理性是申請財產(chǎn)保全的前提和基礎(chǔ)。只有基于合法、合理的訴請申請人才可能申請財產(chǎn)保全，而訴請的合法性和合理性需要通過法院最終生效的判決來予以確認。若申請人的訴訟請求沒有獲得判決的支持，無論是全部不予支持還是部分不予支持，那申請人保全他方財產(chǎn)就沒有合法的理由，要么是違法的保全了不應(yīng)承擔實體責任的受害人的財產(chǎn)，要么就多保了被申請人的財產(chǎn)。由此可見，申請財產(chǎn)保全的人，應(yīng)當是民事法律關(guān)系中享有權(quán)利的一方，當申請人不享有權(quán)利時，申請保全他方財產(chǎn)就是違法的。如果申請人對于訴請不能到法院支持是明知的或是應(yīng)當明知的，其基于此訴請再申請財產(chǎn)保全存在就存在過錯，給他方財產(chǎn)造成損失的，申請人應(yīng)當賠償被申請人由此而受到的損失。8

2、 申請對象錯誤

申請對象錯誤指申請人錯誤的申請保全了不應(yīng)保全的對象，即應(yīng)申請保全甲的財產(chǎn)卻錯誤的申請保全了乙的財產(chǎn)。從財產(chǎn)保全的目的來看，申請人申請財產(chǎn)保全的對象應(yīng)為可能承擔實體責任的當事人，只可能是訴訟中的被告或是承擔實體責任的第三人。而申請人由于其主觀的原因錯誤的申請保全了與本訴無關(guān)的，根本不可能承擔實體責任的無辜的案外人的財產(chǎn)，從而侵犯了受害人的合法權(quán)利，應(yīng)對所造成的損失承擔賠償責任。

3、 申請金額錯誤

申請金額錯誤系申請人申請財產(chǎn)的金額超過了其訴請金額。我國的民事訴訟實行的是不告不理的訴訟制度，人民法院僅在原告的訴請范圍內(nèi)審理案件，被告或可能承擔實體責任的第三人僅可能在原告訴請范圍的內(nèi)承擔責任。申請人申請財產(chǎn)保全，是為了保證被申請人到時有足夠的財產(chǎn)可供執(zhí)行。因此，申請財產(chǎn)保全的范圍不應(yīng)當超出訴請范圍，否則系權(quán)利過度行使，侵犯了被申請人應(yīng)有之權(quán)利。

在存在違法申請財產(chǎn)保全的情況下，認定申請人申請財產(chǎn)保全主觀上是否存在過錯，法官應(yīng)有自由裁量之權(quán)利，綜合考慮相當之諸多因素予以確定。筆者認為：申請對象違法和申請金額違法屬于明顯錯誤，申請人應(yīng)當注意到其財產(chǎn)保全申請已經(jīng)超出其擁有的權(quán)利范圍，并預(yù)見到此違法行為之法律后果，但出于故意或過失仍為之，應(yīng)當認定為申請人申請財產(chǎn)保全存在過錯。但是對于前提違法，認定申請人申請財產(chǎn)保全是否存在過錯則復雜得多。筆者曾了一起錯誤申請財產(chǎn)保全引起的財產(chǎn)損害賠償案件。華信公司與旭華公司因參建合同發(fā)生糾紛，華信公司遂起訴旭華公司，要求其按協(xié)議支付利潤900萬元并申請保全了旭華公司價值700萬元的財產(chǎn)。但是法院最終判決協(xié)議無效，旭華公司僅需向華信公司返還400萬元。旭華公司認為華信公司申請財產(chǎn)保全錯誤，給其造成巨額財產(chǎn)損失，向法院起訴要求華公司賠償損失。華信公司在前案件中的訴訟請求沒有得到全部支持，從而使財產(chǎn)保全金額低于其訴請金額但超出其判決實際支持的金額，這是不爭的事實，但是這一事實是不是足以認定被華信誠公司申請財產(chǎn)保全存在過錯呢？在提起民事訴訟時，當事人僅能根據(jù)其所掌握的知識提出訴訟請求，但并不足以知曉判決的結(jié)果，也無從知曉。因此訴訟請求與實際判決結(jié)果存在差異是相當普便的。而當事人進行財產(chǎn)保全是為了保證將來生效判決的執(zhí)行，其金額的確定是以可能得到法院支持的訴請金額為限。這里就有一個 "reasonable"的概念，對于基于現(xiàn)有證據(jù)并盡到合理謹慎的注意義務(wù)從而提出訴訟請求的原告來說，判決金額與訴訟請求金額不符是其不可預(yù)見的；以這樣的訴訟請求為限提出財產(chǎn)保全也不存在任何主觀過錯。筆者認為：對于前提錯誤，如申請財產(chǎn)保全金額在訴訟請求范圍以內(nèi)但超出判決實際支持金額的，申請人只要盡到了合理謹慎的注意義務(wù)，則不能認定為其申請財產(chǎn)保全存在主觀過錯，只有在申請人其惡意保全被申請人的財產(chǎn)的情況下才能認定其存在過錯。在上述案件中，華誠公司基于善意履行合同的原則根據(jù)雙方一系列協(xié)議的約定的權(quán)利義務(wù)提出訴訟請求是合理的，已經(jīng)盡到謹慎的理智。至于相關(guān)協(xié)議被確認無效，系法院對雙方當事人爭議事實進行審理后所做出的國家干預(yù)，并不能因此而認為，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全系錯誤的申請。華信誠公司沒有權(quán)利，也不可能在起訴時明知合同無效，只能善意的按合同約定來確定雙方權(quán)利義務(wù)。因此判決金額與訴訟請求金額不符，對被告來說是不可預(yù)見的，也是不可避免的。因為從訴訟角度而言，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全是為了保障其在合同有效基礎(chǔ)上能得到的權(quán)利的保障，因此華信誠公司在財產(chǎn)保全的申請上無主觀過錯，經(jīng)過激烈的辨論后，法院深刻理解了我國相關(guān)法律的立法原意，最終采納了筆者的意見。

二、關(guān)于錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的認定

認定錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的范圍與數(shù)額，是正確認定責任的先決條件。若認定不當，要么就是不合理的加重申請人的責任，要么就會使被申請人或其他受害人的損失得不到合理彌補。確認錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失必須具備兩個要件：一是確有實際損失的存在；二是損失的出現(xiàn)與錯誤的財產(chǎn)保全申請有因果關(guān)系。只有二者同時具備，方可認定為是申請人的過錯造成的損失。9但在實踐中可能涉及的種種問題值得我們深入研究：

1、錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍

申請人申請財產(chǎn)保全有錯誤可能是全部錯誤（如保全對象錯誤）或是部分錯誤（如保全金額錯誤）。對于全部錯誤的，被申請人或其他受害人可以就全部保全范圍引起的損失要求申請人賠償損失；對于部分錯誤的情況，情況就復雜得多。如甲對乙提起訴訟，訴訟請求500萬元，但申請保全了乙價值700萬元的財產(chǎn)（包括200萬待售房產(chǎn)、200萬資金、200萬股票和100萬實物），保全金額高于訴請金額，對于高出部分，即價值200萬元的財產(chǎn)，申請人存在明顯的申請錯誤，應(yīng)當承擔賠償責任。但是由于保全的財產(chǎn)的不同，給乙?guī)淼膿p失也是不同的，究竟應(yīng)以保全的哪一部分的財產(chǎn)帶來的損失來賠償呢？這里就存在錯誤申請財產(chǎn)保全范圍的確定問題。筆者認為：申請人申請財產(chǎn)保全是處于主動的地位，應(yīng)盡到謹慎的義務(wù)，否則應(yīng)承擔所帶來的法律后果，而被申請人或其他受害人則處于被動的地位，只能承擔保全的后果。根據(jù)公平、合理的原則，在申請人未盡到謹慎義務(wù)，錯誤申請財產(chǎn)保全并帶來損失的情況下，無辜的被申請人或其他受害人有權(quán)選擇錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍（往往是造成損失最大的部分），以保護其合法權(quán)利不受侵害，并敦促申請人謹慎行使財產(chǎn)保全之權(quán)力。

2、 錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的類型及舉證責任

在實踐中，因錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的形式是多樣的，筆者認為主要包括以下幾種類型：1、申請人對被申請人的資金實物申請保全措施，影響被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，使其在利潤上遭受損失；2、由于財產(chǎn)保全，扣押、查封了被申請人的某項財物或產(chǎn)品，使得被申請人不能履行與他人的合法合同，而致其承擔違約責任遭受損失；3、申請人申請對某項特定物進行財產(chǎn)保全，使被申請人無法從事某項特定活動而造成的損失；4、因錯誤的申請財產(chǎn)保全，致使被申請人在商業(yè)信譽、企業(yè)形象上遭受的損失；105、申請人對被申請人的股票債券實物等進行保全措施，使被申請人在市場價格波動的情況下無法出售，造成的跌價損失；6、申請人對被申請人的債權(quán)等采取保全措施，請法院予以劃扣，造成被申請人的利息損失；117、申請人對被申請人的實物申請財產(chǎn)保全措施，造成的保管費用支出。除以上類型以外，還存在申請人對被申請人的實物進行保全，由于實物無法長期保存或自然損耗造成的損失等其他情況。

無論錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失屬于何種類型，由于此種損失系侵權(quán)之債，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任負擔原則以及《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，12被申請人或其他受害人應(yīng)在訴訟中對自己所遭受的損失負舉證責任。如果被申請人或其他受害人無法舉出足夠的證據(jù)來證明其所受到的損失，那么其就要承擔對自己不利仍至敗訴的后果。這種后果，可能是部分的敗訴或是全部的敗訴。13

3、 錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系

損害與行為之間存因果關(guān)系是行為人對該損害結(jié)果或不法事態(tài)負民事責任的必備條件之一。14對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，僅存在錯誤申請財產(chǎn)保全以及損害結(jié)果并不足以使申請人承擔賠償責任，被申請人或其他受害人還應(yīng)當證明錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因果關(guān)系，就是錯誤的申請行為與損失之間的內(nèi)在聯(lián)系，這種關(guān)聯(lián)性是承擔民事責任的普遍要求。15如果被申請人遭受的損失并非由于申請人錯誤申請財產(chǎn)保全，就不能歸責于申請人。如何認定錯誤申請財產(chǎn)保全損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，筆者認為應(yīng)結(jié)合錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的必要性、充分性和關(guān)聯(lián)性三個角度進行考察，并結(jié)合案件的具體情況予認定。

4、 被申請人防止損失進一步擴大的義務(wù)

對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，筆者認為被申請人或其他受害人有防止損失擴大的義務(wù)。與《合同法》規(guī)定的防止損失擴大義務(wù)16相類似這一義務(wù)實際上是一種不真正的義務(wù)，即如當事人違反這一義務(wù)，并不會因此承擔法律上的否定性評價和不利后果，僅僅是喪失對擴大部分的損失應(yīng)有的權(quán)利。也就是說當事人本來有權(quán)請求某事項，但其沒有履行某義務(wù)，致使其喪失了這一權(quán)利。17這一原則這與《民法通則》的過錯責任原則18也是一致的。對于擴大部分的損失被申請人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因沒有盡到防止損失擴大的義務(wù)，致使這部分不應(yīng)發(fā)生的損失出現(xiàn)，被申請人自行承擔。如申請人請求法院對被申請人的原材料進行保全，被申請人本有能力另行購進或借用卻有意不予作為，造成停產(chǎn)，使得非必然出現(xiàn)的損失人為的出現(xiàn)了；又如申請人請求法院對被申請人的房產(chǎn)進行保全，致使被申請人無法履行與他人簽訂的房屋買賣合同，被申請人完全有能力提供其他等值財產(chǎn)以供保全或提供擔保，但被申請人既不通知法院或申請人，又不采取相應(yīng)措施，造成其承擔了本不應(yīng)承擔的違約責任。

三、法院在財產(chǎn)保全中的義務(wù)及其責任

對于法院在財產(chǎn)保全中的法律地位及其義務(wù)，法律界存在不同的看法：有人認為法院在財產(chǎn)保全中沒有審查義務(wù)，僅是根據(jù)申請人的申請進行保全，因此對于財產(chǎn)保全錯誤不承擔任何責任；有人認為法院在財產(chǎn)保全中有實體審查義務(wù)，申請人的財產(chǎn)保全申請是經(jīng)過法院實體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認可，僅有申請人的錯誤財產(chǎn)保全申請不可能給被申請人造成損失，因此法院對財產(chǎn)保全錯誤有共同過錯，應(yīng)承擔共同賠償責任；還有人認為法院在財產(chǎn)保全中承擔形式審查義務(wù)，對財產(chǎn)保全錯誤僅在法院未盡到形式審查義務(wù)的情況下承擔相應(yīng)的責任。筆者贊同第三種觀點。

首先，當事人畢竟沒有權(quán)利對他人財產(chǎn)進行財產(chǎn)保全，僅能向法院提出財產(chǎn)保全申請，經(jīng)法院作出裁定后，由法院對被申請財產(chǎn)進行保全。法院在財產(chǎn)保全中是一個不可或缺的角色，自然會承擔一定的義務(wù)。從程序上來看，申請人向法院提出申請后，法院并不是當然照準，而是應(yīng)當對該申請進行形式審查，經(jīng)審查合格后，法院根據(jù)申請人的財產(chǎn)保全申請作出財產(chǎn)保全裁定，并由保全組以被申請人的財產(chǎn)進行財產(chǎn)保全。一般情況下，法院的形式審查包括以下幾個方面：第一、保全主體審查，即審查申請人是否為訴訟中的原告或是反訴原告。第二、保全對象審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的對象是否為訴訟中的被告或可能承擔實體責任的第三人。第三、保全金額審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的金額是否在其訴請范圍以內(nèi)。第四、保全擔保審查，即審查申請人是否提供了合格的財產(chǎn)保全擔保19。經(jīng)過法院的形式審查后作出的財產(chǎn)保全，法院已經(jīng)盡到了形式審查的義務(wù)，對可能出現(xiàn)的財產(chǎn)保全申請錯誤不承擔任何責任。相反，如果由于法院沒有盡到形式審查的義務(wù)，致使本不應(yīng)當發(fā)生的財產(chǎn)保全錯誤出現(xiàn)，法院對于被申請人或其他受害人的損失應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。除此以外，法院在進行財產(chǎn)保全時還應(yīng)承擔謹慎義務(wù)，合法的合理的進行財產(chǎn)保全。如果申請人申請財產(chǎn)保全并無過錯，而法院在進行財產(chǎn)保全過程中或保全了非被申請人的財產(chǎn)、或超額保全了被申請人的財產(chǎn)、或?qū)Ψㄔ罕９艿谋Ｈ敭a(chǎn)未盡到謹慎管理義務(wù)造成他人損失的，應(yīng)由法院承擔賠償責任。此類損失在法律屬性上并不屬于錯誤申請財產(chǎn)保全，而是與法院錯誤依職權(quán)采取保全措施同屬于法院違法執(zhí)行職務(wù)侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損失，通過國家賠償程序予以救濟。20

其次，法院的財產(chǎn)保全裁定畢竟不同于對案件的判決，審判程序是從實質(zhì)上解決當事人之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議的程序，而財產(chǎn)保全程序則是一種中間性的暫時性的程序，其目的并不是要解決當事人之間的實體權(quán)利和義務(wù)之爭，而是為了保全交來可能發(fā)生的強制執(zhí)行。21財產(chǎn)保全裁定是在判決之前由立案庭或?qū)徟型プ鞒?，不?yīng)也不可能對案件的實體結(jié)果作出判斷和認定。因此，要求法院在案件尚未作出實體判決前對財產(chǎn)保全申請（包括訴請的合理性及合法性）進行實體審查明顯對法院過于苛求，也不符合我國法律規(guī)定。法院僅能按照法律對于訴訟保全的形式要求進行審查，至于錯誤申請財產(chǎn)保全可能給被申請人造成的損失則可以通過財產(chǎn)損害賠償之訴予以司法救濟。

1 王鐵漢著：《關(guān)于財產(chǎn)保全若干法律思考》（《當代法學》，2001年第6期），第71頁。

2 《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當承擔民事責任?！?/p>

3 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

4 錯誤是包含主客觀兩方面的含義，而過錯則屬于主觀范疇，兩者是既密切相關(guān)但又不是完全一致。

5 下文所使用之“錯誤”和“過錯”皆具有同等法律含義。

6 財產(chǎn)保全申請的違法性包括前提違法，即訴請違法、對象違法和金額違法三種類型。

7 《民事訴訟法》第九十二條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施?！?/p>

8 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學新編》（法律出版社，1992年6月版），第263頁。

9 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

10 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

11 此處所指利息損失包括兩種可能：一、在法院劃扣款的情況下，一般不予計息，被申請人無法按同期同類存款利率享有利息；二、由于被申請人無法使用被劃扣款，向金融機構(gòu)貸款或是向民間借貸，由此所支出的合理貸借款利息。

12 《民事訴訟法》第六十四條：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”。

13 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學新編》（法律出版社，1992年6月版），第226頁。

14 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

15 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

16 　《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?！?/p>

17 　李國光編：《合同法釋解與適用》（新華出版社，1999年4月版），496頁。

18 《民法通則》第一百三十一條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任?！?/p>

19 最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》第98條規(guī)定：“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數(shù)額應(yīng)相當于請求保全的數(shù)額?！?/p>

保全財產(chǎn)的含義范文第2篇

[關(guān)鍵詞] 私力救濟 緊急避險 倫理價值

歐洲一婦女將要死于癌癥，只有同村的一個藥劑師新發(fā)現(xiàn)的一種藥可以治療，要價2000英鎊（成本的10倍）。婦女的丈夫向每一個他認識的人都借過錢，但只籌到了藥費的一半。告訴藥劑師他的妻子就要死亡了，希望便宜點賣給他，或者先付款。但藥劑師拒絕了。丈夫在絕望中偷藥拯救妻子。這就是著名的科爾伯格“道德困境”。它給我們提出了這樣的一系列棘手的問題：本案是緊急避險還是侵權(quán)行為？緊急避險的必要限度是怎樣的？當合法權(quán)利相沖突時，何者優(yōu)先？緊急避險所保護的倫理價值是什么？……帶著這樣的問題，筆者仔細查閱了相關(guān)資料并進行歸納，主要從以下幾個方面談緊急避險的相關(guān)問題，重點分析其所保護的倫理價值。

本文主要根據(jù)科爾伯格“道德困境”一案談私力救濟中緊急避險所反映的倫理價值。

一、緊急避險的含義及其構(gòu)成條件

眾所周知，民法為權(quán)利法，它保護民事權(quán)利的兩個層次是：首先確認權(quán)利，然后在權(quán)利受到侵害時，對權(quán)利予以救濟。正如拉丁法諺所云：“有權(quán)利便有救濟?！泵袷聶?quán)利的救濟，其目的在于使權(quán)利盡量回復到權(quán)利沒有受到侵害以前的狀態(tài)，以保護受到侵害的權(quán)利。依據(jù)權(quán)利人尋求保護或救濟方法的不同，可將其分為公力救濟與私力救濟。民法中的私力救濟又稱自我保護，是權(quán)利人自己采取各種合法手段保護其民事權(quán)利不受侵犯。承認權(quán)利人的私力救濟是民法作為權(quán)利法的本質(zhì)決定的，這種權(quán)利是當事人民事權(quán)利的延伸。其中，自衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)和緊急避險。

緊急避險的基本含義是指：為了使本人或當事人的人身或財產(chǎn)或公共利益免遭正在發(fā)生的、實際存在的危險而不得已采取的一種加害于公共財產(chǎn)或他人人身或財產(chǎn)的行為。即在法律所保護的權(quán)益遇有被害的緊急危險而不可能采用其他措施加以避免時，為保護比較大的權(quán)益免遭損害，而不得已采取的損害另一較小的權(quán)益的行為。法諺云：“緊急行為合法”，“緊急行為超越法律，嘲笑法鎖”，這源于西方古典傳統(tǒng)文化。在西方，避險權(quán)之所以能被社會所認可，因為西方社會從古代就流傳下來這么一句古老的法律格言：“緊急時無法律(Necessitanon habet legem；Necessitas caretlege)”，該格言產(chǎn)生于中世紀的教會法，其基本含義是：在緊急狀態(tài)下，可以實施法律在通常狀態(tài)下禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險。

緊急避險產(chǎn)生于兩種法律保護的利益之間的沖突，要么喪失自己的財產(chǎn)或生命，要么犧牲他人的財產(chǎn)或生命。它必須符合下列條件：（1）起因條件。緊急避險的起因條件，是指必須有需要避免的危險存在。（2）時間條件。緊急避險的時間條件，是指危險必須迫在眉睫，正在發(fā)生。（3）對象條件。緊急避險的本質(zhì)特征，就是為了保全一個較大的合法權(quán)益，而將其面臨的危險轉(zhuǎn)嫁給另一個較小的合法權(quán)益。因此，緊急避險的對象，只能是第三者的合法權(quán)益，即通過損害無辜者的合法權(quán)益保全公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。（4）主觀條件。緊急避險的主觀條件即行為人必須有正當?shù)谋茈U意圖。（5）限制條件。緊急避險只能是出于迫不得已。所謂迫不得已，是指當危害發(fā)生之時，除了損害第三者的合法權(quán)益之外，不可能用其他方法來保全另一合法權(quán)益。（6）限度條件。緊急避險的限度條件，是指緊急避險不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。所謂必要限度，是指緊急避險行為所引起的損害必須小于所避免的損害。

二、本案分析及緊急避險的倫理價值

本案中，婦女將要死于癌癥，生命垂危，即有需要避免的危險且迫在眉睫，正在發(fā)生。符合緊急避險的起因條件和時間條件。其次，婦女的丈夫向每一個他認識的人都借過錢，但是只籌到藥費的一半；并且，他希望藥劑師便宜一點賣給他，或先借款，均被拒絕。說明丈夫在絕望中偷藥，這一“盜竊”行為，完全是為了妻子的生命，“不得已”而損害藥劑師的財產(chǎn)利益。另外，藥的成本為20英鎊，丈夫偷藥并沒有給藥劑師帶來過大的損害，沒有超過必要限度，造成不應(yīng)有的危害。

由此，可以看出，在藥劑師的財產(chǎn)權(quán)和婦女的生命權(quán)相沖突，而又在緊急情況下沒有將兩者相協(xié)調(diào)的方法出現(xiàn)時，“兩利相權(quán)取其重”便是當事人正當?shù)剡x擇。在緊急避險中，對利益大小的一般判斷標準是：公權(quán)優(yōu)于私權(quán)；生命權(quán)優(yōu)于身體權(quán)和健康權(quán)；身體權(quán)和健康權(quán)優(yōu)于財產(chǎn)權(quán)。緊急避險是犧牲一種法益保護另外一種法益。顯然，本案中婦女的生命權(quán)較之藥劑師的財產(chǎn)權(quán)更加重要，更需要保護。下面將重點分析緊急避險這一制度設(shè)計所反映的人道性和倫理價值。

無論是古代社會還是現(xiàn)代社會，人的生命權(quán)無疑是最為重要的價值，其優(yōu)于其他一切諸如財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。只是在古代社會，缺乏社會條件和機制來保護人的生命權(quán)，從而人的生命權(quán)慘遭踐踏的事例也不聳人聽聞。社會經(jīng)濟愈是發(fā)達，文明程度愈高,保護人權(quán)的法律機制便應(yīng)該愈加完善。因為在社會中，人才是目的，一切法律、道德規(guī)范都是為了人的福祉而存在的。人的利益可以權(quán)衡，但一旦主體（人的生命）喪失了，這種利益之間的權(quán)衡還有什么意義？因此，緊急避險規(guī)定在兩個合法利益受到?jīng)_突時，在必要的限度內(nèi)，以犧牲較小一方利益來保全較大一方利益。這一制度設(shè)計反映了現(xiàn)代法律對更重要的利益的保護，是符合現(xiàn)代社會法的精神的。同時在道德層面上體現(xiàn)了保護人的生命權(quán)利的宗旨以及對人的合法利益的人文關(guān)懷。在現(xiàn)實生活中這樣的例子也很常見：一退休醫(yī)生，遇產(chǎn)婦求診，情況危急，便緊急接生，結(jié)果是母女平安，圓滿結(jié)局。但該醫(yī)生卻因“非法行醫(yī)”面臨罰款。筆者認為，此種“非法行醫(yī)”的責任即應(yīng)適用“緊急避險”予以豁免，因為生命權(quán)高于一切！

三、結(jié)語

“緊急時無法律”，并不意味著緊急時沒有法律或者不存在法律，而是意味著法律認可在不得已的緊急狀態(tài)下犧牲一種法益保護另一種較大或同等的法益。隨著現(xiàn)代文明的演進，人權(quán)觀念越來越受到重視。我們有必要強調(diào)緊急狀態(tài)下的人道性原則，以期實現(xiàn)對人的終極關(guān)懷。對緊急避險中的人道性和倫理價值的分析必須堅持具體情況具體對待的觀念，并在總體原則上傾向于人道性原則，這樣才能使秩序與自由、法律與道德達到高度的和諧和統(tǒng)一。黑格爾將避險權(quán)看作是從生命、自由中引申出來的一項權(quán)利，“緊急避險恰如一個避風港，為脆弱的人性在驚濤駭浪面前開辟了一處棲息的空間”。

參考文獻：

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保全財產(chǎn)的含義范文第3篇

關(guān)鍵詞：債的保全制度；代位權(quán)；構(gòu)成要件；法律適用

與物權(quán)相比，債權(quán)具有相對性。其權(quán)利主體即債權(quán)人具有特定性，其義務(wù)主體即債務(wù)人也是特定的，權(quán)利主體權(quán)利的實現(xiàn)，必須有特定的義務(wù)主體的幫助。債權(quán)的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關(guān)系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權(quán)人的權(quán)利，法律亦當確認債權(quán)可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權(quán)也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權(quán)的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務(wù)得以清償，責任得以承擔?？疾煳覈逗贤ā分贫ㄒ郧暗奈覈裆谭?，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構(gòu)成了保護債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、代位權(quán)的概念和特點

代位權(quán)作為一種法律制度正式確立于法國。《法國民法典》第一千一百六十六條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一條、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權(quán)的規(guī)定。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務(wù)人應(yīng)當行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點：

第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人（次債務(wù)人）。

第二、債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標準，且代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

上述保全債權(quán)的必要有兩方面的含義，一方面是指債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險，才能行使代位權(quán)；另一方面意味著若債權(quán)人行使債務(wù)人的一項權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。

第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔賠償責任。

二、代位權(quán)的性質(zhì)

（一）、代位權(quán)屬于實體法上的權(quán)利，它具有為強制執(zhí)行準備的性質(zhì)。

代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當事人的約定，它是債權(quán)人享有的實體權(quán)利，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中享有的權(quán)利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利，它隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅。

債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據(jù)我國《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

從另一個角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權(quán)不能獲償起了預(yù)防和補救作用。承擔民事責任基礎(chǔ)的財產(chǎn)被不當處分，民事責任將無法執(zhí)行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產(chǎn)不予采取保全措施，民事責任的強制執(zhí)行也無從實現(xiàn)。代位權(quán)制度補救了這一問題，當出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產(chǎn)進行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔民事責任基礎(chǔ)的財產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準備。

（二）、代位權(quán)是債權(quán)的一種效力，并非從屬于債權(quán)的特別權(quán)利。

債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務(wù)人追索債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權(quán)行使的目的是為了實現(xiàn)債務(wù)人怠于行使的債權(quán)。在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均應(yīng)歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人不得請求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。行使代位權(quán)后果歸屬債務(wù)人，而且因行使代位權(quán)而增加的債務(wù)人的財產(chǎn)，只是作為債務(wù)人履行債務(wù)的一般擔保。換言之，因行使代位權(quán)而增加的財產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔保，各個債權(quán)人不管行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等的原則，有權(quán)就債務(wù)人的財產(chǎn)平等受償。因此，無論是債權(quán)人行使代位權(quán)以后還是次債務(wù)人自愿向債權(quán)人給付，在多個債權(quán)人中，行使代位權(quán)的債權(quán)人均不能優(yōu)先受償。

但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！憋@然，此規(guī)定表明了債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益可直接歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。筆者理解，法律設(shè)立代位權(quán)制度的目的是就是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權(quán)人行使債權(quán)的范圍，使債權(quán)人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，從而更有效的保護了債權(quán)人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現(xiàn)了債的對外效力，有利于保護正常的社會經(jīng)濟秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸于債務(wù)人后，債權(quán)人還必須再向債務(wù)人行使請求權(quán)以實現(xiàn)自己的債權(quán)。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。將行使代位權(quán)所獲利益直接歸屬于行使代位權(quán)的債權(quán)人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結(jié)債權(quán)債務(wù)。

（三）代位權(quán)是債權(quán)人的固有的權(quán)利，而非權(quán)。

代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一種法定權(quán)利，是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的債的履行制度。代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實體權(quán)利，它不同于以他人名義行使權(quán)利、且行為的法律后果歸屬于他人的權(quán)，也不同于其他程序性權(quán)利，如代位申請執(zhí)行權(quán)。[1]因此，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權(quán)的行使要件作了規(guī)定?，F(xiàn)分述如下：

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定。

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷或非法債權(quán)人均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規(guī)定的“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”，其含義還應(yīng)當包括債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的。否則，即使債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法存在，因債務(wù)人對他人沒有合法存在的權(quán)利，債權(quán)人的代位權(quán)也就沒有行使的對象。

同時，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)還必須是沒有行使處分權(quán)的。如次債務(wù)人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權(quán)問題。債務(wù)人處分對次債務(wù)人的債權(quán)如侵犯了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，但不能再行使代位權(quán)。

（二）債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”

1、債務(wù)人須遲延履行債務(wù)且怠于行使到期債權(quán)。

債權(quán)人對債務(wù)人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。同時，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)也必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。

債務(wù)人履行債務(wù)的期限是指債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時間。債務(wù)的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規(guī)定：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。”債的主體要按照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。對次債務(wù)人來說，如果其債務(wù)不到履行期限而被第三人行使代位權(quán)，容易導致因次債務(wù)人沒有足夠的責任財產(chǎn)來履行債務(wù)而制造新的不公平，損害了債務(wù)人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權(quán)即使其直接債權(quán)人也不能主張權(quán)利，債權(quán)人更無權(quán)要求次債務(wù)人償還債務(wù)。

考察履行期限是否屆滿，應(yīng)當依照債務(wù)人與次債務(wù)人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應(yīng)當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規(guī)定來確定，即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。

怠于行使權(quán)利，是說應(yīng)行使并能行使而不行使，且“不行使權(quán)利”表現(xiàn)為債務(wù)人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務(wù)人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務(wù)人則是抱著懶洋洋無所謂的態(tài)度，還有一部分債務(wù)人是礙于與次債務(wù)人的業(yè)務(wù)或其他關(guān)系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務(wù)人主張權(quán)利。這就勢必導致債權(quán)人無法從債務(wù)人那里實現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務(wù)人主觀上有無過錯在所不問，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利與否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務(wù)人及次債務(wù)人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。

3、到期債權(quán)應(yīng)具有金錢給付內(nèi)容

從民法傳統(tǒng)理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無因管理或不當?shù)美畠斶€或返還請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財產(chǎn)損害請求權(quán)，但專屬于債務(wù)人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權(quán)的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，不僅將以勞務(wù)為標的債權(quán)或者不作為債權(quán)排除在代位權(quán)的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權(quán)也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為須對債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害。

代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，即對債權(quán)沒有造成損害，債權(quán)人就沒有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。因此，只有在債務(wù)人自身無能力清償債務(wù)且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔保的財產(chǎn)減少，債權(quán)人之債權(quán)面臨不能實現(xiàn)的危險即對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

（四）代位權(quán)的客體非專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。

從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán)。史尚寬先生認為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利。”[1]依照我國合同法之規(guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。債務(wù)人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務(wù)人的專屬權(quán)不能代位行使。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)；債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權(quán)利不得代位行使。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權(quán)。第四，禁止讓與之權(quán)利不得代位行使。不得讓與的權(quán)利大致有三：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。

如前所述，代位權(quán)之客體乃債務(wù)人現(xiàn)有之財產(chǎn)權(quán)即具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)；對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

四、代位權(quán)的效力

債權(quán)人代位權(quán)的效力，及于債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人。

（一）對于債權(quán)人的效力

代位權(quán)的行使對債權(quán)人的效力主要體現(xiàn)在債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)向誰清償債務(wù)，即債權(quán)人可否直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟所取得的財產(chǎn)。有學者認為應(yīng)當歸屬于債務(wù)人，因為按照債的相對性，次債務(wù)人只對債務(wù)人負有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。也有學者認為債權(quán)人行使代位權(quán)所獲財產(chǎn)歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)……?！?/p>

代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實體權(quán)利，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。同時，對債權(quán)人行使代位權(quán)范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權(quán)人。債權(quán)人行使代位權(quán)既不能超出債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，也不能超出債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額。對債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利范圍做如此限制能夠保證次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行債務(wù)，做到了既保障了債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，又不損害次債務(wù)人的利益。

行使代位權(quán)對債權(quán)人的效力還體現(xiàn)在債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人承擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

（二）對于債務(wù)人的效力

債權(quán)人提起代位訴訟后，對債務(wù)人產(chǎn)生法律效力。

首先，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，在人民法院認定代位權(quán)成立以前，債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利只是受限制，但并未喪失。當債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟時，如債權(quán)人未將債務(wù)人列為第三人，債務(wù)人有權(quán)要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查成立的，人民法院應(yīng)當裁定駁回債權(quán)人的。

其次，在債權(quán)人開始提起代位權(quán)訴訟后，⑴債務(wù)人以次債務(wù)人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權(quán)人行使代位權(quán)請求數(shù)額的債權(quán)部分債務(wù)人；受理債務(wù)人的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依法中止訴訟。⑵債務(wù)人不得為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分對次債務(wù)人的債權(quán)，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)行使無意義的行為。⑶不管債務(wù)人是否參加訴訟，人民法院對代位權(quán)訴訟做出的裁決均對債務(wù)人有影響。

再次，當代位權(quán)成立，債權(quán)人勝訴后，債務(wù)人與債權(quán)人、次債務(wù)人的相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系將全部或部分消滅。如果債權(quán)人的債權(quán)未能全部受償，債權(quán)人還可就剩余部分向債務(wù)人行使請求權(quán)；如次債務(wù)人在債權(quán)人行使代位權(quán)后尚有余額，債務(wù)人還可就余額部分向次債務(wù)人主張。

（三）對于次債務(wù)人的效力

保全財產(chǎn)的含義范文第4篇

[關(guān)鍵詞] 經(jīng)營秘密信息法律保護不可避免披露原則

一、引言

與技術(shù)秘密保護有所不同,企業(yè)經(jīng)營秘密的保護具有較“軟”、較模糊的特點,如果借助于專門的經(jīng)營秘密保護法律規(guī)范來調(diào)整,只會將問題進一步復雜化。由此,需要借鑒專利法、商標法等其他知識產(chǎn)權(quán)法及其司法解釋的先例,將現(xiàn)有法律規(guī)范加以必要的完善,增強針對性和體系化,以此完善經(jīng)營秘密的法律保護。

二、現(xiàn)行法律規(guī)定

在我國現(xiàn)行法律制度中,尚不存在針對經(jīng)營秘密保護而專門制定的規(guī)范性法律文件。涉及經(jīng)營秘密保護問題的現(xiàn)性法律文件主要有:《反不正當競爭法》第十條;《合同法》第四十三條;《刑法》第219條;以及國家經(jīng)貿(mào)委1997年發(fā)出的《關(guān)于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》都對商業(yè)秘密的含義、范圍、侵權(quán)行為類型等有相關(guān)規(guī)定。

三、立法完善建議

我國目前對經(jīng)營秘密的法律規(guī)范體系尚未構(gòu)建成形,相關(guān)規(guī)定只是零散地出現(xiàn)在相關(guān)的部門法中,而且對一些問題存在重復規(guī)定的現(xiàn)象,在一定程度上浪費了立法和司法資源。修訂現(xiàn)行有關(guān)規(guī)范性法律文件,對其漏洞進行補正,對其偏差進行糾正,對其沖突、脫節(jié)之處進行協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

1.建立包括不可避免披露原則在內(nèi)的競業(yè)禁止制度。相當大一部分人才的流動,并不涉及經(jīng)營秘密泄漏的問題。涉及經(jīng)營秘密泄漏的只是小部分人。為解決小部分人才流動與經(jīng)營秘密保護的矛盾,需要借鑒西方發(fā)達國家成功的法律經(jīng)驗,建立包括不可避免披露原則在內(nèi)的競業(yè)禁止制度。

所謂競業(yè)禁止,其實質(zhì)就是禁止雇員在受雇期間和離職后與雇傭單位業(yè)務(wù)競爭,其內(nèi)容就是禁止雇員在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務(wù)競爭單位,禁止員工從本單位離職后從業(yè)于業(yè)務(wù)競爭單位,包括創(chuàng)建與本單位業(yè)務(wù)范圍相同的機構(gòu)。前者稱為在職競業(yè)禁止,后者稱之為離職競業(yè)禁止。實施保護經(jīng)營秘密的合理競業(yè)禁止的方式主要有兩種,一是合同的約定競業(yè)禁止,即在單位與其員工簽訂的勞動合同,聘用合同或者保護知識產(chǎn)權(quán)合同中明確約定競業(yè)禁止條款。二是在單位制定的內(nèi)部規(guī)章中明確規(guī)定競業(yè)禁止。

由于我國《反不正當競爭法》沒有對基于保護經(jīng)營秘密的競業(yè)禁止從法律上具體規(guī)定時間、主體、范圍等合理限制條件,在實際操作中難以把握競業(yè)禁止的合理尺度、埋下引發(fā)糾紛的可能。因此,在相關(guān)法律規(guī)范中規(guī)定勞動合同中的競業(yè)限制條款,對企業(yè)的高層管理人員和知悉經(jīng)營秘密的人員,離開所在企業(yè)另行擇業(yè)時,進行必要的限制,規(guī)定其在一定期限內(nèi)不得到與原來所在企業(yè)形成競爭的企業(yè)或者行業(yè)任職。但競業(yè)限制的期限不宜過長,以離開原企業(yè)后一年的期限為宜,否則就會阻礙人才的自由流動,妨礙他人的自由擇業(yè)權(quán)。

2.明確侵犯經(jīng)營秘密行為的抗辯理由。明確侵犯經(jīng)營秘密行為的抗辯理由,是為了使當事人可以預(yù)測自己行為的后果,一般認為,侵犯經(jīng)營秘密訴訟中可以有以下兩種抗辯理由:

(1)經(jīng)營秘密不存在。經(jīng)營秘密具有秘密性,所以權(quán)利人是否真正擁有訴訟中的經(jīng)營秘密專有權(quán)只能在訴訟中通過證據(jù)來確認,而不是訴前就明確權(quán)利的性質(zhì)和歸屬。而在這一階段被告可以提出各種證據(jù)證明經(jīng)營秘密不存在,比如權(quán)利人的相關(guān)信息已進入公共領(lǐng)域,為業(yè)內(nèi)人士普遍知悉,進而說明相關(guān)信息不具有秘密性和商業(yè)價值。

(2)合法的取得方式。為了依法有效地保護經(jīng)營秘密,參照國外有關(guān)保護經(jīng)營秘密的法律,在充分考慮經(jīng)營秘密特殊性的前提下,我國還應(yīng)補充規(guī)定不屬于侵犯經(jīng)營秘密的幾種例外情況,比如接受所有人的許可、從公開出版物上獲得經(jīng)營秘密的、通過與經(jīng)營秘密權(quán)利人訂立許可合同而使用并獲取經(jīng)營秘密的、從公眾已知悉的秘密中得知或發(fā)行物中獲取的經(jīng)營秘密或通過其他合法途徑獲得經(jīng)營秘密等免責。

3.完善經(jīng)營秘密的臨時救濟措施。為全面實施TRIPS 協(xié)議,我國對于知識產(chǎn)權(quán)法中的《著作權(quán)法》、《專利法》和《商標法》進行了一系列修訂。在完善經(jīng)營秘密的臨時措施救濟方面,可以用來借鑒。

(1)增加責令停止有關(guān)行為的規(guī)定。責令停止有關(guān)行為的申請人應(yīng)當包括經(jīng)營秘密權(quán)利人和利害關(guān)系人。對于利害關(guān)系人的范圍,可以參照專利法制度規(guī)定,《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第一條規(guī)定:提出申請的利害關(guān)系人,包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中,獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請;排他實施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下,可以提出申請。經(jīng)營秘密“責令停止有關(guān)行為”的利害關(guān)系人,應(yīng)當包括商業(yè)秘密權(quán)利的合法繼承人等。訴前財產(chǎn)保全的申請人的范圍也是與上述申請人的范圍一致。責令停止有關(guān)行為的適用條件可參照《著作權(quán)法》、《專利法》和《商標法》及其相關(guān)司法解釋:第一,被申請人正在實施或即將實施的行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為;第二,不采取責令停止有關(guān)行為,是否會給申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害;第三,申請人是否提供擔保。同樣,對于訴前財產(chǎn)保全,其適用條件也是一樣的。

(2)完善訴前證據(jù)保全制度。參照《商標法》第五十七條,《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第十六條,《著作權(quán)法》第五十條,建議對經(jīng)營秘密訴前證據(jù)保全規(guī)定如下:為制止侵權(quán)行為,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,經(jīng)營秘密權(quán)利人和利害關(guān)系人可以在前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院在接受申請后,必須在四十八小時內(nèi)做出裁定;裁定采取保全措施的,應(yīng)當立即開始執(zhí)行。人民法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不的,人民法院應(yīng)當解除保全措施。

保全財產(chǎn)的含義范文第5篇

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度

及其功能

(一)禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令(Injunction)是這樣界定的：A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某種行為的法院命令。英美法系國家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利的保護。1999 年英國《民事訴訟規(guī)則》就專門規(guī)定了中間禁制令和凍結(jié)禁制令。美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴格的法律規(guī)定?！睹绹袷略V訟法》第65 條便規(guī)定了臨時限制令(TRO，tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。這表明禁令制度的程序嚴格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應(yīng)用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領(lǐng)域，比如，適用于對知識產(chǎn)權(quán)的保護、對環(huán)境侵權(quán)的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權(quán)行為等。禁令可以根據(jù)劃分的標準不同而表現(xiàn)為不同的種類，而劃分的標準可以是根據(jù)禁令的形式、內(nèi)容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令(interlocutory injunction)和最終禁令(final injunction)。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內(nèi)維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經(jīng)書面直接通知對方當事人，其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引起訴訟，在一些情形下它一經(jīng)作出，就會導致雙方和解。最終禁令又可以稱為永久禁令(per?manent injunction)，是經(jīng)過審理的程序而確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具類似裁決文書的功能，效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內(nèi)容上看，凍結(jié)禁令(Freezing Injunction)是針對財產(chǎn)的，比如，瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是針對外國公民就不同的領(lǐng)域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領(lǐng)域。比如，海事訴訟領(lǐng)域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內(nèi)的外國資產(chǎn)采取的強制凍結(jié)措施。而超級禁令，是從保護個人隱私出發(fā)的一種強制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認為是機密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發(fā)出的報道禁令，如果違反，便被認為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發(fā)表他的個人日記。而在知識產(chǎn)權(quán)保護和環(huán)境保護等領(lǐng)域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權(quán)，防止損失的重要和積極的作用。

(二)禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟方法，禁令的功能主要體現(xiàn)在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴大，造成不能彌補的損害。通過法院簽發(fā)禁令，申請人可以避免自己的財產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當事人權(quán)利免受侵害或得以實現(xiàn)的法律救濟。只不過這種保障和救濟多數(shù)情況下不是直接針對財產(chǎn)，而是針對行為。

禁令對當事人權(quán)利的保護作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執(zhí)性的特點。通常，禁令是在權(quán)利受到侵害的緊急情況下采取的強制措施，不是針對普通的侵權(quán)行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產(chǎn)生的損失進一步擴大。一些情況下，禁令使申請人在法律強制力的干預(yù)下，其權(quán)利恢復到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權(quán)利行使的紛爭。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發(fā)禁令后會立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強制措施的救濟方式。

二、我國相關(guān)規(guī)定現(xiàn)狀

(一)民法、民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現(xiàn)了行為保全的若干要求。

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第100 條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設(shè)計中，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設(shè)計上將原先的財產(chǎn)保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內(nèi)容?！睹袷略V訟法》第100 條規(guī)定中使用的立法語言是，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產(chǎn)，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結(jié)等，增加了責令當事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現(xiàn)出我國法律更加注重對當事人權(quán)利和利益在遭受侵害時的事先救濟。

(二)海事訴訟特別程序法相關(guān)規(guī)定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實踐，它對航運業(yè)的特殊保護，已經(jīng)成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關(guān)的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》(以下簡稱《海事訴訟法》)所規(guī)定的海事強制令制度，就是在立法和司法領(lǐng)域的明顯例證。該法第51 條將海事強制令界定為海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責令被申請人作為或不作為的強制措施。海事強制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權(quán)利人的合法權(quán)利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

(三)知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定

我國加入世貿(mào)組織后，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS 協(xié)定)的相關(guān)規(guī)定，通過修改相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護單行法的方式，確立了知識產(chǎn)權(quán)的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專利權(quán)和商標權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權(quán)民事糾紛和集成電路布圖設(shè)計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權(quán)臨時措施適用的司法解釋執(zhí)行。

上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎(chǔ)。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現(xiàn)實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進行干預(yù)和糾正，使失常的秩序恢復到常態(tài)，避免造成或者擴大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續(xù)其侵權(quán)或者違約行為而從中獲取不當?shù)睦妫蛘咴斐刹豢赏旎氐闹卮髶p失。因此，禁令制度可以運用于海事、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)及其他特殊領(lǐng)域。在環(huán)境保護方面，一些對環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊193 油田漏油事故為例，該事故使870 平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約16.83 億元人民幣，被事故聯(lián)合調(diào)查組定性為重大海洋溢油污染責任事故。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產(chǎn)養(yǎng)殖戶因受損嚴重，分別提起訴訟索取賠償，但迄今為止，在國內(nèi)正式進入訴訟程序的僅有河北樂亭21 名養(yǎng)殖戶。本起事故中存在眾多遭受油污損害的權(quán)利人，如果這些權(quán)利人想要通過訴前行為保全進入訴訟，來索賠損失是不現(xiàn)實的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據(jù)最先遭受油污損害的相關(guān)權(quán)利人或者有關(guān)主管機關(guān)的申請來禁令，強制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶帶來的巨大經(jīng)濟損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權(quán)方面，有時如果不及時禁令，當事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發(fā)生群體性事件。在合同履行方面，也存在嚴重違約下干擾正常經(jīng)濟秩序和侵害他人權(quán)益的情形，比如，在一些非法占有他人財產(chǎn)的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權(quán)，會出現(xiàn)嚴重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產(chǎn)生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權(quán)利人的損失擴大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)為例，甲是A 公司工程師，掌握A 公司某一產(chǎn)品生產(chǎn)的技術(shù)秘密，競爭性B 公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發(fā)該產(chǎn)品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A 公司解除雇傭關(guān)系，沒有到B 公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認定B 公司與甲的行為已對A 公司構(gòu)成客觀的、緊迫的危險性，其結(jié)果必然要侵害A 公司商業(yè)秘密權(quán)。在這種情況下，A 公司可以向法院申請禁令，禁止B 公司使用A 公司的商業(yè)秘密，防止A 公司商業(yè)秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關(guān)于行為保全的概念、性質(zhì)、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當事人的利益受到損害或進一步的損害，法院責令相關(guān)當事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結(jié)果是基于訴訟的提起和結(jié)果，即使訴訟前的行為保全，也要根據(jù)法律規(guī)定在30 日內(nèi)提起訴訟。而禁令的目的在于及時解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現(xiàn)實損害的特殊領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為。起訴并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結(jié)束。從時間上看，行為保全發(fā)生在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，訴訟即將形成或者已經(jīng)開始，損害發(fā)生或者損失正在進一步擴大，乃至危及請求人將來權(quán)利的實現(xiàn)。而禁令則發(fā)生在侵權(quán)形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權(quán)行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經(jīng)營相適應(yīng)，并且以能實現(xiàn)財產(chǎn)利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預(yù)和制止現(xiàn)實違法或侵權(quán)行為的需要，以達到恢復秩序和常態(tài)的需要。不僅在強制性強度上要強，在執(zhí)行時效上要快，而且在被申請人不執(zhí)行時的代替執(zhí)行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據(jù)具體情形確定。

而我國現(xiàn)行法律規(guī)定的海事強制令和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強制令不僅對違法行為進行干預(yù)和糾正，而且對違反合同的行為進行干預(yù)和糾正，存在適用范圍界定不嚴格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權(quán)行為的，但該侵權(quán)行為有時也會是與知識產(chǎn)權(quán)合同的履行相關(guān)。此外，如果有其他可以適用禁令的領(lǐng)域，相應(yīng)地，會存在與海事利益保護和知識產(chǎn)權(quán)保護不同的內(nèi)容和方法。

因此，在采用海事強制令制度和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施制度合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分考慮其他領(lǐng)域中需要強制措施保護的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設(shè)計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強制令制度相似，都是操作性和實踐性很強的法律規(guī)定，因此，應(yīng)當設(shè)計嚴密的適用程序，以保證其正確的適用，保護當事人的合法權(quán)益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔保的提供、保全措施的確認和采取等，一定要在嚴格的程序下進行。禁令的基本程序應(yīng)當包括以下幾個主要方面：

(一)適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護當事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權(quán)利人的保護，防止損害的發(fā)生或者損害的擴大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的財產(chǎn)保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的?！睹袷略V訟法》第100 條僅規(guī)定因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應(yīng)當在四十八小時內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應(yīng)當適用于情況緊急下的侵權(quán)或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權(quán)行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現(xiàn)行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內(nèi)容，有著其行業(yè)的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應(yīng)當是在特定領(lǐng)域，對特定的侵權(quán)行為的糾正，既不應(yīng)當將一般的侵權(quán)行為列入，也不應(yīng)當將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護的權(quán)利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴大損失，主要是因為禁令制度所適用的權(quán)利多為對世性，是不特定的侵權(quán)主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當事人的行為，對象清楚、內(nèi)容特定，應(yīng)當用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

(二)禁令的申請

禁令應(yīng)當從申請開始，不僅是程序的需要，更是當事人主張權(quán)利的需要。如果我們將禁令設(shè)計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權(quán)作出禁令。而在訴訟中對當事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權(quán)作出。

禁令的申請人應(yīng)當是其特定權(quán)利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權(quán)行為侵犯他人特定權(quán)利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權(quán)之債的法律關(guān)系之中，是法律特別保護的領(lǐng)域中的主體。

禁令的申請應(yīng)當是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據(jù)和證據(jù)材料等。申請的事項應(yīng)當是責令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權(quán)利的事實，糾正該侵權(quán)行為的主要方式。申請的理由主要應(yīng)當指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關(guān)的證據(jù)材料證明。

(三)禁令的審查和準許

禁令的審查和準許。法院對禁令申請的審查，是準許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當事人行使私權(quán)利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權(quán)力的介入，但這種公權(quán)力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開開庭審理的方法進行，不需要當事人雙方對申請的相關(guān)事項及其證據(jù)當庭質(zhì)證和認證，而是對當事人提交的書面材料進行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結(jié)果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強制力予以強制執(zhí)行。通常，法律也會作出規(guī)定，責令申請人對自己的申請?zhí)峁?，承擔申請錯誤的法律責任。因此，禁令制度下的擔保是必不可少的。法院在對申請進行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準許，必然通知當事人提供擔保。而對當事人提供的擔保，法院主要是對其可靠性進行審查，以確定它的真實性和可兌現(xiàn)性。所謂真實性，不僅指擔保本身在客觀上是真實的，而且包括擔保提供人的真實。所謂可兌現(xiàn)性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔保人和擔保財產(chǎn)的現(xiàn)實情況，而且也要考察擔保兌現(xiàn)時是否會存在法律上的障礙，或者變現(xiàn)的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現(xiàn)上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產(chǎn)價值的減少或損害。法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請的事項應(yīng)當在禁令的適用范圍之內(nèi)，申請的理由應(yīng)當具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產(chǎn)保全規(guī)定查封、扣押和凍結(jié)那樣，去規(guī)定若干個統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責令被申請人的為或者不為的具體要求，應(yīng)當是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據(jù)。證據(jù)的真實性和申請事項與理由的關(guān)聯(lián)性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據(jù)進行辯論式的審查，這是彌補書面審查不經(jīng)過雙方質(zhì)證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當事人對所提供的證據(jù)承擔明確而實際的法律責任，也是一個值得研究的問題。

根據(jù)對申請的書面審查，法院作出準許或者不準許禁令的裁定。這個裁定應(yīng)當是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對被申請人的行為進行保全。法院裁定中應(yīng)當載有的一項重要內(nèi)容，是在責令被申請人為或者不為的同時，規(guī)定申請人應(yīng)當在法定的期限內(nèi)提起訴訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不起訴或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現(xiàn)和發(fā)揮保全功能的需要。

(四)禁令的復議和異議

禁令的復議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現(xiàn)錯誤造成被申請人的損失，在程序的設(shè)計上，應(yīng)當參照海事強制令的規(guī)定，給予被申請人必要的救濟渠道，即復議和異議的程序。復議是對被申請人的救濟方式，權(quán)利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內(nèi)，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內(nèi)提出復議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟渠道。案外人應(yīng)當與禁令有利害關(guān)系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關(guān)系人的。

被申請人的復議應(yīng)當提出具體的理由和相關(guān)的證據(jù)，說明申請人的申請或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據(jù)，法院根據(jù)對其提出的復議理由的審查結(jié)果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據(jù)證明禁令的準許會損害其利益。無論是復議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據(jù)，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復議人或者異議人提出的證據(jù)進行審查，也可以采取聽證的方式進行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問題，已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗，特別是海事強制令的復議和異議，采取聽證的方法已經(jīng)是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發(fā)錯誤的禁令。

(五)禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經(jīng)過復議或者異議，發(fā)現(xiàn)申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強制措施在實施時會難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會帶來不當?shù)暮蠊惹樾巍＝畹闹兄共皇墙畹慕獬?，而是有條件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準許是錯誤的，會在中止的基礎(chǔ)上予以撤銷。禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強制令的撤銷，其基本的前提是復議人或者異議人提出的理由成立。復議或者異議的理由推翻申請人的申請理由，當然禁令不能成立，而法院已經(jīng)作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴格的審查程序，也要有嚴格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據(jù)，應(yīng)當設(shè)計一定的程序進行證據(jù)的交換和質(zhì)證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準確。

(六)禁令的執(zhí)行和錯誤申請禁令的法律責任

采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔法律責任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責令被申請人不得為某種侵權(quán)行為，如果被申請人繼續(xù)侵權(quán)，法院會對其進行處罰。而對執(zhí)行措施的研究重點，應(yīng)當是設(shè)計出類似查封、扣押和凍結(jié)這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

申請禁令錯誤應(yīng)當承擔法律責任，才能保證禁令的嚴肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現(xiàn)在申請禁令的理由可能是虛構(gòu)的，支持禁令申請的相關(guān)證據(jù)是虛假的或者不充分的，申請人的實體權(quán)利沒有受到侵害等，實踐中應(yīng)當結(jié)合具體的案情進行分析和判斷。